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淺談土地承包經營流轉:試論土地承包經營權流轉制度及其完善

[摘　要]制約我國農業發展的一個突出問題就是土地小規模經營，難以實現土地的有效流轉，從而難以最大限度的發揮土地的使用價值。為了解決目前存在的種種問題，建立一套完善的土地承包經營權流轉制度勢在必得。《物權法》草案對我國的土地承包經營權流轉制度做了一些規定，但仍存在不足，本文欲通過目前我國農村的實際情況，并結合《物權法》草案的相關條文，來論述如何建立一套適合我國農業發展的土地承包經營權流轉制度。

[關鍵詞]土地承包經營權 流轉 轉讓 受讓人

一 土地承包經營權流轉的必要性

第一，推動農業市場化、產業化的需要。在社會主義市場經濟體制下，市場是配置資源的基礎，土地作為最基本的生產資料也不例外。將土地承包經營權的流轉引入市場，通過市場機制實現土地承包經營權的流轉，是農村社會主義市場經濟歷史和邏輯的必然發展。[1]而我國目前采取的是“一人一畝三分地”的種田模式，這種模式促使了農村土地的小規模經營，阻礙了現代化生產方式的利用，也與農業的產業化不相適應。若允許土地承包經營權自由進入市場，大規模地集中土地進行農業產業化經營，必將從一定程度上推動農業的市場化、產業化。

第二，使土地利用率達到最大化的需要。由于我國農村土地屬于集體所有，農民無法成為土地的所有者。農村土地制度的核心就在于如何對其進行高效的利用，使土地的使用價值最大限度的發揮出來。若允許土地承包經營權發生流轉，則能促進擅于以土地謀生的經營者獲得更多的土地，而欲另謀出路的農民也可以放棄自己的土地，找到更適合自己的選擇，從而促進土地從低效利用向高效利用的轉變。若使農民固守各自的土地，則不僅不利于實現土地的使用價值，也不利于農民生活水平的提高。

第三，加快城鎮化步伐的需要。從農業國轉變為工業國是我國產業發展的一個目標，降低農業人口比例，加快城鎮化進程，是我國農業工作中的一個重點，土地承包經營權作為我國農民的一項重要的財產權，如果限制其自由流轉，則會將農民束縛在土地上，即使有更好的出路，他們也會擔心對土地的處置問題。此外，還易導致土地拋荒的現象，只有將土地承包經營權作為農民實實在在的資本，允許其自由流轉，使農民更好地利用這一資本放心地進城務工，在城鎮安家落戶，從而也有利于加快我國城鎮化的進程。

不僅如此，我國在現實生活中也已經出現了大量土地承包經營權的流轉現象。在農村，農民之間以各種形式進行著土地承包經營權的流轉，如轉包、出租等等，很多以土地為中心的股份合作制、股份制農場、承租返包、返租倒包等情況，實際上也屬于土地承包經營權的流轉。[2]而且，在我國的司法實踐中也對土地的流轉予以了肯定，如《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”《物權法》草案第131條也做了相應的規定：“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”

二 我國目前土地承包經營權流轉現狀及其弊端

1、無償流轉占多數。在土地承包經營權進行流轉的過程中，需要遵循的一項基本原則就是有償的原則。實行有償流轉的依據在于原承包人在承包期限的剩余期限內，將承包的土地作為一種社會保障手段流轉給他人而應得到的補償。可是在我國，土地承包經營權的流轉大多是無償的或是低價的，這樣必然會導致農民無論是否有穩定的非農收入來源，都不會放棄自己的土地，也使得兼業農戶與農地的分離難上加難，從而進一步限制了農村土地的合理利用。在對湖北省通城縣進行農村土地調研的過程中，只有38％的農民在土地承包經營權流轉時是被支付了對價的。[3]這38％的有償流轉率顯然在農村土地流轉中是占少數的，自然難以保障轉讓人的合理利益。要改變這種局面也不能一直停留在理論上，應及時建立一套高效的土地經營模式。

2、流轉對象過于局限。目前我國農村的土地承包經營權流轉的對象大多局限于本集體經濟組織內部的村民，且多為轉讓人的親戚和朋友，這樣不利于農業的市場化轉變。

3、流轉行為不規范。由于我國目前的土地承包經營權的小規模流轉占著主導地位，多為親戚朋友之間的流轉，這就導致了承包經營權在流轉時，大都采取口頭協議的形式，很少是通過有關部門簽訂書面流轉協議。由于缺乏必要的監督和約束機制，從而成為糾紛發生的誘因，也使得解決糾紛時欠缺可靠的依據。

三 土地承包經營權流轉的方式

在目前的農村中，存在著轉包、轉讓、互換、代耕代種、土地托管、租賃、入股、返租倒包、繼承等九種土地流轉形式。我認為在立法中應當采取寬松的法定主義。對于已經明確規定的，當事人應當嚴格遵守，而對于法律沒有作出明確規定的，當事人可以自行約定，但約定的內容不能法律的基本原理。在《物權法》草案的第131條規定：“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”此處將轉包同出租并列，我認為并無必要，相反會造成概念的相互重疊，缺乏周延性。其實，將土地承包經營權有償地轉包給他人的行為，就是一種出租行為。轉包與出租的唯一區別就在于在轉包中，土地承包經營權的流轉發生在轉讓人與集體經濟組織以內的人員，而在出租中，承包經營權的流轉則發生在轉讓人與集體經濟組織以外的人員。之所以出現兩種形式，乃是由于集體經濟組織以外的人員不享有承包權，但是否就由于這一個原因，而引入兩個概念呢？我認為只用出租就可以涵蓋轉包。原土地承包經營權人可以將土地出租給本集體經濟組織以內的成員，也可以出租給集體經濟組織以外的個人或組織，至于租金的多少，有償或無償，均有雙方自行協定。

對于土地承包經營權能否設立抵押，理論界一直存在著較大的爭議，即承包人為融通資金，在其承包的土地上為債權人設立抵押權，一旦承包人到期不能償還債務，債權人有權對該土地上的承包經營權以變賣、拍賣或協商折價的方式進行處分。它能夠解決土地使用權人建設投資不足的問題，加快資金流轉速度，但由于在抵押權實現后土地的使用權將發生轉移，將會引起十分復雜的法律后果，所以在立法中應當謹慎對待。

我認為，應當明確在法律中予以規定的流轉方式為轉讓、出租、互換三種。

1、轉讓。轉讓是承包人將自己所承包的土地全部或部分轉讓給第三方經營，原承包人與集體經濟組織的承包關系全部或部分終止，由第三方繼續向集體經濟組織履行承包合同的流轉方式。

對于法律是否應當允許轉讓，學術界有兩種不同的觀點：一種認為可以轉讓，一種認為不能轉讓。后者的主要理由是如果允許土地承包經營權轉讓，勢必重演歷史上農村兩極分化，出現大批無地少地農民的社會問題。[4]我認為立法應采取前一種觀點。首先，隨著農村經濟的發展，土地的社會保障功能也隨之減弱，在沿海發達地區及一些第一、二產業發達的地區，已經出現了土地無償轉包，甚至一些地方出現了“倒貼皮”的現象，農村的貧富差距主要發生在從事第二、三產業的農民與固守土地的農民之間；其次，農民作為一個理性經濟人，能夠尋求自身利益最大化，當然會通過趨利弊害的原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段來進行優化選擇。[5]再次，隨著市場經濟和社會保障制度的建成，農民與土地的關系也愈顯松散，農民完全依靠土地的現象也越來越少，況且我國的經濟發展勢態也比較樂觀，農民大規模的逆轉現象也極少可能發生。若限制土地承包經營權的轉讓，對土地的流轉制度的建構無疑是個絆腳石。

對于發包人在土地承包經營權流轉過程中的地位，也存在著兩種不同的看法。有一部分學者認為承包人在轉讓其土地承包經

營權時，應當征得發包人的同意。另一部分學者則認為轉讓承包經營權時，應給予承包人充分的自由，無需征得發包人的同意。在《物權法》草案中認可了前一種意見，草案第132條規定：“將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規定并經發包人同意；將土地承包經營權轉包、出租、互換等，應當報發包人備案。”我認為，承包人在轉讓其土地承包經營權時，無需經過發包人同意。《農村土地承包法》中第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”顯然，在立法中之所以規定農戶在轉讓承包經營權時需經發包方同意，是考慮到農戶會喪失其賴以生存的基礎，故須由發包方對其生活前途進行審查后，再作出是否予以批準的決定。這種作法的初衷是好的，但卻忽視了農民作為理性經濟人角色的一面，相反，這種做法在某種意義上是對農民權益的不當干涉。再者，從土地承包經營權的用益物權性質上看，若規定承包人處分其用益物權時，發包人必須介入，也會影響到土地承包經營權物權化的體系建構。 2、出租。出租是承包人將其承包的土地租給他人（既可以是本集體經濟組織以內的成員也可以是集體經濟組織以外的人員）經營，但自己仍保留土地承包經營權人的法律地位，仍與發包方保持承包合同關系，承租人根據同承包經營權人的租賃合同享有權利，承擔義務，不是物權法上的主體。出租主要適用于承包經營權人暫時脫離或無力進行農業生產經營，但又不想放棄其土地承包經營權的情況。承租雙方可以對租金、期限、權利義務等進行協商。由于其有較大的靈活性，在農村的土地流轉中占有比較大的比例。

3、互換。互換是指為方便農戶耕種與集體管理，或發展專業生產，農戶之間對屬于同一集體經濟組織的承包土地經營權進行的交換。[6]互換同轉讓相類似，實際上是一種相互轉讓，但與轉讓不同的是，農戶進行土地承包經營權互換時，各承包人不解除與集體經濟組織的合同關系，仍然按照各自原來的承包合同分別向原發包方履行義務。互換作為集體內部土地承包經營權流轉的方式，不僅成本低，交易便捷，且方便土地經營，更為建立統一規劃的土地經營區起到了舉足輕重的作用。

四 完善土地承包經營權流轉的措施

1、通過對受讓人主體資格的界定進行規范。首先，受讓人必須是具有從事農業生產經營自然人或其他組織。只有具有從事農業生產經營的人才能根據市場的變化而適時地進行土地勞作，才能保護和合理利用土地資源，不會對農業帶來永久性的損害。其次，受讓人承包的土地的土地數量也需要受到限制。這主要是為了防止土地兼并，導致農村土地的壟斷經營。若對受讓人受讓的土地數量不加限制，受讓人會利用其經濟優勢壟斷土地，造成一部分貧苦農民失去經營土地的機會，從而導致貧富差距的擴大，也不利于實現農民的共同富裕。

2、規范流轉程序。土地流轉雙方需在平等互利的基礎上簽訂書面土地承包經營權流轉合同，以明確各自的權利和義務。此外還應依法向政府主管部門申請產權變更登記，需要公證的，可到政府公證部門辦理公證手續，以利于保護合同雙方當事人的合法利益。土地承包經營權流轉期滿，無論是否延期，有關農戶都應及時向集體經濟組織進行匯報，以利于集體經濟組織對所屬農用地的正常管理。基層政府在管理上應簡化程序，規范收費，以免加重農民的負擔。

3、法律應明確規定流轉不得改變土地的農業用途。我國的耕地總體質量差，生產水平低，耕地退化嚴重，耕地后備資源不足。針對這一系列問題，國家的多部法律都有耕地保護的規定，如《農村土地承包法》關于土地流轉的章節中第33條第1款第3項規定：“不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。”而《物權法》草案中卻沒有規定此種限制，我認為土地的流轉必須強調這一點。在一般情況下，受讓人不得改變承包土地的農業用途，違反此項規定者，應由集體經濟組織進行行政處罰。

4、以市場機制實現土地承包經營權的流轉。通過市場實現土地的流轉，使土地在農戶之間有償轉讓和等價交換，有利于土地的合理流動和資源的充分利用，也能減少土地流轉過程中的行政色彩，使欲以權謀私的少數人員無機可趁。通過市場機制，使農戶通過自由協商來實現對農地使用權的流轉，也正體現了土地流轉中的平等、自愿、有償的原則。

要完善土地承包經營權流轉制度，更要建立一個公平、穩定的大環境，加快稅費改革，建立完善的農村社會保障制度，會切實保障農民充分享有自己的權利，從而也能更好地實現土地承包經營權的流轉。

淺談土地承包經營流轉:農村土地承包經營權的穩定性和可流轉性

人類共同的生存和生活決定了必須有一定的社會秩序，因為秩序是人類生活的必要條件一個沒有社會秩序的社會是不可想象的，而社會秩序的核心就是社會財產的秩序，而這一個財產秩序在法律上的表現就是權利制度的設計通常表現為三個層面：第一 分配和確認社會主體可以擁有的財產的范圍；第二確認主體擁有權利和行使這些權利的原則；第三 保護這些權利的行使和禁止或者懲罰對這些權利侵害的行為。這種權利的安排和制度的設計達到社會資源在權屬明確的基礎上達到社會資源的有序和高效利用的目的

眾所周知 法律上對財產的歸屬和利用制度就是法律上的物權制度，其中最典型的代表就是所有權制度和用益物權制度。不管從哪個角度來分析，界限分明和權利穩定的所有權或者其他基礎性權利是社會財產得以有效利用的前提條件。因為穩定明確的所有權為該財產的利用提供的安全保障使人們對社會資源的利用得以長期化和高效率（參見 《中國物權法研究的新進展》孟勤國 載于《廣西師范大學學報》2004年1期11—13頁），我國特有的農村土地承包經營權也是如此，本文就用益物權中的農村土地承包經營權的穩定和流轉問題發表一點看法。

一 農村土地承包經營權與傳統用益物權的區別

我國的農村土地承包經營權在其性質上，隨著物權法草案的出臺和根據大多數學者的觀點，從大陸法的角度來看，在我國無疑是屬于物權制度，進一步來講，就是用益物權制度。該制度是我國特有的制度，與傳統意義上的用益物權制度既有相同之處又有自身獨特的地方，主要表現在以下幾個方面：第一 農村土地承包經營權所面對的是制度意義上的所有權。我國土地所有權制度眾所周知是以公有制度為基礎的，土地承包經營人所面對的是制度意義上的所有權，其所享有的權利只能是所有權以外的權利，土地承包經營權實質上是那些本應該以所有者的身份所行使權利的人所行使的一種物權，他所面對的不是一個獨立的私的所有權，土地承包經營權只是集中的土地得以分散使用的一種必經手段和管理方法，也不是所有人牟謀取利益的方法。而傳統的用益物權所面對的就是一個獨立的私的所有權，因為大陸法系的用益物權制度是以私有制度為基礎來進行制度設計的，這是早成不同之處的原因所在。第二 土地承包經營權應當是一種土地上權利的流通手段。因為我國的土地是公有的，以此為基礎的制度設計是一種所有權不可交易的制度設計，所以土地承包經營權應該具有使土地的使用收益權包括占有能在不同的主體之間得以自由流通，所以，在我國土地承包經營制度應該兼有土地的利用與土地上的權利得以流通的功能。這一點不同與一般的用益物權，因為一般的用益物權的基礎——所有權本身是可以交易的，以此為基礎而設立的用益物權制度設計，主要在于實現物的利用制度而非流轉制度。總之，我們我國的土地承包經營制度既有傳統用益物權制度的共有又有自身的特別之處。尤其是其特殊之處我們在設立制度的時候應該充分的加以考慮。歸納起來主要就是：一 它所面對的是制度意義上的所有權；二它兼有利用和流通兩方面的功能。

二 農村土地承包經營權的穩定性即對農民土地承包經營權的保護問題

改革開放中，我國農村土地承包經營權就是農村土地的利用制度由集體利用到到農戶的承包經營的轉變，我國城市的土地利用權制度則實現了由無償劃撥到有償出讓的土地利用制度的轉變，這兩個轉變都是為了實現一種集中土地分散利用并使利用的有關權利變為民法上的一種權利的目的。在此之前，雖然通過債權制度的設計，可以達到土地分散利用的目的，但是債權缺少安全性或者對世性，而且所有權人（由各級行政機關代表）自由裁量的余地過大，不利于土地承包經營權人的利益保護，特別是在實行承包經營的初期，許多村干部或村組織單獨毀約侵害承包經營權人的利益。當前各界達成的共識就是：為了保護承包經營權人的利益，使土地關系得以穩定化和長期化，就要用物權化來穩定土地承包經營關系。就是我們通常說的農村土地承包經營權的物權化（參見 《我國土地用益物權體系的立法構建》李建華楊代雄 載于《當代法學》2004年1期107—115頁）。

這里就有一個問題就是什么是承包經營權的物權化？本文的觀點就是物權化就是一個不斷增強農村土地承包經營權的排它性效力和支配性效力的過程。這一點我們可以從租賃權物權化的過程得到證明，從1804年《法國民法典》首次規定“買賣不破租賃”，到現在各國普遍適用該原則，有人就把這樣一個過程稱為“租賃權的物權化”，由此可見所謂的物權化就是不斷增強其法律上的效力，使其具有排它性效力和支配性效力，具體表現為對抗性效力。所謂效力的增強這里主要體現在兩個方面：第一 排除第三人的任意干涉；第二 對抗所有權人，這是用益物權本來就應該具有的效力。一旦在我國農村土地承包經營權具備了物權效力，農民對自己土地權利的保護就有了充分的法律支持，無疑將會更加有利于保護農民的利益。

本來在我國，由于農村土地承包經營制度是以土地的公有制度為基礎的，一般不會存在所有權的轉讓問題，但是土地所有權人非經過土地承包經營權人的同意，轉讓特定土地的土地承包經營權或特定時期的土地使用收益權就肯定會產生土地承包經營權的對抗性效力的問題，同時土地承包經營權人一經取得土地承包經營權，發包人非在法定條件下不得收回或者干涉土地承包經營權人行使權利，這也是土地承包經營權對抗性效力的體現 ，所以說認定該權利的物權性質在實際生活中會產生很大的影響。有利于切實保護承包經營權人的利益排除對權利的妨害提高承包經營權人維護財產安全的積極性。也有助于財產的高效率利用，這種制度安排的根本原因就在于通過這種強化排他性效力的安排使勞動成果、投資收益和維護財產的收益內部化，給予該制度充分的激勵和約束，使其更加合理和長期。如果農村土地承包經營權沒有這種排他性的效力，就不會存在約束機制，那么對農民土地權利的保護就是不周到的。

三 結合物權法草案評論我國土地承包經營權的穩定和流轉問題

土地承包經營權的穩定是土地承包經營權流轉的前提也是土地得以有效利用的法律上的保

障，只有土地承包經營權穩定了得以長期的存在了那么該權利的流通才會更加的自由更加的安全，那么土地才會得到高效率的利用 . 財產權利除了賦予權利人具有排他性的權利來對土地加以利用外還給了權利人轉讓財產的權利，這樣即使權利人不利用該項財產，也可以讓與需要利用該鄉財產的人加以利用，這樣不僅權利人得到一定的收益而且受讓與人可以滿足自己的需要，社會資源也得到了充分利用，可謂一舉三得。并且這種財產權利的轉讓使得財產可以流轉，而財產的流轉和交易可以形成一種市場價格而這種市場價格反過來又會進一步引導財產的市場流通，這個就是現代市場資源配置的機制。大致說來在現代市場經濟條件下，財產的流轉和配置主要是通過以下三種方式來實現的：第一 所有權的轉讓表現為商品的買賣或者交換權利人放棄一種財產而取得另一種財產實質上就是財產上權利的交換，；第二 使用權的轉讓 就是把物轉讓給他人使用或者經營，自己獲得一定的收益，通常表現為財產的租賃、許可使用還有物權方面的出典、轉典都是將財產的使用權轉讓給他人自己獲得一定的收益，并且轉讓使用權的人并非必須是使用權人，但是轉讓人不許對轉讓的物具有使用權。第三 合作交易比如投資合作成立合伙企業或者公司，雖然該種方式在我國的推行并不是很圓滿（參見《改革要保障農民的經營自主權》于建嶸 2004年12月23日 南方周末）。以上就是財產流轉并達到有效利用的幾種主要的方式。

資源的有效配置并得到有效的利用前提條件就是資源之上的權利可以自由流轉或者是該權利的流轉的時候至少受到的限制不會太多，不然權利的流轉就會因為限制過多成本過大而流轉不起來。

我國土地的集中所有和分散利用制度的前提就是我國的土地等重要的生產資料的公有制度，一切關于物權制度的設計特別是有關于土地制度的設計都要充分考慮到我國的這種情況，顯然傳統的以個人生產資料所有制度為基礎的制度設計并不能完全適用于我國至少不能直接搬過來用到我國

在實踐中農村土地承包經營權的流轉主要包括兩種方式：第一 不改變承包經營合同的主體，承包經營權人按一定的方式把土地承包經營權轉讓給他人，承包人仍然是承包經營合同的當事人，這種情況下實質上是經營權的轉讓，承包權還在承包人的手中；第二 改變承包經營合同的主體，原承包人退出承包合同關系，由受讓人取代原承包人的地位。隨著物權法草案的出臺，我們已經從立法中看出，不管處于何種原因，該草案已經把農村土地承包經營權界定為物權，這就為農村土地承包經營權的的自由流轉提供了基礎和條件。

本文認為：農村土地承包經營權應該能夠流轉，最好能夠自由流轉，只有這樣我國的物權制度，準確來講我國的用益物權制度才是有效率的制度。主要原因是允許農村土地承包經營權的流轉有利于土地價值的實現促進我國農村經濟的發展；有利于推動我國農村的市場化進程；有利于土地效益的提高和利用率的提高；并且在現實生活中的確已經存在大量的土地流轉事實。

但是我們在允許農村土地承包經營權流轉的同時以下幾個問題應該注意（ 參看《農村土地承包經營權的若干問題探討》王利明 載于《民商法研究》 （第五輯） 法律出版社2001年版 ） ：1我國地少人多，在土地承包經營權轉讓時實行農地用途嚴格限制是很有必要的，我國實行可持續發展戰略，我們應該充分考慮到子孫后代的利益。當然這是在允許農村土地承包經營權轉讓的前提之下，對轉讓制度的一種完善；2應該建立農村土地承包經營權的登記制度，并且最好免費為公眾提供查閱服務，有利于農村土地承包經營權轉讓的便捷、高效和安全；3加快稅費改革，切實減輕農民的負擔，保護農民的利益，激勵農民從事農業和保護自己的利益；4完善農村社會保障制度，客觀上來說在我國農村建立社會保障制度確實困難重重，但是既然結果是好的廣大農民是歡迎的，我們就不能因為難而放棄建立農村社會保障體系的可能性。

以下是結合物權法草案對農村土地承包經營權的穩定和流轉所做的一點分析

第一 第132條規定土地承包經營權人轉讓土地承包經營權在符合法律規定的條件下，應當經發包人同意和第136條規定因法定的原因對土地進行適當的調整必須經本集體的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意并報相關行政部門批準。之所以這樣規定可能是為了防止基層政府和鄉村干部隨意調整土地破壞土地承包經營權的穩定性和連續性。但是這種民主的或者行政的方式來解決問題卻很有可能是沒有效率的。如果土地承包經營權人想把權利轉讓出去，還有人愿意接受該權利，并且該權利的轉讓也沒有侵害任何人的利益也不違背國家和社會的利益，就是說這個權利的轉讓誰的利益都沒有侵害，對任何人都沒有害處，法律上為什么要讓這種權利的轉讓沒有效力呢？。農戶通過交易把土地承包經營權轉讓出去，農民用這種方式不是被剝奪了土地而是從土地中解放出去了。如果不允許其轉讓那么農民的選擇很可能就是拋荒，所以這種按著“牛頭強喝水”的做法結果并不是我們所期望的那樣。并且這種結果在全國已經不在少數（參見《農地使用權流轉法律問題研究》趙俊娟載于《河北法學》2004年5期47-51頁）。我國的農耕土地本來就嚴重不足卻有許多的良田荒廢，真是可惜之極。反而在我國，允許土地的有效流轉并且土地流轉的相當成功的地方，每畝土地的產出率和勞動生產率都有了很大的提高，事實已經證明我國應該允許農村土地承包經營權的流轉。

第二 從草案136 條和135條（參看我國人大二次審議通過的物權法草案）來看，立法的意圖都是為了保護農民的農村土地承包經營權 ，使更加穩定更具有連續性。但是我們在強調穩定的同時是否忽視了另外一個問題？就是靈活性問題，實質上就是農村土地承包經營權的可流轉性問題，使人們在自身需要的情況下能夠依法把農村土地承包經營權流轉出去并且該流轉能夠得到法律的有效保護。不要在農村土地承包經營權物權化的呼聲下，我們的物權法出臺了卻發現：土地承包經營權對于農民來說卻成了甩不掉的包袱和貼在身上的標簽，應該允許農民把土地轉讓、轉包、租賃、繼承、抵押。讓土地承包權和經營權分家穩定的承包權還能為農民帶來更多的財產權益，比如穩定的土地上的權利將會使農民獲得更多的貸款的機會，因為根據我國對亞洲一些與我國農業發展水平相似的國家的農地市場的調查，我國18億畝耕地的30年的農村土地承包經營權的潛在價值，保守估計就達6萬億之多（引自 2004年12月23日 南方周末《農民產權的現實基礎》李平 ）。如果能讓這筆巨額的潛在財富真正成為農民手中的財富，只有穩定農村土地承包經營權并且允許農村土地承包經營權能夠自由流轉。這一點我們可以從城市土地使用權和居民住房按揭的抵押中得到啟示，我們不應該在土地使用權的抵押問題上造成城鄉的差別。如果把農民土地這個巨大的財富納入到金融體系，農民的財富將大大增加，也可能在一定程度上緩解一下現有的城鄉收入的差別。但是眾所周知，將農民的土地權利納入到現有的金融體系中其先決條件就是農民的土地權利必須穩定，必須沒有被隨時調整的危險，因為銀行是否發放貸款依據就是有沒有抵押物和抵押安全與否，如果農民的土地權利農民家中有人出嫁或者死亡甚至是進城土地權利就有可能被收回或者被調整，那么沒有一家金融機構會同意接受這樣的土地權利作為抵押物的。所以說農村土地權利的穩定性是農村土地權利流轉的前提條件。如果農民在自己承包的土地上擁有這樣的權利，就能夠有效激勵農民增加投入和積累，也為提高土地的實際利用率提供了更好的條件.

第三 關于農村土地承包經營權的繼承問題，毫無疑問，繼承也是農村土地權利的流轉方式之一，可是我們的物權法草案在前后十二條中并沒有涉及到農民土地權利的繼承問題。我國的繼承法不允許農村土地承包經營權的繼承，理由就是：土地承包經營權是基于承包經營合同產生的，具有一定的身份性，同時為了土地的充分利用，防止撂荒和棄耕現象。這種考慮不是沒有道理，但是既然我們的物權法已經把農村土地承包經營權看作是物權是用益物權，就應該允許土地承包經營權的流轉，即使繼承人是非農業人口，土地權利也應該允許繼承，但是折合為一定的價值加以繼承，因為每個人都有選擇職業的自由和遷徙的自由，我們只能用一定的條件為了保護農村土地加以限制而不能因為繼承人是非農業人口就否認他們的繼承權。

王素娟

淺談土地承包經營流轉:農村土地承包經營權流轉問題論文

一、研究背景

隨著城市化建設進程的不斷加快，農村趨向于市場化運行。目前，我國各類市場體系正在加快發展，且不斷完善規范，唯有農地市場發展相對緩慢。農地市場是農村生產要素市場的重要內容，也是整個市場體系的重要組成部分，只有通過建立規范的農地市場，并納入我國社會主義市場體系，才能使農村的土地、資金、勞力等生產要素達到最佳組合，各項資源得到優化配置。

中共十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》全文公布。該文件指出，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。

二、農地承包經營權流轉的實證分析——以肇州縣興城鎮大閣村為例

農地流轉是農地承包經營權流轉，指擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權（使用權）轉讓給其他農戶或經濟組織的行為過程。農地流轉的方式是保留承包權，轉讓使用權。肇州縣興城鎮農地流轉概況，具體如下：

（一）數據來源

我們以黑龍江省肇州縣大閣村為例對農地流轉面積和農民收入之間的關聯關系進行實證分析，相關數據均來自實地調研。大閣村位于興城鎮東側2公里，共851戶，其中140多戶有一定的土地流轉，該村相對周邊農村較為富裕，人均年收入5000元以上。該村耕地1186.67公頃，主要是旱田，作物為玉米和烤煙，其中烤煙的收益較高但有一定的風險，該村有較少的養殖和牧業，大閣村臨近興城鎮，土地流轉的相對較多。大閣村五年內的土地流轉統計情況，如表1所示：

（二）模型原理及統計分析

針對土地流轉的面積與農民收入之間的關系，我們建立一元線性回歸模型，對兩者的關系進行模擬和分析。模型原理如下：一元線性回歸模型為

y=β0+β1+ε

其中y為被解釋變量，代表農戶收入；為解釋變量，代表農地流轉面積；β0為截距，β1為系數，兩者均為待估系數；ε為擾動項，體現了y的變化中沒有被所解釋的部分，即除以外其他所有 對y產生影響的因素的綜合體現。

以-大閣村農戶農地流轉面積和收入兩組數據為樣本，利用spss12.0軟件進行統計分析，結果如表2所示。

通過以上軟件分析，我們得到如下模型結果：

y＝-2600.20+102.95

顯著性檢驗結果（見表3）表明，r2值和調整r2值均在0.8以上，說明模型系數較為顯著；f值的相伴概率在5％水平上顯著，說明方程整體擬合程度較好。通過相關資料表明，農戶農地流轉面積與農戶收入呈正向相關關系，即農戶農地流轉面積愈多，農戶的收入愈多。并且，農地流轉規模對農戶增收效應為102.95，即農戶每增加1公頃土地流轉面積，其收入將增加102.95元。

（三）興城鎮大閣村農地流轉與農民收入關聯性的經驗檢驗

以上我們利用線性回歸模型模擬了興城鎮農地流轉對農戶的增收相應，為了更為深入的討論農地流轉的增收效果，我們將調研樣本進行重新整理，對農地流轉戶和非農地流轉戶的收入狀況進行經驗比對，以對上文的分析結論進行檢驗和作證。通過我們對大閣村的實地走訪，共分發60份問卷，回收60份問卷，我們對這60份問卷的數據進行了統計，得出平均值：每家人口為4人，有2人可以工作。下面我們利用平均值來進行以下分析：

1、流轉農戶

根據興城鎮土地流轉市場，土地流轉每公頃約為4500元，1998年國家進行分地，每人0.4畝，一戶平均三人共12公頃，一次流轉1.2公頃。農民進城打工每人950元，可工作10個月。這樣農地流戶的收入可計算得：

轉出土地所得費用mc1=4500元1.2公頃

外出務工收入mc2=950元2人10個月

總收入mt=mc1+mc2=23500元

2、非流轉農戶

農戶一次耕種1.2公頃，每公頃收益5250元，經過在興城調查取平均數，得知農民在空余時間可以選擇打工，每天50元，大約可工作45天。這樣非農地流轉戶的收入可計算得：

耕種土地所得收益ms1=5250元1.2公頃

農閑時務工所得收入ms2=45天50元2人

總收入m=msi+ms2=10800元

根據調查樣本的平均統計結果有：mt>>m，即有土地轉出行為的農戶其年收入遠大于自耕自耕的農戶。

通過綜合以上分析可知：農民的收入與土地流轉面積的大小呈正向相關，并且根據數值可以充分的論證土地流轉可以提高農戶的收入。當前，農民收入逐步多元化，土地不再是農民唯一獲得收入的手段，農民通過外出務工、經商能獲得更多的收入。農地分散經營的低收入和非農產業的高收入形成了鮮明對比，國家出臺一系列的關于土地流轉的政策解除了土地對農民的束縛，土地流轉政策為農民致富建立了一個可持續發展的機制。通過土地流轉，農民獲得了相對較高和比較穩定的有償轉讓收入，同時，也為發展農村經濟提供了經濟基礎。

三、阻礙農村土地流轉的因素分析

雖然農村土地流轉可以增加農民的收入，但是通過調查發現在農村土地流轉的比例仍然較少，通過大量的走訪，我們發現阻礙農村土地流轉的主要因素有以下幾個方面：

（一）土地流轉過程中，農民土地權益經常受到損害

“土地流轉”是農民把土地使用權轉手他人，從中獲得一定的報酬，但土地在流轉的過程中，很容易被一些不法商販所操縱，就像操縱房價一樣，炒地的人以最低的價格買入土地，以盡可能高的價格賣出，嚴重地擾亂了土地市場秩序，致使那些想要購入土地進行規模化生產的農戶利益受到損害。所以，政府必須要完善土地補償機制，嚴格限制土地的非法倒賣。

（二）農村剩余勞動力再就業問題尚未妥善解決，極大程度上限制了農地流轉規模

在土地流轉之后的農村地區，必定面臨一定的勞動力剩余的情況，這一部分剩余勞動力的就業又為農地流轉提出了新的難題。造成這種難題的原因有二個：一是城鎮的市場競爭已趨于白熱化，而素質還有待提高的農民不足以在競爭中占據優勢地位；二是政府暫時對于已流轉土地的農民就業的引導和扶持力度還不夠，因此，政府應該為農民提供一些可以再就業的機會，并對農民進行基本技能的培訓，再者，目前黑龍江省對于流轉出土地的農戶缺乏一個幫助再就業的服務機制，流轉出土地的農戶不能及時得到市場的就業和創業信息，這也阻礙了農戶流轉土地的意愿。

（三）兒童和老人的生活不能得到妥善安置，為農地轉出戶增添憂患

當土地流轉之后，農民基本是進城鎮打工賺錢，但是自己的孩子和父母怎么辦，孩子進城上學要額外繳納借讀費用，對于本來打工收入不是很多的農民來說又增添了一項較大的支出，而且家有老人的也要給家里拿錢用于贍養父母。由于轉出戶家里的勞動力都外出打工，沒有勞動能力的老人和孩子只能留在農村，農村沒有很健全的保險制度，意外狀況經常會發生，如不能得到及時的幫助，可能會造成更大的經濟負擔。而且，孩子常年感受不到家庭、父母的溫暖，可能會給孩子們的心理上帶來一些偏差，給他們的健康成長帶來負面影響。

（四）轉入方的資金短缺和生產力技術低下

對于自愿留在農村的農戶，較多的人想多租賃一些土地去耕種，但是由于缺少資金的支持，很難達到自己租賃目的，去

銀行貸款需要一系列的證明，手續繁瑣，而且最后申請的數額也很少，政府給予的幫助和指導有限。除上訴問題之外，由于黑龍江省各地方農村土地耕種技術差別較大，生產方式落后，因此較多轉入戶的生產收益往往達不到規模經濟效益的狀態，既浪費勞動力，又提高了生產成本。

四、促進農村土地流轉的對策建議

（一）要尊重農民意愿，循序漸進

在我國現行的土地制度下，農村土地的所有權歸集體所有，經營權歸農民所有，因此在流轉土地承包經營權、發展規模經營時，首先必須征得農民同意。在農村社會保障體系還不健全的情況下，土地對農民有著十分重要的意義，土地既承擔著經濟功能，還承擔著社會保障功能。中央也一再強調，土地流轉的主體是農戶，土地使用權流轉必須堅持農民自愿的原則。

盡管土地流轉后，農民的收入會增加，轉出土地的農民也會有更多選擇，但是在現有的戶籍制度下，他們既不能成為市民，又無地可種，只能處于給別人打工的境地，這使他們的身份極為尷尬。因此流轉必須是建立在農民依法自愿有償的基礎上，不允許外力去強推，一定要循序漸進，要遵循法律和政策。

（二）建立工作服務中轉機構，為農民再就業創造條件

由于科技文化的不斷提高，農民的知識顯得越來越薄弱，他們在城市的工作機會變得越來越少。政府必須促進非農產業發展，為農民增加就業提供機會，政府要加大農民非農就業技能培訓力度，實行免費培訓政策，鼓勵農民進城務工，并且建立專門的職介服務機構，為他們提供就業信息和工作崗位。

（三）政府給予一定扶持，加大農村公共品的提供

要保障留守兒童和老人的日常生活，就要由政府提供交通、水利、電力、通訊、教育、醫療等等一系列的農村公共品。政府必須建立高效的農業社會化服務體系，加大農村合作醫療的優惠政策，讓老人和孩子的健康得到保障；改善農村的教育環境，提高教育質量，加強對孩子們的心理關愛；豐富農村的業余文化生活，組織文藝活動，調動農村留守老人的參與興趣，增加他們的生活趣味。

（四）為轉入方的農業生產創造條件

第一，為轉入方提供貸款支持。首先，放寬對轉入方的信貸限制，并鼓勵銀行放貸、政府適當補貼；其次，以不改變抵押土地的用途為前提，允許對土地進行抵押。對抵押土地的用途進行明確限定，可防止耕地流失，同時為受讓方進行融資提供條件。

第二，為轉入方提供先進生產技術，加強培訓等服務性工作。

第三，幫助土地流轉方進入土地流轉市場，參與土地流轉，并為其農產品提供銷售性服務，最大限度地降低生產經營成本。

淺談土地承包經營流轉:農村土地承包經營權的流轉方式研究

關鍵詞：農村土地承包經營權流轉概念和特征流轉方式的法理界定各種流轉之法律內涵

《農村土地承包法》第一章“總則”第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。當前，隨著農村生產力的發展，農村二、三產業領域拓展，我國農村土地承包經營權流轉進程明顯加快，流轉規模擴大，截至20__年年中，除西藏外，全國農戶承包地流轉面積為7000多萬畝，占耕地面積的6.7，比20__年底增長多于5。農村土地承包經營權的流轉方式已呈現多樣化，但目前理論界與實踐中對農村土地承包經營權流轉方式認識不盡一致，不利于達到農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求，不利于真正維護流轉雙方的合法權益。本文對此作一探討。

一、農村土地承包經營權流轉方式的種種觀點

（一）《農村土地承包法》頒布前流轉方式的種種主要觀點

第一種觀點認為，理論界和實際工作者提出了許多集體土地使用權流轉的方式，概括起來，有以下七種[1]：（1）出讓；（2）出租；（3）轉讓；（4）轉包；（5）入股；（6）抵押；（7）“四荒”拍賣。

第二種觀點認為，農地使用權流轉的形式包括[2]：（1）占用；（2）聯營；（3）租賃；（4）轉租、轉包；（5）“四荒”土地使用權拍賣；（6）抵押。

第三種觀點認為，土地流轉的主要形式[3]（1）互換；（2）轉讓；（3）委托；（4）轉包；（5）入股；（6）拍賣；（7）反租倒包；（8）：競價承包；（9）抵押等。

第四種觀點認為，土地流轉可以采取以下方式[4]：（1）互換；（2）轉包；（3）轉讓；（4）反租；（5）倒包；（6）入股。

第五種觀點認為，土地承包經營權的流轉主要包括以下幾種[5]：（1）出讓；（2）繼承；（3）抵押；（4）出租；（5）贈與、互易；（6）轉包；（7）入股。

第六種觀點認為，農村土地流轉的主要方式[6]：（1）土地反租倒包；（2）土地有償轉包或轉讓；（3）土地投資入股；（4）土地信托服務。

綜合上述觀點，農村土地承包經營權流轉方式涉及：（1）出讓；（2）競價承包；（3）拍賣或“四荒”拍賣；（4）轉包；（5）轉讓；（6）互換或互易；（7）出租或租賃；（8）反租倒包（反租、倒包）；（9）入股；（10）聯營；（11）抵押；（12）占用；（13）贈與；（14）繼承；（15）土地信托服務；（16）委托。

（二）《農村土地承包法》頒布后流轉方式的種種主要觀點

第一種觀點認為：農村土地的流轉方式[7]：（1）土地反租倒包；（2）土地有償轉包或轉讓；（3）土地投資入股；（4）土地信托服務；（5）土地互換。

第二種觀點認為：“在土地流轉的方式上，除保留《農業法》中規定的轉包、轉讓、入股、互換等四種形式外，還應增加反租倒包、抵押、出租、出讓等形式，還應允許農民在推進農村市場化的偉大進程中，創造性地探索新形式”。[8]

第三種觀點認為：農村土地使用權流轉的主要形式[9]：（1）自由流轉模式。該自由流轉包括轉包、轉讓、出租、互換、抵押等具體形式；（2）“反租倒包”模式；（3）土地經營權入股模式；（4）“兩田制”模式；（5）“集體農場”模式。

第四種觀點認為：農村土地承包經營權流轉形式主要有以下幾種[10]：（1）轉讓；（2）轉包；（3）出租；（4）互換；（5）入股；（6）抵押；（7）繼承；（8）代耕；（9）準占用。

第五種觀點認為，農村土地使用權流轉的主要形式[11]：（1）轉包；（2）轉讓；（3）退包；（4）互換；（5）委托代種；（6）反租倒包；（7）股份經營；（8）拍賣。

第六種觀點認為，農地使用權流轉方式[12]：（1）出讓；（2）出租；（3）發包；（4）轉讓；（5）轉包；（6）轉租；（7）入股；（8）抵押。

第七種觀點認為，土地流轉有[13]：（1）轉包；（2）代耕代種；（3）互換；（4）轉讓；（5）租賃；（6）入股；（7）反租倒包；（8）繼承；（9）抵押；（10）土地托管。

綜合上述觀點，農村土地承包經營權流轉方式涉及：（1）出讓；（2）發包；（3）拍賣；（4）“兩田制”模式；（5）“集體農場”模式；（6）轉包；（7）轉讓；（8）出租或租賃；（9）反租倒包；（10）入股；（11）互換；（12）抵押；（13）繼承；（14）準占用；（15）代耕或委托代種；（16）退包；（17）土地托管或土地信托服務；（18）轉租。

筆者認為，《農村土地承包法》頒布前后，專家和學者對農村土地承包經營權流轉方式的探討，對真正界定農村土地承包經營權流轉方式是有益的，但同時也存在著明顯不足，見后分析。

二、農村土地承包經營權流轉的概念和特征

目前，理論界對農村土地承包經營權流轉的概念理解和界定上不盡一致。有的人認為：“農村土地使用權流轉，就是指在保持集體土地所有權主體不變、確保家庭承包經營制度長期穩定的前提下，土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易”。[14]有的人認為：“農地承包經營權流轉指的是，擁有農地承包經營權的農戶保留承包權，將土地使用權有償轉讓給其他農戶或經濟組織”。[15]有的人認為，“土地承包經營權的主動流轉，是指土地承包經營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經營戶之間、非同一集體組織承包戶之間以及承包經營戶與非承包經營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、出資、出租、抵押、繼承、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經營權財產權發生轉移的行為”。[16]

根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”（第32~43條）和第三章“其他方式的承包”（第49~50條）的規定，并結合民法中的物權法理論，筆者認為，“農村土地承包經營權流轉是指在農村土地承包中物權性質的土地承包經營權有效存在的前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類以及農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質的土地承包經營權，或者從該物權性質的土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為”。[17]這里“物權性質的土地承包經營權”，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”。[18]根據《農村土地承包法》（自20__年3月1日起施行）的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[19]對該土地承包經營權已賦予物權性質，并采取物權保護。

農村土地承包經營權流轉的 法律特征概括為：（1）農村土地承包經營權流轉必須要以物權性質的土地承包經營權的有效存在為前提；（2）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；（3）不改變承包地之農業用途；（4）農村土地承包經營權流轉的自愿性；（5）農村土地承包經營權流轉的期限性，即“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”；（6）農村土地承包經營權流轉的二元性，即包括物權性質的土地承包經營權讓渡的流轉和物權性質的土地承包經營權保留下的非物權性質民事權利流轉兩方面：（7）農村土地承包經營權流轉，其流進方享有的權利，不得超過原承包方（即流出方）享有的權利；（8）農村土地承包經營權流轉的流出方的特定性（即原承包方）和流進方的多元化（即一切農業生產經營者，包括法人、其他組織、自然人）；（9）農村土地承包經營權流轉的契約性；（10）農村土地承包經營權流轉的合理補償性。

三、農村土地承包經營權流轉方式的法理界定

根據上述對農村土地承包經營權流轉的概念和法律特征分析，筆者認為：農村土地承包經營權流轉，既不同于農村土地使用權的出讓，[20]這里“農村土地使用權的出讓”，實指農村集體經濟組織將農村土地發包或出租給農業生產經營者的行為；也不同于物權性質的土地承包經營權的變更，例如，家庭承包中發包方依法調整承包地，或者家庭承包的承包戶依法分戶等；更不同于物權性質的土地承包經營權的消滅，例如，承包地被依法征用或占用等。因此，對上述農村土地承包經營權流轉方式的種種觀點分析可知，其存在問題是：（1）出讓不屬于農村土地承包經營權流轉；（2）競價承包、拍賣或“四荒”拍賣、發包等應屬農村土地使用權出讓范疇；（3）占用、退包等應屬農村土地承包經營權的消滅范疇；（4）“兩田制”模式、“集體農場”規式等應屬農村土地的經營方式，而不屬于農村土地承包經營權流轉；（5）土地信托是指在堅持土地所有權不變的前提下，按照土地承包經營權依法、自愿、有償轉讓的原則，土地信托服務機構受農村土地承包方委托，并以中介組織身份，協調農村土地承包經營權轉讓過程中的有關事項，促成轉讓方（即原承包方）與受讓方達成土地承包經營權轉讓合同，從而引起物權性質的土地承包經營權轉移給受讓方的行為。顯然，土地信托不屬于農村土地承包經營權流轉方式范疇，因為土地信托服務機構不屬于農村土地承包經營權流轉的流出方。

根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權流轉”第32條“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”和第三章“其他方式的承包”第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉”以及第50條“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定；在承包期內，其繼承人可以繼續承包”之規定分析，目前《農村土地承包法》規定有其名稱的農村土地承包經營權流轉方式主要包括八種：（1）轉包；（2）轉讓；（3）出租；（4）互換；（5）入股；（6）抵押；（7）繼承；（8）代耕（《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”第39條第2款規定：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同”）。

根據《草原法》第41條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意”。“臨時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還”。這里“臨時占用草原”理所當然應包括臨時占用承包地。顯然，農村土地承包經營權流轉應包括準占用。

根據農村土地承包經營權流轉和特征剖析，《農村土地承包法》中所指的農村土地承包經營權“其他流轉方式”還應包括：（1）贈與；（2）質押；（3）出典。

這里值得一提的是“反租倒包”。“反租倒包”，是指承包方（出租方）在保留物權性質的土地承包經營權前提下，發包方向承包方支付一定的租金，將承包方的承包地租歸發包方（農村集體經濟組織或村民委員會、村民小組），農村集體經濟組織等發包方再將該承包地發包或倒包給其他從事農業生產的農業生產經營者的行為。“反租倒包”中，農村集體經濟組織直接介入農村土地承包經營權流轉，通過流轉集中土地進行規模經營，從提高資源配置效率是一種有效的制度安排。但出現發包方強行租回承包方的承包地，且租金極低，并以較高價發包，嚴重損害了承包方的利益，農村集體經濟組織把“反租倒包”作為鄉村收入的手段，甚至某些人卻可因此而得到額外利潤，惡化了“反租倒包”等“農村土地承包經營權流轉形態”的名聲，引起農民強烈不滿，并造成了農村社會動蕩的巨大隱患。因此，中發[20__]18號《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確：“‘反租倒包’，不符合家庭承包經營制度，應予制止”。實踐中，“反包倒租”其運行機制類似于“反租倒包”。筆者認為：（1）“反租倒包”或“反包倒租”與承包方直接出租或轉包比將增加交易成本。（2）“反租倒包”或“反包倒租”使流轉法律關系復雜化，目前其他流轉方式只存在一種法律關系，而“反租倒包”或“反包倒租”存在二種法律關系，即租賃法律關系和承包法律關系。（3）如耕地、林地、草地的“反租倒包”，農村集體經濟組織等發包方的第二次發包（即倒包），一方面新承包方是本集體經濟組織農戶以外的農業生產經營者，則違反了《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第15條“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”和耕地、林地、草地等農村土地應“采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式”（《農村土地承包法》第3條第1款）之規定；另一方面如新承包方是本集體經濟組織農戶，則依《農村土地承包法》之規定，應采取人人有份、家庭承包，會使農村土地更細碎化，更不利于農村土地的合理利用；最后一方面按《農村土地承包法》法律規范和內容分析，采取家庭承包方式的第二次發包，則第二個承包方應取得物權性質的土地承包經營權會與原承包方保留物權性質的土地承包經營權相沖突。因此，根據上述分析，“反租倒包”是一種違反法律的農村土地承包經營權流轉的形式，應取締。（4）“反包倒租”中，受轉包方（即農村集體經濟組織等發包方）也不符合《農村土地承包法》第33條“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則”之第（四）項流進方“須有農業經營能力”之要求，目前農村絕大部分地方的農村土地經營制度已從過去的“集體所有、集體經營”轉變為現在的農村土地“集體所有、農戶經營”或“集體所有、承包方經營”，農村集體經濟組織等發包方已喪失農村土地的“經營能力”，這是一個客觀事實。因此，“反包倒租”也應取締。

四、農村土地承包經營權流轉的各種方式之法律內涵

1．農村土地承包經營權轉讓。它是指轉讓方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方（新承包方）的行為。其結果是，轉讓方喪失部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權，受讓方依法取得部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權；同時，轉讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立受讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系，如轉讓方依法將全部承包地上物權性質承包經營權轉移給受讓方，其承包方法律資格和原擁有的物權性質土地承包經營權同時消滅。

2．農村 土地承包經營權轉包。它是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。農村土地承包經營權轉包，屬于轉包方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能（包括物權性質土地承包經營權中的占有權、使用權和收益權，但不包括處分權）移轉給受轉包方，其結果，受轉包方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質土地承包經營權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變”（《農村土地承包法》第39條），新確立轉包方與受轉包方之間的轉包關系，且該轉包的期限不得超過原承包期的剩余年限，一般較短，最長也不得超過20年。

3．農村土地承包經營權出租。它是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方的行為。農村土地承包經營權出租，屬于出租方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能移轉給承租方，其結果，承租方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質農村承包地租賃權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變，”新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系，且該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限，最長不得超過20年。

4．農村土地承包經營權互換。它是指在存在兩個通過家庭承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。農村土地承包經營權互換，則發生物權性質土地承包經營權讓渡的流轉，其結果，甲承包方喪失原物權性質土地承包經營權（A）而同時取得乙承包方的物權性質土地承包經營權（B），則反過來，乙承包方喪失原物權性質土地承包經營權（B），而同時取得甲承包方的物權性質土地承包經營權（A）。

5．農村土地承包經營權入股。它是指入股者（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將農村承包地使用權入股而取得股權的行為。

6．農村土地承包經營權抵押。它是指抵押人（原承包方）通過農村土地承包方式承包取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，以不轉移農村土地之占有，將物權性質土地承包經營權作為債權擔保的行為。在抵押人不履行債務時，債權人（即抵押權人）依照擔保法規定拍賣、變賣物權性質土地承包經營權的價款中優先受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。

7．農村土地承包經營權繼承。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包方最后一個家庭成員死亡和承包期內，由最后一個死亡的家庭成員的繼承人依法繼承物權性質土地承包經營權的行為。

8．農村土地承包經營權代耕。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將承包地委托給第三人（即代耕方）暫時代為經營的行為。

9．農村土地承包經營權準占用。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，國家因處于緊急狀態或者社會公共利益緊急需要，可以在緊急狀態或者社會公共利益緊急需要期間依法將承包地臨時轉移給國家或者國家指定的特定單位占用的行為。如《草原法》第四十條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意。”“臨時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還。”

10．農村土地承包經營權贈與。它是指贈與人（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質的土地承包經營權效存在的前提條件下，在承包期內依法將部分或者全部承包地上的物權性質的土地承包經營權無償地贈與給受贈與人的行為。農村土地承包經營權贈與其法律后果類似于農村土地承包經營權轉讓；不同之處是轉讓采取有償，而贈與采取無償。農村土地承包經營權贈與法理依據是以物權性質的土地承包經營權是一種財產權為條件，即財產權是可以被依法贈與的。

11．農村土地承包經營權質押。它是指出質人（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下，將土地承包經營權證或者林權證等證書交付質權人占有，將物權性質的土地承包經營權作為債權擔保的行為。在出質人不履行債務時，債權人（即質權人）依照《擔保法》的規定，優先從拍賣、變賣物權性質的土地承包經營權的價款中受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。農村土地承包經營權質押的法律依據是農村土地承包權依法可以轉讓，同時取得土地承包經營權證或者林權證的承包方享有物權性質的土地承包經營權。

12．農村土地承包經營權出典。它是指出典人（原承包方）在通過農村土地承包方式承包取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下，將物權性質的土地承包經營權出典，一次性獲得典價，承典人占有農村承包地而享有使用收益權利的行為。有典權期限屆滿時，出典人可以原典價回贖物權性質的土地承包經營權[21]。典權為我國特有，雖現行法律沒有規定，但司法上保護典權。允許農村土地承包經營權出典，可以進一步拓寬農村土地承包經營權流轉方式。

綜上分析可知，農村土地承包經營權流轉方式可以分為以下幾大類：（1）必然引起物權性質的土地承包經營權讓渡性質的物權流轉方式有：轉讓、互換、繼承、贈與等；（2）可能發生物權性質的土地承包經營權讓渡性質的物權流轉方式有：抵押、質押、出典；（3）流出方在保留物權性質的土地承包經營權前提條件下發生債權流轉方式有：轉包、出租、入股、代耕；（4）流出方在保留物權性質的土地承包經營權前提條件下發生行政許可流轉方式有：準占用。

通過上述研究，一方面有利于科學界定各種農村土地承包經營權流轉的方式；另一方面有利于進一步拓寬農村土地承包經營權流轉方式；再一方面能更好把握各種農村土地承包經營權流轉方式的性質，最后一方面有利于建立和完善農村土地承包經營權流轉法律制度，使農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求，真正達到維護農村土地承包經營權流轉雙方的合法權益。