序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政立法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

在不同類型的行政法價值體系中，行政程序立法的價值取向亦不同。對于管理論而言，其基本的價值定位是實現政治目標；控權論則藉嚴格的控權規則主導行政法律秩序，以此實現行政法制；平衡論則希望通過制度、機制的構建，達致行政法諸層次價值目標的實現最終實現實質行政法治。

（一）管理論視野下行政程序立法第一，行政機關制定大量的政策性文件與法律規范性文件，這些文件起著法律的作用，這便使立法機關凸顯行政化傾向，且行政權力也未得以充分限制。第二，在管理論支配下的行政程序立法忽視了行政救濟制度的創設，行政復議、行政訴訟、國家賠償制度缺乏。第三，在行政權行使過程中，行政首長單方意志起著很大的消極作用，這些行政決策缺乏征求意見環節，更不會有行政相對人的參與，決策者會把行政相對人的辯論與表達意見看作是對其權威的蔑視和威脅。第四，就行政相對方一方而言，僅有服從管理的義務，絕無參、決策的機會與權利。因此，此種行政決策建立于封閉的、專制的、不科學的基礎之上。對于行政決策、行政處罰與行政強制等行政行為而言，行政機關工作人員，尤其是行政首長依據其對法律的固有認知和對事實有限判斷的基礎上做出相應的行政行為。第五，管理理念指導下的行政規則注重實體規定，忽視程序性規定，更不會強調對行政權的限制，從而不具備現代行政法治理念的基本架構。總之，管理理念視野下的行政程序立法勢必為時代所替代。

（二）控權論視野下行政程序立法第一，強調限權行政。行政機關及其工作人員的自由裁量權被嚴格限制，并依行政程序嚴格行事，正所謂：“無法律即無行政”。第二，行政主體與行政相對方是服務被服務的關系，而非單純的管理與被管理關系。基于這樣的理念，傳統控權論者極力主張對個人利益的保護與自由的保障。第三，控權論強調對行政權的司法審查。可以說“，一些大陸法系國家也十分注意對行政權的法律控制”，但這種控制僅僅局限在實體法控制層面。與大陸法系不同的是，議會在英美法系國家居于重要的行政監督地位，而這種監督強調實體法的限制；除此以外，司法審查則運用程序的理念、原則與規制，對行政行為進行嚴格的事中與事后監督。前者是實體性控權方式，后者則是程序性控權方式。第四，行政手段的多樣性，不僅僅采取強制性的行政方式，還融入了行政協商、行政指導與行政合同等方式。第五，控權理念注重事中、事后監督，這與管理理念形成顯著分野。鑒于此，行政控權論特別注重法院的司法審查權，運用法院的審判職能監督行政主體的權力行使，進而對被侵權者進行司法救濟。可以說，司法審查是行政法程序法的靈魂。

（三）平衡論視野下行政程序立法第一，現代行政法的行政過程模式是一種新型的溝通———合作———服務模式。這種模式注重行政主體和相對人之間的協商、合作與溝通。行政權力對社會生活的影響加深，加之人權事業的發展與公民權利意識的覺醒，在行政管理領域，行政主體注重增進行政相對人的參與權，加強與行政相對人的協商、合作與溝通。例如推行行政合同、行政指導、立法聽證等行政方式都反映了行政機關在平衡論理念指導下對公民權的尊重和重視。第二，行政主體與行政相對人是平等的法律關系。基于此，行政程序立法還應當充分考慮行政相對人的合法利益，理順程序立法與憲法中公民權利自由條款的關系，并將公民的憲法權利當作公民基本權利對待，用程序法規則加以明確規定其實現的方式，在此基礎上通過行政程序立法的形式將行政相對方程序性權利予以法律上的明確。若發生侵害事實，在行政程序法中應當規定權利的救濟方式和途徑，鑒于此，應當明確規定行政機關及其工作人員違反程序條款的法律后果。總之，行政主體與行政相對人法律地位的平等性可以在最大程度上凸顯二者利益的一致性，從而達到雙方利益的最大化。第三，重視法律制定階段的實體規則與程序規則控制。制定行政程序法時，既要嚴格限定行政權力的行使范圍，又要嚴格規定行使行政權力的方式、步驟、時限和順序等。在過去管理論的影響下，行政機關及其工作人員過分偏重行政目標的實現，而忽視對行政行為過程的有效控制與行政手段與方式的采用。鑒于此，在全國范圍內制定統一的行政程序法是實現平衡理念的必然選擇，從而強調對行政行為的過程控制與結果控制，將事中監督與事后救濟相結合，而這端賴行政程序的設計與救濟制度的創設。綜上所述，管理論注重研究組織法和行政行為法，強調行政行為的效率“，以提高國家管理的效率”的行政治理理念已不符合當前社會發展的客觀需求。與管理論不同的是，控權論過分強調行政主體與行政相對方的獨立，片面地注重“司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率”。經過歷史的檢驗，在該兩種理念指引下的行政程序立法存在難以克服的弊端，阻滯了依法治國的歷史進程。行政法治理念亟須向平衡論轉變，因其在程序立法層面具備以下優勢。

二、平衡論視野下行政程序立法的優勢

正如羅豪才教授所言：“平衡論比較全面地揭示了行政法的內在關系”，將其與傳統的行政法理念截然區分開來。通過比較平衡論與管理論、控權論視野下的行政程序立法，平衡論的價值取向具有顯而易見的優勢，具體表現在以下兩個方面。

（一）平衡論視野下行政程序立法的外在優勢所謂平衡論的外在優勢，即實現平衡理念的現實條件。在筆者看來，經濟體制改革與思想觀念的演進、黨的治國理念的轉變都是平衡論實現的外在優勢。1.適應我國經濟社會體制改革日益深化的客觀形勢。日漸開放的世界格局，各種文化與思想日臻交融，現代行政法治理念得以漸進，面對該局勢，中國不能獨守成制，隨著改革開放與市場經濟體制的逐步確立、深化，舊的行政法理念已不能適應現時發展的需要。而市場經濟體制呼喚競爭自由、契約自由、意思自治的原則已經深深地植根于人們的思想觀念之中，并融入到人們的日常行為。較改革開放之前，無論是思想的革新還是客觀形勢的漸變，這都使得平衡理念下的行政程序立法擁有廣泛而牢靠的社會經濟基礎。2.適應改革開放以來民主意識和權利意識興起的客觀要求。在計劃經濟時代，公民權利與權利意識淹沒于管理論的浩海之中，民主意識和權利意識被忽視，公民的一切事務端賴政府的安排，發言權與參與權被遏制。在這種境遇下，民主法制遭到踐踏，公民的合法權利得不到宣揚。隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識與權利意識逐步覺醒，自我觀念得以萌發，從而日益重視自身利益的實現。伴隨著市場經濟在我國的確立，公民的主體意識與獨立精神得以進一步伸張。因此“，公民的法律意識開始從傳統法律文化的框架中萌生出來”。鑒于行政效能的實現與公民權的有效保障，平衡論恰好為此提供了絕佳的理念支持，所以，從這個角度講，平衡論具備其外在優勢。3.符合黨和國家建設法治政府的堅定決心。人治的弊端，凸顯出法治的可貴。因此，依法行政已成為黨和國家治國理念的基本認識。國務院在《實施綱要》中明確提出“程序正當”是行政法治的基本要求。行政機關要強化法律和制度的約束，明確實施行政行為的程序，強化監督，進一步提高依法辦事的能力和水平。黨的十五大第一次明確提出建立現代法治國家、推進依法治國的理念，并于1999年將該理念以根本大法的形式肯定下來。依法行政是依法治國的重要表現，經過改革開放三十多年的發展，已取得很大的進展。黨的十報告指出，要規范行政權的行使，促進行政權的公開化、規范化，使行政權處于程序的規制之下。

（二）平衡論視野下行政程序立法的內在優勢筆者所言的平衡論內在優勢，即，該理念本身所蘊含的合理內核，正因如此，迎合了上述所論述的外在優勢，外在優勢與內在優勢共同構成了平衡論的整體優勢。1.適應程序控權代替實體控權的價值取向。由于行政實體法無法窮盡所有的行政法律現象，而由此帶來的弊端是將規則無限地擴張到原則的范疇，這就使得行政法的實體規制力度與效果日漸式微，從而實體控制則有被虛無之虞。在西方，程序控權已被實踐所證實，在基本理念上大異于傳統控權模式，在行政法哲學轉型的演進中，其作用日臻凸顯。既然立法者難以窮盡所有的行政法律現象，那么行政權在行政實體法的空隙中得以生存、擴張，在此情況下，強調程序理念、注重制度設計的程序控權有能力擔負起控制行政權的重任，有鑒于此，自20世紀末以來，黨和國家逐漸認識到利用程序性規范來規制行政權的行使方為一個有效的途徑，這就使得行政程序立法迎合了時代要求。2.認識到公民權利與行政權力均可被濫用的客觀現實。強調公民的主體意識與獨立精神，促成公民權利的自由行使，在一定程度上能極大地發揮公民的主動性與創造性，經過改革開放三十多年經濟社會快速發展，公民權的極大作用已被證實。強調行政權能的實現，保障政府權力的有效實施，在短時期內快速地推動經濟社會發展、增加人民福祉方面有著不可估量的作用。但隨著改革開放的深入推進與當前我國國情的客觀現實，權利與權力亦有可能被濫用，前者的濫用必然導致公民權利的泛濫，行政行為的成本必將增加，從而阻滯經濟社會發展的步伐；后者濫用，必會損害公共利益，侵犯公民的合法權利，從而公民的合法權利難以維護，行政權力的權威和形象遭受壞損，使得“行政權的行使背離了其本來目的和方向”。鑒于上述兩方面的情況，我們提出運用平衡論指導行政程序立法的實踐，以平衡公民權利與行政權力的關系，使兩者處于動態平衡之狀態下。3.實現法律理性與人文關懷的平衡。忽視理性精神的法律必將誤入歧途，但缺乏人文關懷的法律如同暴君般冷酷無情。理性為法律所必需，但人文關懷的因子也應該為立法者所適當攝取。管理論影響下的行政立法缺乏人文精神的關懷，將法律看作是實現社會管理的手段，個人的權利與自由都要服從行政效能的實現，把實現社會秩序和行政效能當作行政法的出發點和歸宿。由于我國長期受管理論的影響，行政法認識不到公民的主體地位和個人權利，長此以往必將阻礙社會的可持續發展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成為其致命弱點。”

篇(2)

我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？

對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。

統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。

行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。

行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規

篇(3)

存在問題

一是憲法規范缺位。我國在位階最高的憲法中，并沒有明確規定“行政緊急權力”；與此同時，除憲法之外的相關法律，如1996年的《法》、2007年的《突發事件應對法》等盡管也沒有直接提出“行政緊急權力”這一概念，但對其實體內容及行使程序都有實質性的規定。這種立法體例安排，不利于從憲法高度對行政緊急權力進行有效規制，也使相關法律規范行政緊急權力的正當性存在不確定性。二是過于偏重一事一議模式。前述立法體例呈現出典型的“一事一辦”的特點，這樣便導致相關法律繁復而龐雜，影響到應對緊急狀態的效率，與立法規制行政緊急權力的初衷有所背離。特別是我國當前正處于社會轉型時期，突發事件呈現出發生越來越頻繁、規模越來越擴大、危害越來越嚴重、起因越來越復雜的趨勢，一種緊急狀態的發生，已很難將其歸結為一種簡單或單一的情況，僅僅依據某方面的單行立法來應對明顯力不從心。因此，過于偏重一事一議的立法模式已不能適應時展的需要。三是集權特征明顯。從前述立法規定的內容看，中央政府幾乎是絕大多數情況下緊急行政權力的唯一行使者，立法的集權特征明顯。集權固然能加強中央政府應對緊急狀態統一指揮的能力，但也增加了這樣一種可能性，那就是人手不足、效率低下。緊急狀態一旦形成，往往會造成即刻的損害，倘若解決緩慢，只會讓情況越來越糟，甚至導致出現大規模的混亂局面。此時，解決問題的效率就顯得至關重要。如果能在集權型的同時，以自治型模式為補充，就能在緊急狀態還處于萌芽狀態時，由地方政府合法合理地運用行政緊急權力平息風波與解決問題，減少危害發生的可能性。

幾點建議

一是憲法保留體例的確立。如前已述，由于憲法規范的缺位，導致行政緊急權力立法規制缺乏最高位階立法的支撐，存在正當性不足的問題。在此后的改革中，應當考慮確立憲法保留體例，在憲法層面對行政緊急權力的存在與運用做宏觀層面的界定。行政緊急權力的行使必然會牽涉到人權克減問題，但是人權克減至何程度，應該有一定的底限，“即便是緊急狀態下的人權克減也應該符合憲法原則和憲法規定”（陳聰：“緊急狀態下人權克減的法律規制”，載《北方法學》2009年第6期，第29—36頁），確定最基本人權不可克減原則，這正是憲法理應所為之事。因此，在憲法中明確行政緊急權力就有了如下兩個明顯的優勢：其一，使行政緊急權力有了最高法律效力之憲法為依據；其二，對緊急狀態中人權克減的規定進行憲法保留，有效避免濫用行政緊急權力危及基本人權的情況。二是一事一議模式的重塑。有學者認為，“以單行的法律、法規形式規定某種危機事件及其應對措施當然有其明顯優勢：一是制定相對簡單，出臺及時，可以暫時避開某些困難問題或研究不成熟的問題；二是針對性強，能及時應對某類緊急危機；三是突出了不同危機事件及其應對措施的特點，使每類危機事件及其應對措施規定得比較細致。”（戚建剛：“我國危機處置法的立法模式探討”，《法律科學》（西北政法學院學報），2006年第1期，第90—96頁）但是，一事一議模式的局限性非常明顯：其一，某些行政緊急權力在各種緊急狀態中是普遍適用的，一事一議造成了立法資源的浪費；其二，忽視了行政機關的協調性，不利于行政緊急權力的及時行使；其三，可能出現同一行政緊急權力卻有不同實體內容和程序手段的情況。當前我國對行政緊急權力的立法規制，正是這樣一種混亂的現象。因此，要清理大量一事一議的立法規定，使各種不同的單行立法融入到自然災害類法、事故災難類法、公共衛生事件類法、社會安全事件類法、戰爭與動員類法等幾部綜合性法律中，減少一事一議模式的立法弊端。三是《緊急狀態法》的制定與集權特征的弱化。如前已述，我國當前沒有統一的《緊急狀態法》，這既制約了行政緊急權力的作用范圍，也使立法規制行政緊急權力的效果大打折扣。因此，一種可行的建議是將《法》、《突發事件應對法》進行整合，重新制定出一部具有中國特色的《緊急狀態法》。這部緊急狀態法應擯棄一事一議的做法，體現一階段一法的特征，即對緊急狀態中各個階段（如預警階段、發生階段、應對階段、善后階段等）各種行政緊急權力（軍事管制、宣布緊急狀態、宵禁、行政強制、行政征收、行政征用、行政指導、行政公開、限制公民人身自由等）的實體內容與程序內容作出明確的規定，以體現立法的針對性。同時，在《緊急狀態法》中，在保留中央政府最終權威的基礎上，通過一定的授權程序，充分調動地方政府行使緊急權力應對緊急狀態的積極性，實現集權型模式與自治型模式的有機整合。

本文作者：吳衛軍談迅作者單位：電子科技大學

篇(4)

一、安全生產行政處罰權立法現狀及其突出問題

近年來，國家為實現依法管安、依法治安、重典治安，不斷加大了安全生產法的立、改、廢工作，包括修訂《中華人民共和國安全生產法》《中華人民共和國職業病防治法》《煙花爆竹安全管理條例》《安全生產許可證條例》《危險化學品生產企業安全生產許可證實施辦法》等一大批法律法規，以及廢止一些不適應時展的規范性法律文件，如《勞動防護用品監督管理規定》《礦山救護隊資質認定管理規定》《非煤礦礦山建設項目安全設施設計審查與竣工驗收辦法》等等。分析這些法律文本，發現當前安全生產行政處罰權的立法還存在法律規范混亂、相互重疊，法律規則不嚴謹，處罰主體錯誤、處罰對象不明確，法律語言不統一，進而浪費立法資源，造成法律適應困難等一些問題。

1.法律規范混亂

從現已頒布的法律文本看，一是關于對從業人員的安全教育和培訓問題的處罰規定，在同一層級的規范性法律文件中處罰的主體不同、種類各異、幅度也不一致。比如《中華人民共和國安全生產法》（以下簡稱《安全生產法》）第九十四條第（三）項規定：“生產經營單位有下列行為之一的，責令限期改正，可以處五萬元以下的罰款；逾期未改正的，責令停產停業整頓，并處五萬元以上十萬元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上二萬元以下的罰款：……未按照規定對從業人員、被派遣勞動者、實習學生進行安全生產教育和培訓，或者未按照規定如實告知有關的安全生產事項的；……”。而在《中華人民共和國礦山安全法》（以下簡稱《礦山安全法》）第四十條規定：“違反本法規定，有下列行為之一的，由勞動行政主管部門責令改正，可以并處罰款；情節嚴重的，提請縣級以上人民政府決定責令停產整頓；對主管人員和直接責任人員由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分：（一）未對職工進行安全教育、培訓，分配職工上崗作業的；……”。顯然，在這兩個同一層級的規范性法律文件中，針對企業未按照規定履行對從業人員安全教育和培訓的問題上，處罰的主體、種類和幅度都不相同。二是對生產經營單位未建立事故隱患排查治理制度的處罰規定、生產經營單位安全生產的資金投入不實的法律后果，以及法律條文中對違法行為情形的規定，出現內涵外延甚至于邏輯的混亂。比如《安全生產法》第九十八條第四項規定：“生產經營單位有下列行為之一的，責令限期改正，可以處十萬元以下的罰款；逾期未改正的，責令停產停業整頓，并處十萬元以上二十萬元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處二萬元以上五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：……（四）未建立事故隱患排查治理制度的”；而《中華人民共和國生產安全事故隱患排查治理暫行規定》第二十六條第（一）項則規定：“生產經營單位違反本規定，有下列行為之一的，由安全監管監察部門給予警告，并處三萬元以下的罰款：（一）未建立安全生產事故隱患排查治理等各項制度的；……”。這兩部規范性法律文件在對生產經營單位事故隱患排查治理制度未建立的處罰問題上，其處罰的種類、罰款的幅度及違法行為的外延等規定上都截然不同。此外，已經頒布的法律條文中對違法行為情形的規定出現邏輯混亂。如《安全生產法》第八十九條:“承擔安全評價、認證、檢測、檢驗工作的機構，出具虛假證明的，沒收違法所得；違法所得在十萬元以上的，并處違法所得二倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，單處或者并處十萬元以上二十萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處二萬元以上五萬元以下的罰款；給他人造成損害的，與生產經營單位承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”這是從最嚴重情形到一般情形的漸弱式的對違法行為的規定，與基本法、基本法以外的法律規定不一致，也與違法行為的邏輯發展不一致。不僅如此，在安全生產法律體系中，對于違法行為的規定卻更多的是從一般到嚴重情形的漸進式規定，如同在《安全生產法》第九十、第九十一等條文中，對違法行為情形的規定便是從一般到嚴重的漸進式的。由此，安全生產立法的混亂可見一斑。

2.法律規范相互重疊

一是關于生產經營單位負責人未履行安全生產管理職責的問題。《安全生產法》第九十二條規定“生產經營單位的主要負責人未履行本法規定的安全生產管理職責，導致發生生產安全事故的，由安全生產監督管理部門依照下列規定處以罰款：（一）發生一般事故的，處上一年年收入百分之三十的罰款；（二）發生較大事故的，處上一年年收入百分之四十的罰款；（三）發生重大事故的，處上一年年收入百分之六十的罰款；（四）發生特別重大事故的，處上一年年收入百分之八十的罰款。”同時，《生產安全事故報告和調查處理條例》第三十八條規定：“事故發生單位主要負責人未依法履行安全生產管理職責，導致事故發生的，依照下列規定處以罰款；屬于國家工作人員的，并依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）發生一般事故的，處上一年年收入30%的罰款；（二）發生較大事故的，處上一年年收入40%的罰款；（三）發生重大事故的，處上一年年收入60%的罰款；（四）發生特別重大事故的，處上一年年收入80%的罰款。在此之中，同樣是生產經營單位的負責人因未履行安全生產管理職責而導致不同事故的處罰，不僅在上述兩個規范性法律文件上有規定，還在《安全生產違法行為行政處罰辦法》第44條、《危險化學品安全管理條例》第94條也有相同的規定。二是關于事故隱患排查治理情況如實記錄和告知從業人員的問題。《安全生產法》第九十四條第（五）項規定：“生產經營單位有下列行為之一的，責令限期改正，可以處五萬元以下的罰款；逾期未改正的，責令停產停業整頓，并處五萬元以上十萬元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上二萬元以下的罰款：……（五）未將事故隱患排查治理情況如實記錄或者未向從業人員通報的；……”這一規定與《食品生產企業安全生產監督管理暫行規定》第二十六條第（三）項“食品生產企業有下列行為之一的，責令限期改正，可以處5萬元以下的罰款；逾期未改正的，責令停產停業整頓，并處5萬元以上10萬元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處1萬元以上2萬元以下的罰款：……（三）未將事故隱患排查治理情況如實記錄或者未向從業人員通報的。”對于處罰對象，處罰種類和罰款幅度的規定都一模一樣。

3.法律規則不夠嚴謹

在安全生產立法中有些規則不夠嚴謹，存在許多缺陷。譬如從《安全生產許可證條例》的整個條文來看，全文為24條，但并未明確各法律主體在安全生產許可證問題上的權利、義務以及法律責任，也即沒有明確的行為模式與法律后果的區分。從一個具體的法律條文來看，《安全生產法》中同樣存在這種情況，有行為模式而無法律結果。如《安全生產法》第二十二條規定：“生產經營單位的安全生產管理機構以及安全生產管理人員履行下列職責：……（七）督促落實本單位安全生產整改措施。”這一規定給出了生產經營單位相關主體對安全生產整改措施的督促落實這一行為模式，而該行為的法律后果不僅在《安全生產法》的“法律責任”沒有找到，在其他相關的法律文件中也出現缺失。而且，處罰主體錯誤、處罰對象不明確。《礦山安全法》第四十條規定：“違反本法規定，有下列行為之一的，由勞動行政主管部門責令改正，可以并處罰款；情節嚴重的，提請縣級以上人民政府決定責令停產整頓；對主管人員和直接責任人員由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分：（一）未對職工進行安全教育、培訓，分配職工上崗作業的；（二）使用不符合國家安全標準或者行業安全標準的設備、器材、防護用品、安全檢測儀器的；（三）未按照規定提取或者使用安全技術措施專項費用的；（四）拒絕礦山安全監督人員現場檢查或者在被檢查時隱瞞事故隱患、不如實反映情況的；（五）未按照規定及時、如實報告礦山事故的。”該條中的所有違法行為均為安全生產監督管理部門的職責，但其行政處罰權卻歸勞動行政部門，很明顯與目前的體制不符合。

4.法律語言不統一

在法律語言問題上，則存在不統一的情況。譬如關于“以上”“以下”等立法技術的規定，《中華人民共和國憲法》《民法通則》和《民事訴訟法》等法律文件中都規定了“以上”“以下”包括本數，《安全生產法》也是如此，但《生產安全事故報告和調查處理條例》中卻有“以上”包括本數，“以下”不包括本數的規定。由于任何安全生產的立法都有可能涉及到事故的發生，均有可能要涉及《生產安全事故報告和調查處理條例》，這樣一來，就可能導致在適應法律時產生混亂，如果對《條例》不熟悉，甚至可能出現法律適用錯誤的情況。又譬如關于法律語言中的數字。法律作為國家的規范性文件，其語言文字的權威性、統一性應該是法律語言的應有內涵，但是在安全生產法律體系中對數字的使用卻比較混亂，比如《安全生產許可證條例》中的數字為阿拉伯數字，而《湖南省安全生產條例》中的數字卻為中文小寫，此種情況處處皆是。而且，同一層級的法律規范在數字語言文字上的使用上不統一、不規范。如《安全生產事故隱患排查治理暫行規定》中數字為中文小寫，可在《建設項目安全設施“三同時”監督管理辦法》中的數字卻為阿拉伯數字，這是不適當的。

二、安全生產行政處罰立法技術及其重大意義

立法技術是指人們在長期的立法實踐活動中，將逐步摸索、積累的知識、方法、技巧、經驗加以總結而形成的規則，是立法活動所需要的技能和手段，是在立法實踐中產生并發展起來的，關于法的內容的確定、表述及完善的方法和技能的總稱[1]。在立法活動中，運用語法邏輯避免法條產生歧義，運用電子表器計票提高法案通過的精確率，都是法律技術。總體上看，立法技術是立法活動中由多種與法律的制訂、運行相關的各種技術因素構成的技術群。正如孫潮先生所說，一個立法者“要成功而有效地工作，他必須同時具備設計師和建筑師的秉性和才能。”這種技術群不僅非單項技術，而且具有價值負荷，是法律方法的重要組成部分。從廣義上講，法律技術、法律思維、法庭設置、法律程序設計等，統稱為法律方法，其中的法律思維成為法律方法的核心。有了正確的科學的法律思維活動，即嚴格合法的法律推理和法律解釋，才有可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。立法技術是法律技術的重要內容，是為了配合法律思維的特殊性而生成的并在立法全程運用的法律技術。作為法律技術的重要內容，立法技術具有歷史性、傳統性和正當性[2]，既要符合事物的本質，技術本身不能與事物的情理相違背；又要體現法律原理，符合法律的基礎性原理；還要契合司法經驗，是經過長期的司法實踐陶冶而成的成熟技術；以及吻合社會常識，與現實中人們的直覺、情感等相一致[3]，無論是其物質工具還是知識儲備與技能，包括立法的有關知識、經驗、規則、方法和技巧等，概莫能外。正因為立法技術的傳統性和正當性的結合，以及理論和經驗的統一，才使得立法技術具有專業的法律適用方法和手段，更能體現出科學性質和人文精神。而且，立法技術變遷受制于法律的實體規則，受到本身內在標準的檢驗，并通過其技術進步與創新有力地推動法律實體規則的生成與演進[4]。而行政處罰則是指行政主體為了達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為（違反行政管理秩序的行為），給予其人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為[5]。其法律要素包括行政處罰的主體、相對人、違法行為、處罰的種類等等。

安全生產行政處罰立法要實現公平、效率及法治秩序的價值，必須有確定性的法律規則，即科學合理的立法技術。沒有確定性則難以被重復適用，沒有確定性就難以保障法的穩定與安全。安全生產行政處罰權立法技術的重點是對安全生產行政處罰相關知識、方法、技巧、經驗的熟練運用，是立法過程中的一種特殊的技能，通常包括邏輯的技術和詞語的技術。要保障安全生產行政處罰權的各種相關法律能夠為人類頻繁的利用進而實現社會控制，立法就要將為社會共有的最基本的價值通過對法律技術的運用轉化為法律所承認的價值，立法者就要做出各種法律價值判斷，在安全生產行政處罰可能互相沖突的價值體系之中做出選擇，使安全生產行政處罰同一價值體系之內某一具體的法律關系之中有可能互相沖突的價值達成平衡，并將社會變化所帶來的價值變化體現于法律之中，通過其特有的邏輯思維形成有效的社會控制[6]。由此可見，只有當立法者在熟練掌握和運用安全生產行政處罰相關知識、方法、技巧、經驗的前提下，安全生產行政處罰權立法才有可能最大限度地減少甚至杜絕差池。如前所述的各種問題的存在，在較大程度上就與立法技術本身有關。譬如法律規范混亂或相互重疊，可能是由于立法者對安全生產行政處罰權立法有關的社會共有的最基本的價值把握不準，或者對先前已有的法律文本的熟悉程度不夠而導致的。例如，關于生產經營單位安全生產的資金投入不實的法律后果規定，《安全生產法》第九十條規定：“生產經營單位的決策機構、主要負責人或者個人經營的投資人不依照本法規定保證安全生產所必需的資金投入，致使生產經營單位不具備安全生產條件的，責令限期改正，提供必需的資金；逾期未改正的，責令生產經營單位停產停業整頓。

有前款違法行為，導致發生生產安全事故的，對生產經營單位的主要負責人給予撤職處分，對個人經營的投資人處二萬元以上二十萬元以下的罰款；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”而《中華人民共和國生產安全事故報告和調查處理條例》（以下簡稱《條例》）第三十八條：“事故發生單位對事故發生負有責任的，依照下列規定處以罰款：（一）發生一般事故的，處10萬元以上20萬元以下的罰款；（二）發生較大事故的，處20萬元以上50萬元以下的罰款；（三）發生重大事故的，處50萬元以上200萬元以下的罰款；（四）發生特別重大事故的，處200萬元以上500萬元以下的罰款。”很明顯，《條例》中有關生產經營單位安全生產的資金投入不實的法律后果規定包括了《安全生產法》第九十條的意思，但兩個法律規范對違法行為的處罰對象、處罰幅度等都不同。這難免不讓人聯想到可能因為立法者對于不同法律主體社會境遇的不同考量標準。法律規則不夠嚴謹和法律語言不統一大多是因為對安全生產中有關公民、法人或者其他組織的合法權益分析不夠，對法律符號的嚴謹性重視不夠，或者法律文本生成所必備的素養欠佳所致。本來，法律規則是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定，是構成法律的主要元素。根據法律規定的二要素說，法律規則的結構分為行為模式和法律后果兩個部分，這不僅適用于整個規范性法律文件，也適用于一個具體的法律規則。當立法者沒有能夠深入透徹分析安全生產相關法律主體的權利、義務、責任，以及客體的具體狀況，甚至于對安全生產行政處罰本身的意義缺乏深入理解的時候，也就可能出現安全生產行政處罰法律規則的不夠嚴謹。同樣的道理，作為法律思維的核心，法律語言的核心問題則是如何說服人，即建構法律的說理性[7]，但當因立法者的法律語言素養欠佳而使不同法律文本中的法律語言不統一甚至于混亂時，法律的說理性也就大打折扣。

三、安全生產行政處罰權立法的完善及其技術改進

從法治國家、法治社會建設的現實情況與未來發展看，安全生產行政處罰權立法的完善需要從國家到地方層面推進科學立法工作，修訂有關不適應和不清晰的條款，加大立法技術研究，提升立法隊伍整體素養。

1.推進安全生產行政處罰的科學立法工作

所謂科學立法是指在立法過程中必須以符合法律所調整事態的客觀規律作為價值判斷，并使法律規范嚴格地與其規制的事項保持最大限度地和諧，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內外在條件。這一定義明確了科學立法要符合立法的內在條件，即與其規制的事項保持契合，要與外在條件保持一致，是各種內在與外在因素共同作用的結果。從這一意義上講，現成的立法并不一定是科學的。《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》規定，要貫徹依法治國基本方略，推進科學立法、民主立法，形成中國特色社會主義法律體系。作為我國法律體系中的一個支系，《安全生產法》同樣應該重視科學立法原則，將科學立法作為安全生產立法的一個價值判斷標準。因而，安全生產行政處罰權立法的科學性首先是對經驗立法的否定，將安全生產行政處罰權立法當作一項工程來看待，不能把立法當作領導者的政績，更不應將安全生產行政處罰權立法當作一個封閉的系統，要面向整個法律體系，堅持尊重客觀事實，杜絕主觀立法。

2.修改不適應時代要求和政策規定的法律法規

目前，安全生產行政處罰權的立法存在諸多缺陷，需要我們有勇氣直面問題，并采取相應的措施加以改變。對諸如《礦山安全法》、《生產安全事故報告和調查處理條例》以及《生產安全事故隱患排查治理暫行規定》等法律法規中由于政策改變導致的相關職能部門職責轉變以及形勢變更，一些規定不能適應時展需要，可以通過制訂部門規章來規范一些不適應的規定、做法。

3.加強立法技術研究進而提升立法者技術素養

從研究領域看，目前，對安全生產法的研究文章大都集中在安全生產法的教育、執行等方面，但對于安全生產法的立法研究卻少之又少。正因如此，安全生產立法中沒有全面把我國現行法律體系、安全生產法律體系的特征也就在所難免。若要把安全生產法歸結為現行的部門法中，它大概更多地屬于行政法部門，而行政法這一部門法的特征應在安全生產立法中有所體現。同時，還要從體制機制改革創新入手，通過各項措施普遍提升立法人員的整體素養。就法律符號化現象看，既對法律的表達與運作有著重要意義，又因其受符號載體的自然屬性、人們對符號認知的社會心理，以及符號的社會屬性等多方面的限制而作用有限，但必然建立在人的符號化能力基礎之上[8]，需要立法者準確把握符號的意義，以及法律與符號諸構成要素融合共生的過程。這也就是之所以要提升立法人員的一個原因。當前，應提倡法學工匠的培養，促使立法人員關注細節，以形成正確的法的價值論，掌握切實的法的本體論，習得有效的法律方法論。

參考文獻

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篇(5)

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

篇(6)

筆者認為，我國行政訴訟法的立法目的是保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的統一，并在此基礎上實現雙方權利和義務的平衡。把握我國行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規定出發，更重要的是，從包括該法律的總體構成和立法背景的角度來判斷。

其一，從行政訴訟產生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。

其二，從行政訴訟具體制度設計來看，我國行政訴訟法對相對人權利的保護，主要是通過人民法院依法監督行政主體的途徑實現的，因為相對人權利的保護無法自動完成。這種監督主要表現為對行政主體行政行為的合法性進行司法審查，撤銷或確認其行為無效，從而保護行政相對人的合法權利。可見，在行政訴訟中，保護相對人的合法權利與監督行政主體追究其行政責任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構造，來談相對人合法權益的保護，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構造，體現了法治主義的理念和依法行政的要求。對于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監督體系中事后法律監督的重要形式，體現司法權對行政權的制約和監督審查。

篇(7)

關鍵詞 抵抗權 公務員 行政相對人

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

行政相對人抵抗權是指，基于行政主體作出的侵害行政相對人合法權益的違法行政行為，行政相對人依法進行抵制和不服從的權利。但行政相對人面臨的是理想狀態中的代表公共利益的行政主體，行政相對人抵抗權的行使很可能會危害公共利益。所以行政相對人抵抗權的行使應具有特殊性，以避免對行政效率和公共利益的危害。在實際操作層面上，相對人抵抗權面臨困境：（1）如何判定一個行政行為是否無效。我國學者多定義為重大或明顯違法。至于何為重大、明顯則不確定。相對人稍一錯念，易導致抵抗權誤用；（2）抵抗權如何對抗行政強制權？抵抗權是私權，在強大的強制權面前很弱小。這二者的平衡問題、沖突的化解問題急需解決；（3）如何防止相對人濫用抵抗權？如果相對人享有抵抗和防衛權，則依據權利責任平衡之法則，相對人對此種權利的行使需承擔法律責任。但若責任過重，會導致相對人不敢用；責任過輕，則可能導致濫用。

一、我國行政抵抗權的立法現狀

（一）行政抵抗權已被法律界初步認可。

近年在行政法領域中，立法對行政抵抗權給予了初步的認可。如《行政處罰法》第49條規定：行政機關及其執行人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。這條法規被學界認為是相對人抵抗權的經典之作。

（二）無效行政行為理論在立法上得到進展。

無效行政行為理論是抵抗權的直接理論基礎，但在我國曾遭到長期冷落。隨著理論研究的深入，我國的立法不但對這一理論加以認可，還在此方面有了顯著的突破，其中，最具象征意義的1996年的《行政處罰法》，此法的第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。第41條還規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外”。這是我國立法對行政行為無效或不成立的首次規定，具有劃時代意義，很多學者還認為，2003年3月8日公布的《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》對無效判決形式的確認及時彌補了傳統行政訴訟判決形式的缺陷，滿足了行政審判實踐的需要。它標志著行政行為無效確認制度在我國的首次建立，將對行政行為理論以及行政程序立法產生重大而深遠的影響。

二、抵抗權在我國現行立法中的規定

我國憲法還沒有賦予公民以抵抗權，但行政法領域的抵抗權已存在。目前，我國行政法領域的抵抗權包括行政相對人抵抗權和公務員抵抗權。

關于行政相對人抵抗權的規定主要見于以下法律法規：一是1996年頒布實施的《行政處罰法》中的規定。該法第56條規定：行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉。上述規定被學者們認為是公民權利對抗行政權力的典范。二是2001年修正的《稅收征收管理法》第59條、2002年施行的《稅收征收管理法實施細則》第99條等都對相對人抵抗權作了相應的規定。

關于公務員抵抗權的規定大體見于以下兩部法律：一是1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》，該法第32條規定：人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責。二是于2006年1月1日起施行的《公務員法》。該法第54條規定：公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負，公務員不承擔責任；但公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任，該法使公務員擁有了抵抗權。

公務員抵抗權與行政相對人抵抗權有密切的聯系，但二者不能等同，主要區別在于，行政相對人的抵抗權應該是一種權利，而公務員對明顯違法的行政行為必須行使抵抗權因而是一種義務。此外，行政相對人只能對具體行政行為進行抵抗，而公務員既可對具體行政行為進行抵抗，也可對抽象行政行為進行抵抗。

綜上得出，我國立法中擁有行政抵抗權的主體從警察、行政相對人擴大到公務員這個群體，在抵抗權方面，我國現行立法近幾年有較大進步。但我國立法中關于行政相對人抵抗權的規定是在違法執法行為普遍，而公力救濟又應接不暇的情況下自發出現的，因此，這些規定較分散，未形成系統完整的制度。此外，不管是行政相對人抵抗權的規定還是公務員抵抗權的規定都非常粗疏，缺乏可操作性。如何在現有基礎上設計更為有效的制度，還有很多工作要做。

三、有關抵抗權立法的建議

抵抗權制度的構建是一項復雜的系統工程，筆者認為，可從以下幾方面進行構建：

（一）在憲法中對抵抗權予以規定。

我國《憲法》第37條規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。第15條規定：國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。可以說，這些規定在一定程度上是對公民抵抗權的默認。但為了更好地維護我國秩序的和諧和穩定，為行政法領域的抵抗權提供明確的法律依據，應該在首先在憲法中就明確賦予公民抵抗權。

（二）確立無效行政行為的判斷標準。

我國現行立法零散地列舉了在什么情況下行政相對人和公務員有權拒絕，事實上，公民抵抗權的對象應該是無效行政行為，而公務員如果執行而不是抵抗上級作出的無效行政行為，則要承擔相應的責任。因此，立法應該對無效行政行為作出明確的規定。如前所述，目前我國立法已經用法條列舉的方式確立了一些無效行政行為的情形。但是，有關什么是無效行政行為的法律規定還不夠明確、充分。對此，可借鑒國外立法的經驗，采取概況標準和明確列舉相結合的方式，即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加其他重大且明顯違法的行政行為作為無效行政行為的概括規定對無效行政行為的判斷標準作出規定。

（三）建立無效確認之訴。

即便是法律對無效行政行為的判斷標準進行了盡可能明確的規定，仍然可能會出現重大且明顯違法與非重大且明顯違法邊緣地帶的行政行為。鑒于此，為降低行政相對人和公務員行使抵抗權的風險，避免承擔因判斷錯誤導致的錯誤行使抵抗權產生的法律責任，保障行政相對人和公務員抵抗權的充分實現，我國行政訴訟中可考慮建立“請求宣告無效之訴制度”。無效確認之訴的本質是只對某個行政行為是否無效進行審理，程序簡單，且不受訴訟時效的限制。如果行政相對人和公務員認為某個行政行為是無效行政行為，同時又不愿承擔因對無效行政行為判斷錯誤而行使抵抗權所產生的后果，他只需要請求人民法院確認該行政行為是無效行政行為即可，這樣可以很好地保護公民的合法權利。

（作者單位：廣東商學院）

參考文獻：

[1]陳新民.憲法基本權利之基本理論.三民書局，1996：1.