序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政法律解釋范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據對法律性質的認識和客觀的現實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發展變化的表征和規律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經濟和社會發展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經由行政法律文本第1條予以體現。從表1統計數據來看，在所有行政法律文本類型中，大多數文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規章和地方性法規的文本中表現尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發展

隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現出復雜性、專業性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經濟的可持續發展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經濟發展環境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經濟和民主政治的發展，行政法承擔的任務呈現多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監督行政機關依法行使職權、維護經濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經濟貿易和國民經濟的發展,根據《中華人民共和國海關法》的有關規定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規范領域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發現歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性

1.目的解釋的位次考量

根據拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統一的行政法典，行政法律制度呈現出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規范具有不同于刑法規范、民商法規范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規則條文出現含義模糊時，在規范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標準意義

篇(2)

關鍵詞：行政規定克服成文法局限制度創新

一、問題的界定

行政規定1在我國歷來被當作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復議法第七條就是從將行政規定納入行政復議范圍加以監控的角度做出規定的，而且行政法學對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規定是我國行政領域最為廣泛的現象之一，確實存在比較嚴重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現形式繁雜和法律性質與地位不明，而且行政機關確實常常借此擴張權力、攫取私利和侵害行政相對人合法權益。因此，其二，行政法學者常常對行政規定具有一種深深的警惕與懷疑。

問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準確的認識和定位，難免會導致對其認識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強調控制而影響其正常功能的發揮，也使學術研究與行政實務嚴重脫節。其二，行政規定并不是個新東西，向行政法治轉軌之前憲法和組織法就已經規定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規定范圍。顯然，當時并非從行政法治角度對此予以規定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認識和定位，就勢所必然。

下面我們將分別循行政規定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進的功能兩個進路探討。

二、行政規定促進行政法治之實行的功能

（一）成文法的困窘與出路

“很清楚，一個現代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規定。所能期待于他的，至少在某些領域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規定。為了制訂必要的、比較具體規定，他必然要信賴行政當局的活動。”3雖然這是勒內·達維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔當限制專斷權力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩定性和明確性等優點和典型特征。但這些優點和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。

為了達到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達馬斯特斯那樣，對欲由法律調整的現實進行切削與拉伸。或者干脆使用彈性很大的基本原則或模糊的語言來填塞，而任由執法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。

如果說法律的這些“硬傷”在司法領域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領域就嚴重、復雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠遠不夠的。因為，“在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此復雜”，“在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。由于諸于此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會，或授予國家最高行政長官。”5基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權行政機關制定行政法規、行政規章和行政規定。問題是，行政法規與規章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規定將其進一步具體化，甚至補充其不足，就成了不二的選擇。

另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區、各行業、社會各階層在資源擁有、素質高低、倫理觀念、風俗習慣等千差萬別、紛紜復雜，特別是社會轉型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復雜、多變現實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規、部門規章等，只能采取一種高度抽象、原則性強的方式做出規定，才能保證其普遍性和穩定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴重滯后于社會發展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規定作為媒介。

（二）行政規定：實質公正的兼顧

行政法規范更多注重普遍適用，強調形式上的平等對待，較少往往也無力關注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產生形式公正與實質公正之間的緊張關系。在中國行政法實踐中，出現這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的產物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的。”7對個案的特殊情況，在法律中找不到相應的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質公正之間的緊張與對峙。

其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規等高位階的行政法規范。行政復議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點。在這樣的背景下，行政機關偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質公正也就在所難免了。

如何解決？與其將其全部托付給執法者個人，不如更多依賴行政規定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領域來說，要解決或者緩解高位階行政規范所追求的形式公正與實質公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規定。因為行政規定并不是法規范的翻版，而是根據一定行政法規范，結合一定領域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質公正。

（二）行政規定：法安定性的維護

“行政法規的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統一的法典，而且受到調整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩定性、權威性與調控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現實與法安定性之間的緊張關系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內。

解決問題的出路何在？一方面，我們應堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續，不致蛻化為應付一時之變的權宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界?！拔覀儽仨氃谶\動與靜止、保守與創新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧?！?2具體到行政法領域，就是一方面修改確實過時的法規范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規定的作用。

與法律、法規和規章等法源相比，行政規定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規定就可以因應行政現實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規定又是以行政法規范為依據——至少是不違反行政規范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規定自身的相對統一、連續與有序。這樣，就可以極大地降低復雜多變行政現實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態。

（三）行政規定：自由裁量空間的壓縮

“現代國家行政職能的擴大和多樣化大大增加了行政機關裁量的機會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領域?！?3現代社會的復雜多變，為行政權的全面介入提供了契機，立法機關的“無能”，又使這種全面介入變成現實。為此，立法機關采取了兩種應對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機關根據具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機關制定有關領域的法律規范，只是提出一些原則性的標準——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結果必然是在行政立法、執法和司法領域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點討論執法裁量。

我國目前對執法裁量的監督主要有兩個途徑：行政復議與行政訴訟，但兩者的監督力度都非常有限。不僅審查標準（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強而很難真正落實，而且兩種監督都是事后監督。更不用說行政領域還存在大量法律真空地帶了。

面對行政自由裁量問題，行政機關必須根據立法目的、結合個案情況，在法律劃定的范圍內做出合理選擇。然而，個案情況總是千變萬化、紛紜復雜，哪些是應予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執法人員眼里，也會在考慮因素的權衡取舍上有不同傾向，更不用說當今中國行政人員執法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結果不同，以及同類案件之間在處理結果上存在巨大的反差等等乖謬現象。其后果難免不是執法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權益，與行政法治背道而馳。

如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機關恣意裁量，對有關大量且反復進行的行為，事先規定行政廳必須依據的實體的、程序的標準（裁量標準）。這是合乎目的的。”14也就是說，可以通過制定“裁量標準”，將行政自由裁量應予考慮的因素事先明確下來，讓行政機關在做裁量判斷時有可以依據、參照的標準。而在確立這類“標準”上，行政規定是能夠大顯身手的。

首先，行政機關有權這樣做。憲法、組織法賦予了行政機關為實施法規范而制定行政規定的權力，同時法律、法規和規章又賦予行政機關在行政執法中行使廣泛的自由裁量權，因此，行政機關就可以將兩者結合起來，為保障裁量權公正、合理地行使，以行政規定的形式確立裁量的具體標準。

其次，行政機關也有能力制定這樣的規范性文件。行政機關，特別是地方各級行政機關，處在行政執法的第一線，經常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復雜、變化萬千的行政現象中總結、積累、發現一些共同的東西，通過行政規定的形式將其規定下來，作為下級或本級行政機關行使相關自由裁量權時判斷、選擇的依據，并對有關相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機關不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。

有了一些比較明確的裁量標準，并通過行政規定予以公開，就可以增強公眾對行政裁量行為的預見性，牽制行政機關的恣意與任性。行政復議機關、司法審查機關也可以借助這些標準對行政自由裁量行為進行事后的監控，而不至于無從著手；同時，也給行政機關進行事中的“自律”提供了契機。行政機關有了裁量標準，就可以減輕個案經辦人員摸索的負擔和素質參差不齊帶來的負面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質上，這是從以往對事后的、外部的監督方式的過分倚重，轉變為對行政機關事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。

三、行政規定促進行政法治之演進的功能

（一）制定行政規定的哲學解釋學詮釋

制定行政規定的行為是一種什么性質的行為呢？是一種具有立法創制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。

就現有框架而言，似乎只能承認其是解釋，因為我們不承認規章以下其他行政規范的立法創制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創制性的行為。

按照哲學解釋學的基本觀點，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握?！?5具體而言，解釋者的社會環境、歷史情況、文化背景、傳統觀念和物質條件，成見，以及理解之前的假設等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結構面向未來的“重復”。16伽達默爾進一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現代的，是以理解的前結構為基礎，結合當前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現有“視域”的融合。為此，才會產生有意義的新的理解。17具體到法律領域，“具體化的任務并不在于單純地認識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當然地還必須了解司法實踐以及規定這種實踐的各種要素?！?8也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執法官員并不是機械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細確定規范，并且或多或少對內在于普遍規范中的意識內涵加以塑造或繼續形成（具體化）之過程”，是“一種在規范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執法與司法乃是一種具有立法創制性的活動。

雖然上段分析的是將法規范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據行政法規范制定行政規定的情形。行政機關依據行政法規范制定行政規定的過程，就是對行政法規范的理解與解釋過程，是以行政機關在相應領域積累的經驗、形成的慣例、擁有的物質和技術以及持有的觀念等為前提，結合當下的情景和面對未來達成行政目的的想象，創設規范的過程。決不是對作為依據的行政法規范的簡單重復，也不能還原為原有規范，而是一種新的規范——以不與依據規范相抵觸為限度。更不用說上位階規范缺位時行政機關自主制定行政規定了。因此，行政規定乃是行政機關所創制的行政法規和行政規章等法源性規范以外的一種行政規范。

（二）多層級開放性規范體系的形成

其實，上文已從哲學解釋學角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規范體系圖景（見圖）：

法律、法規或規章現實情境-1

行政規定現實情境-2

具體行政行為

行政機關以法律、法規或規章為依據，結合現實情境-120（包括理解的前結構、當下的情景和未來的想象），制定出行政規定；面對具體案件時，行政機關依據行政規定，結合現實情境-2（主要包括理解的前結構和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據規范與現實情境的“結合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規范調整范圍的大小和具體化程度不同為標準，可以將法律、法規和規章稱作宏觀規范，調整范圍覆蓋全國或一省等廣大領域，多為一般性規范，具體化程度低；行政規定則為中觀規范，調整范圍主要為特定的地域或具體的行業等較小的領域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規范，21調整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經中觀，到微觀的多層級規范體系。

然而，這樣一個多層級規范體系，并非自成一統的封閉王國。行政機關在制定行政規范時要結合行政經驗、慣例、物質和技術條件、行政觀念，以及當下的情景和面對未來達成行政目的的想象等現實情境。這些現實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機關在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經驗等。這一切又可能構成修改、發展原來的行政規定或制定新的行政規定的現實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現實情境-1中。這樣，行政規定就可能隨著現實情境的變化而不斷地演進。同時，對于行政規定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規范，也可能通過法定程序為法律、法規或規章等所吸收，轉化為宏觀規范。因此，行政規定是法律、法規和規章等高位階規范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規范收斂的交匯點，兩者通過行政規定相互作用，彼此調適。因此，這是一個因時而化的開放體系。

行政規定，不僅在多層級規范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉化裝置的作用，而且還為行政法治演進創新相應的制度前提。

（三）行政法治演進之制度創新

制度經濟學將制度分為內在制度與外在制度。前者是群體內隨經驗而演化的規則，包括習慣、個人偏好、禮貌習俗以及共同體自己創制并由第三方以組織方式在其間執行的正式內在規則；22后者是由統治共同體的政治權力機構自上而下設計出來、強加于社會并付諸實施的規則。23具體到我國行政領域，內在制度主要為行政慣例、行政經驗、行政機關的偏好、行政倫理規則和行政機關的內部章程等，往往是作為制定行政規定和做出具體行政行為時理解和解釋相應依據性規范的理解前結構發揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規和規章等成文規范。

內在制度是一種自發自組織的制度，允許以試錯方式創新，并以共體內臨界多數的自愿接受而成其為規則。因此，它能夠比較好地應付社會交往復雜過程中所產生的負面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態的時候，能夠因應外部的挑戰而自發地做出調整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權力的領導機構根據憲法設計出來的，并由他們自上而下地強制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規則的變革取決于集體抉擇?！陌l生要比自愿性決策更難?！?5面對變化的環境的挑戰，尤其是具有“流變性”的行政現實的挑戰，法律、法規和規章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預見性而與現實發生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內在制度發生沖突，影響內在制度功能的發揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強調步調一致而“痙攣性”地發生。也就是說，相對于極具融通性的內在制度而言，面對變化的外界環境的挑戰，諸如法律、法規和規章等外在行政制度存在著極大的局限性。

如何消除或緩解外在制度的局限性？經濟學家開出的藥方主要是在現有制度限制內最大程度地發揮受調控經濟主體的積極性和創造精神等。不過這一藥方難以應用于行政領域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。

“在許多國家里，司法系統已變成了另一個改變規則的機構，因為法官們創造性地解釋著法律?！?6這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進入司法審查領域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機關在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規和規章等外在制度的局限性呢？行政機關在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規定粉墨登場的時候了。

憲法和組織法賦予各級行政機關制定行政規定這類中觀規范的職權，是行政領域獨有的現象。之所以如此，恐怕應歸功于行政規定的獨特功能。根據前文所述，我們知道，行政規定不僅具有具體行政行為的優點：有較強的具體針對性，其制定是結合一定的現實情境對作為依據的外在行政制度的創新?，F實情境發生變化，行政規定也可以作相應的調整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環境變化所帶來的挑戰，并可通過其將內在行政制度作為理解前結構，轉化為有國家強制力保障的準外在行政制度，27從而有效地化解內在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網

同時，由于行政規定在行政規范體系中處于中觀規范位置，在保持法律、法規和規章等宏觀規范穩定的情況下，其與時俱進的漸進變革，并不會危及整個規范體系的穩定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學習成本就能掌握與適應；這是一種在高層次規范和價值框架內的制度變遷，并不會影響人們對主流規則的利用，符合制度經濟學的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規定實乃我國正式制度所安排的實現行政制度創新和變遷的契機，是因應行政調整對象的流變性而設置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進之制度創新的樞紐。

注釋：

*作者：陳駿業，法學博士，浙江工商大學法學院副教授。本文原發表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政規定”一詞用法最先來源于我國行政復議法第七條的規定，本文取該法所用之本意，指行政機關制訂的行政法規和行政規章以外的具有外部效果的行政規范性文件。

②我們在中國期刊全文數據庫內對標題中使用“行政規范性文件”或“行政規定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監督控制為重點的占32篇，其余絕大多數基本上是研究行政規定的性質、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規定積極作用的專門研究尚未看到。

篇(3)

對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規、（行政）規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學者認為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時的分工、地位不同，我們應當區分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個概念。前者屬于行政主體處理問題時遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個角度同時來理解行政法的淵源。另有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出：“行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式?！?/p>

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法前規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。

把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。問題在于：大陸學者在概括法源類型時都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內涵的界定。

美國著名法律哲學家埃德加。博登海默在其名著《法理學-法哲學及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規、行政命令、行政法規、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。它包括正義標準、推理和思考事物本質的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。在兩種淵源之間，當一種正式的權威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大多數情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優勢要求發生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現出可能會產生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時，非正式淵源理所當然應變為強制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現的經驗和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠落后于時代的現實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發現我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據此我們才可能全面理解為什么西方發達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言：“法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。”

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結論提供正當理由，而正當理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對于立法者來說是“立法理由”，對解釋者來說是“客觀標準”；對于法官來說是“參照依據”。行政法上的不成文法源主要指：習慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認為，博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規范效力。只有哪些可以為法官統一適用、明白表達、直接引用的規范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學說”作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規范意義。同理，政策，作為“指導立法、行政、及政府處理國內外事務的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對“行政依據”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內容能夠創制主體的權利和義務；二是司法的統一適用性。在中國，行政規章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因為它符合上述兩項特征。

三、發達國家行政法的不成文法源

多數比較法學家認為，當今世界存在三個主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會主義法系.在三類法系中，社會主義法系因意識形態的變化和制度改革已逐漸淡化，發達法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源?；緶Y源指制定法和習慣，而前者又具有絕對重要的地位。有時“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統。習慣一般被視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性?！耙话阈苑稍瓌t”或者來自于實在法規范，或產生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認存在一個正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對的拘束力。法律學者的學說與判例法類似，也無絕對拘束力。判例法為確保司法系統內部始終一致，而學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發揮直接影響。

英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實際上大部分也是成文的。當然，判例法（指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統。

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國，能夠成為習慣法的習慣必須是不間斷地存在一個很長時期，有其確定性并與其他習慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規范。習慣法在英國這樣一個有久遠歷史、固守傳統的島國里具有相當的法源地位。與大陸法系的國家相比，習慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現為判例法。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。法國行政法中以習慣形式存在的規則很少，學者們認為，公產不能轉讓規則，在成為制定法之前，已經以具有法律效力的習慣規則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。在德國，習慣要成為法律必須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內容上的充分確定是習慣法有效的要件，但不是產生條件；法官認可也不是習慣法的產生條件，但出現疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。制定法的發達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規定不完善時，習慣法仍起著從屬作用。在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位（如有爭議，最終由法院裁決）。

在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規則很多都來自判例法的創造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構成先例，在同一系統的法院中，對于相類似事實的案件，于不同法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規則非立法機關制定，而是由法院判決產生，所以這些規則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產生。即使有成文法的規定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現行制定法的適用過程中以一定方式產生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產生這種現象的原因是：“判例解決個別事件，具有一次性性質。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經不斷重復，最終經最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院?！敝档米⒁獾氖?，長期繼續反復出現的判例，基于法的確信法，有的學者據此把它歸于習慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規則，并從這些規則的精神和法理（或稱條理）中總結出法的一般原則不同，英國人強調遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產生的。在法國，法的一般原則這個概念，是上世紀四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規則。這些原則既有實體的，又有程序的；既有憲法規范效力的，又有法律規范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內，為自己辯護權，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據主要有：（1）習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。（2）許多原則都是從憲法的規定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對現行各類行政法律規范進行系統的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規范中適用類推或對比方式獲得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、信賴保護原則等。

五、我國行政法的不成文法源

我國傳統上是個成文法國家，法律體系的內容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺灣省也認為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對不成文法源視而不見，還是我國臺灣盲目照搬西方法治？這個問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談談習慣。在大多數發達的社會中，一般的廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認。習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質性的社會制約條件決定著習慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；（2）該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質拘束力。（3）原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據此制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統的臺灣早已有判例承認習慣法的法源性。習慣法并不以法院確認為前提，象行政先例（行政機關處理某類事務時反復進行使一般公眾確信為法的習慣）就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補成文法的缺陷實有存在的價值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件（必須必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實），必須按先例判決。先例代表一個法律規則，它不是立法機關制定，而是法院判決產生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎？！實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么“對抗”上級法院已有的判決？！德國就法規與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣司法院大法官會議的解釋，依其性質也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現的法的可預見性、公平對待性、相對高效性和法的持續性優點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據的唯一模式。經過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質上早已成為下級法院的“參照依據”和行政機關的“行動準則”。在“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”中，法院認為：“在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”這一認識從表面上看是對制定法的理解、實質上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質量上的考慮，也有他國經驗的借鑒。必須再次強調的是“判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。”另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風（有權機關承認）”的時期。

第三是法的一般原則.在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規律的、體現本國傳統的、在法治實踐中被社會公認了的正當的法律原理。法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現出來，它們是法理參預的最光輝的表現。在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺灣學者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應時代環境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。筆者認為，臺灣和日本學者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發現，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態的態度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

篇(4)

關鍵 詞：行政行為，不具有可撤銷內容，信賴保護原則，乙肝歧視第一案

On the legal applications of “administrative behavior cannot being revocable ”

Abstract: Judicial Explanation of Administrative Litigation Law of the Peoples Republic of China which issued for enforcement in the year of 2000 has played an important role in the practice of administrative litigation. But there are also some drawbacks in this act， which are especially reflected on the problems of the Article No.57 and the Article No.58，and had been also focused in “The First Case on the Discrimination to HBV carrier” in China in 2004. To sum up the solutions from four conditions (which includes “damage cannot being eliminated”， ”reliance interest should be protected”， ”administrative behavior had been finished”， “(revocation) can lead huge damage”) to administrative behavior cannot being revocable， will maybe the key to solve these problems.

Key Words: administrative behavior，cannot being revocable， the Principle of Reliance Protection， The First Case on the Discrimination to HBV carrier

引言：

在2004年備受國人矚目的中國“乙肝歧視第一案”（“松月案”）一審判決書中，蕪湖市新蕪區人民法院以“2003年安徽省國家公務員招考工作已結束，且張先著報考的職位已由該專業考試成績第二名的考生進入該職位”為由，對蕪湖市人事局不準許原告進入考核程序的具體行政行為作出了“不具有可撤銷內容”的法律認定，并據此作出了確認該被訴具體行政行為違法的判決，駁回了原告的訴訟請求。[1] 可見，本案爭議的焦點在于對被訴具體行政行為是否具有可撤銷內容的法律認定上。何謂“不具有可撤銷內容”的行政行為？什么樣的行政行為是“不具有可撤銷內容”的行政行為？這些問題在最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》中都不能得出明確的答案，也讓筆者陷入了深深的思考。

可撤銷的行政行為，“是指一個行政行為并無明顯且重大的違法，但是以合法性原則來檢驗，卻有違法的情形。而且這種違法性，不是極小的‘違法瑕疵’，可以靠補正或轉換的方式來補救，而是要取消這個行為，讓此行為消失不存在?！盵2] 通過“可撤銷的行政行為”的概念界定我們可以看出，“不具有可撤銷內容”的行政行為，應是指具有明顯的，或重大的違法特征，且不可靠補正或轉換的方式進行補救，而且不可以被取消（或撤回）的行政違法行為。另外，對于違法的行政行為，“可以行使撤銷權之機關，除作出原決定的機關外，擁有監督職權的機關也可以撤銷違法的行政行為?！盵3]可見，依法享有行政撤銷權的機關，除了司法機關外，還包括做出原具體行政行為的行政機關及其上級主管行政機關。基于以上所述之“不具有可撤銷內容”的行政行為所應有的特征，筆者將于下文比較行政機關的撤銷權，對在審判活動中司法機關享有的撤銷權加以論證，并從以下四個方面探討具體行政行為“不具有可撤銷內容”的情形。

一、情形一：“損害不可恢復原狀”

在我國，由于行政訴訟事后救濟的特征，決定了在每個具體的行政訴訟案例中，行政機關所作出的被訴具體行政行為對行政相對人所產生的法律效果（可以是受益效果，也可以是負擔效果）是不可避免的。實際上在中國的行政訴訟法律制度下，沒有受到法律效果影響的人是沒有資格，也不可能提起行政訴訟的，即使是公益訴訟也不例外。而與行政機關行使對行政行為的撤銷權不同，司法機關對行政行為行使撤銷權是基于被訴行政行為對行政相對人或第三人造成了損害（即負擔效果）。因而，撤銷判決面對的也是對原告（行政相對人或利害關系人）造成了損害的具體行政行為。德國行政法對撤銷判決的規定基本類似。德國聯邦行政程序法第44條第5款、行政法院法第43條第1款規定，撤銷和廢止只適用于有效的、已經作成的行政行為，即以消除行政行為的法律效果為目標，法律效果是撤銷和廢除的前提?！叭绻姓袨闊o效（沒有法律效果），通過行政機關或者行政法院進行無效確認就足夠了?！盵4] 由此可見，“有效的、已經作成的行政行為”所產生的法律效果（對原告造成的損害）將是判斷在行政訴訟中，該行政行為是否具有可撤銷內容的一個重要依據。

但是，是不是無論被訴具體行政行為對原告造成了怎樣的損害結果，該行政行為都是可以被撤銷的呢？答案是否定的。一般而言，行政機關的具體行政行為對原告造成了損害，而當這種損害本身處于一種不可彌補、不可挽回的狀態，且該具體行政行為已經執行完畢的情況下，被訴具體行政行為則是不可撤銷的。這是因為，“處分撤銷訴訟之目的，在于廢棄行政處分之效力，以解除當事人權益免受該處分效力之影響”[5]，而如果被訴具體行政行為對原告造成的損害結果已經不可恢復原狀，“廢棄行政處分之效力”就沒有了必要，“解除當事人權益免受該處分效力之影響”也已經是不可能；而對于尚未執行完畢的具體行政行為，無論其給國家、社會、相對人或利害關系人造成的損害是否可以恢復原狀，基于停止侵害保護相對人的目的，行政機關都享有撤銷權（當然也要滿足行政機關行使撤銷權的其他條件，如時間條件），但是不能排除其因此行政違法行為所應受到的司法審查。

區分損害結果是否具有不可恢復原狀的特性，是多數大陸法系國家判斷具體行政行為是否具有可撤銷內容的慣例（有些已經上升為法律規定）之一。臺灣地區的行政訴訟法規定，“本法第六條第一項后段所謂‘已執行完畢’之行政處分之適用范圍，應以行政處分執行完畢，且無回復原狀可能之情形為限。”[6] （其中“本法第六條第一項后段”是指對行政處分行為確認為違法的規定） 而在德國，“行政法院法第一一三條第一項第二句、第三句乃特別規定，法院于此種撤銷訴訟有理由，而系爭行政處分已執行完畢但有回復原狀之可能時，除撤銷原處分及訴愿決定外，并得依當事人申請，判命行政機關為回復原狀之處置……”[7]

二、情形二：“信賴利益值得保護”

按傳統的行政法理論，無論是哪種行政行為，即便是授益行政行為，只要被訴具體行政行為構成行政違法，且具備可撤銷的內容，有權機關都可以隨時撤銷。例如在我國臺灣地區，“授益處分的撤銷，在臺灣地區早期實務向來是通行無阻，可說不受任何限制，既無須法律的明文授權，亦不受信賴保護原則的制肘?！盵8] 但隨著法治國家的興起，限制政府權力，保障公民權利的觀念的逐漸加深，在行政法治發展程度比較先進的國家，這種認識和做法逐漸被歷史的潮流所湮沒。在德國，盡管傳統的做法是“違法的授益行政行為一般可以隨時撤銷……”，但“大約在50年代中期，司法發生根本轉變，拋棄了傳統法律觀念，根據信賴保護原則大大限制了授益行政行為的可撤銷性?！盵9] 作為“近數十年來所發展最重要的原理之一”（臺灣著名行政法學者陳新民語）的現代行政法的基本原則，信賴保護原則在世界上許多發達國家和地區的行政法中已經以不同的方式得到了程度不等的運用。在德國，信賴保護原則不僅是其行政法上的一個基本原則，而且已成為其憲法上的一個重要原則；在法國、英國、美國，信賴保護原則在其行政法中雖沒有明確的概念，但其行政法的許多具體規則則較好地體現和運用了這一原則；我國的臺灣地區也已立法將信賴保護原則作為行政法的一個基本原則（臺灣于1999年制定的《行政程序法》確立了違法行為的無效、撤銷及信賴保護等概念）。 而我國大陸的立法實踐和司法活動對信賴保護原則的應用卻相對很落后，突出體現在對授益行政行為的撤銷上和對第三人重大利益的保護上（下文將詳細論證）。無怪海峽兩岸的行政法學者都在疾呼中國應加強對信賴保護原則及違法行為的廢止、無效和撤銷等理論問題研究，并加快立法的步伐。[10] 可喜的是， 2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》第69條第四款規定：“依照本條第一款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償……”。這一規定在一定程度上體現了信賴保護原則在行政法中的適用，是我國行政法律制度逐漸走向成熟的一個重要標志。

再來看授益式的行政違法行為，“信賴保護原則”主導下的法治國理念已使得越來越多的學者傾向于保護合法且無過錯的相對人利益優先，即便是違法的授益行政行為，行政機關或法院也不能輕易撤銷，因為“若相對人已經信賴此行政違法的行為，進而發展出另外其他的法律關系，如果許可隨時撤銷，恐怕也不公平?！灰鄬θ藳]有可以歸責自己的事由，也就是相對人是合法且無過錯（所謂‘雙手干凈原則’Clean Hand）的相信行政決定，便推定相對人合法信賴這個違法的行政行為，因此便是屬于值得保障的信賴利益。”[11]

對于違法的授益行政行為行使撤銷權，信賴保護原則的限制是：在“受益人信賴行政行為存在，并且根據與撤銷的公共利益的權衡，其信賴值得保護”[12]的情況下，行政機關不得予以撤銷。何為“值得保護”？需分為兩部分予以考慮。一曰“值得保護的信賴利益”，二曰“值得保護的信賴條件”。對于“值得保護的信賴利益”，臺灣行政法院1994年判字第一五一號判決已有了極為完整的說明：“行政機關于審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：以欺詐、脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述致使行政機關依此資料或陳述而作成行政處分，明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形外……”，[13]信賴利益便值得保護。可見，只要不存在“第一五一號判決”所規定的三種“信賴不值得保護”的情況，受益人的信賴利益都是值得保護的[14]。

關于“值得保護的信賴條件”，德國、臺灣的行政法學界將其概括為以下四個方面（臺灣行政法學界的觀點基本是對德國觀點的全盤移植）：首先，受益人必須對授益行政行為存在事實上的信賴?！叭绻芤嫒烁静涣私庑姓袨?，即應予以否定”；其次，即便有實際信賴，其信賴還必須是值得保護的，也即不存在上面提到的不屬于值得保護的信賴利益的三種情形；再次，受益人必須已有了信賴行為，也就是說受益人必須基于該信賴，已經使用了所提供的給付，或已經實施的處分行為無法回復原狀，或回復原狀將遭受期待不能的損失；最后，信賴利益必須明顯大于撤銷所要維護的公共利益（筆者認為還應包括他人的合法權益[15]）。[16]

三、情形三：“行政行為已經消滅”

違法的被訴具體行政行為能否被人民法院撤銷，還有一個具體行政行為的效力存續時間的問題。也就是說，具體行政行為對行政相對人的效力結果存續到什么時候，有權機關才可以將其撤銷。在具體行政行為效力的不同的存續期間，能夠行使撤銷權的機關也不同。即對于行政機關來說，在法定的時間前的行政行為效力存續期間，有權撤銷該行政行為。如果在這段時間行政機關對該行政行為行使了撤銷權，司法機關在其后的撤銷權則喪失。這是因為，“如果行政行為的違法性被及時治愈或轉換，行政行為的違法性即不存在。”[17] 臺灣行政法院1938年判字第二十八號及1941年判字第十六號判例，即“系因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行行政訴訟之必要?！盵18] 行政處分“事實上已不存在”，是指“處分規范效力已因法律上或事實上理由而消滅” [19]的情形。在這里需要對“法律上或事實上的理由”略作說明。所謂“法律上的理由”，是指對行政行為的規范效力具有法律意義上的影響或改變的事由。例如行政機關撤銷或廢止原行政行為，用一行政行為代替原行政行為，以及作出駁回申請的行政決定后原申請人撤回其申請，行政行為因期間屆滿或條件成就而失效等情形。所謂“事實上的理由”，是指其本身雖不具有法律意義，但卻可以影響或改變行政行為的事實狀態和規范效力的事由。例如申請集會游行許可被駁回后預定的集會游行時間已過，拆除違章建筑的行政行為因違章建筑被焚毀而歸于消滅等情形。[20]

與此相反，如果行政機關在法定時間前的行政行為效力存續期間沒有對其行政行為行使撤銷權，且該行政行為也沒有因事實上的理由和其他法律上的理由而歸于消滅，在法定時間后的行政行為效力存續期間，行政機關則不再享有撤銷權，但因其違法行政行為的效力仍在存續，司法機關則可以依其司法審查權將行政行為予以撤銷。

關于行政行為效力存續期間的臨界點，即“法定的時間”如何確定，筆者傾向于法國行政法對這方面的規定。即在行政相對人或利害關系人沒有提起行政訴訟的情況下，行政機關在他們可以提起行政訴訟的時間內，有權撤銷，而起訴期間過后，則喪失撤銷權；如果行政相對人或利害關系人已就行政處理起訴，行政機關應當在法院沒有判決以前，享有撤銷權，而法院作出判決之后，則不能撤銷。[21] 有一點需要注意，即上文提到的“法律上的理由”和“事實上的理由”，在法定時間以前均適用。也就是說，在行政相對人或利害關系人可以起訴的期間內，以及法院作出判決之前，行政行為均可以因“法律上的理由”和“事實上的理由”歸于消滅，法院對已消滅的行政行為不能作出撤銷判決；而在法定時間之后，則分兩種情況考慮：如果行政相對人或利害關系人沒有起訴，即在他們可以起訴的時間經過后，行政行為只可因“事實上的理由”和非因行政機關主動行使職權（撤銷、廢止行政行為，或用新行政行為取代原行政行為）的“法律上的理由”而歸于消滅；如果行政相對人或利害關系人已經提起行政訴訟，即在法院作出判決之后，行政行為因任何理由均不能歸于消滅（這里的不能歸于消滅是指無論行政行為是否消滅，都不能對法院已經作出的撤銷判決產生影響）。

四、情形四：“將會造成重大損失”

最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第五十八條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任?！倍督忉尅返?9條又作出規定：“根據行政訴訟法第五十四條第（二）項規定判決撤銷的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：……”。比較兩條法律規定我們可以發現，人民法院撤銷被訴具體行政行為，對于國家利益和公共利益，將造成的無論是“損失”還是“重大損失”，都可以通過（附處理方式）的撤銷判決或（附補救措施）的違法判決進行保護；而對于“他人的合法權益”，卻無論將對其造成的損失有多么重大，法院都可以撤銷被訴具體行政行為，[22] 這里的不合理之處顯而易見。通過于1999年11月24日——依法治國方略提出之后——的行政訴訟法司法解釋使這種“重國家利益，輕個人利益”的思想得以殘留，這不能不說是這部重要的行政訴訟法規的一個缺憾之處。[23] 相反，在我國臺灣地區，1999年制定的“行政程序法”使對公民合法權益的保護得到了充分的體現：“違法行政處分，無論是授益處分或負擔處分，在法定救濟期間經過后，原處分機關或其上級機關得依職權為全部或一部之撤銷。但倘（1）撤銷對公益有重大危害，或（2）受益人信賴授予利益的行政處分，其信賴值得保護，并其信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益，則不得撤銷之。”[24] 從該條規定我們可以看出，在對違法的授益行政行為的撤銷這個問題上，臺灣行政程序法將“受益人的信賴利益”與“重大的公共利益”并列，大大提升了受益人信賴利益的地位，突出體現了保障人權的法治精神，與我國行政訴訟法解釋形成了鮮明的對比。所以，“中國當立起直追，將來制定行政程序法應當彌補此一缺憾。” [25]

基于上述提到的原因，筆者認為應對《解釋》第58條進行修改，即在“國家利益”、“公共利益”之后增加“他人的合法權益”。這樣，通過修改后的第58條，結合《解釋》第59條，無論是國家、社會，還是他人，無論是重大利益、較大利益還是一般利益，都可以得到立法保護或司法救濟。但是，在現有的法律制度中“他人”的“重大損失”還得不到法律明文、有效保護的情況下，筆者認為，在《解釋》第58條得到修改和更正之前，應將“他人的重大損失”歸入“不具有可撤銷內容”的情況予以保護。以“松月案”為例，一審法院應以“張先著報考的職位已由該專業考試成績第二名的考生進入該職位”，撤銷被訴具體行政行為將給“第二名考生”造成重大損失為由，對蕪湖市人事局不準許原告進入考核程序的具體行政行為作出“不具有可撤銷內容”的認定，從而保護“第二名考生”的合法權益。

需要注意的是，對“他人重大損失”的保護需要有一個條件，即可能遭受重大損失的“他人”系合法的、且無重大過失的。如果“他人”系因其違法的，或是存在重大過失的行為導致具體行政行為違法，即使有權機關撤銷該違法行政行為將給其造成重大損失，也是可以撤銷的。

從法的“應然”與“實然”范疇考慮，本文論述的“不具有可撤銷內容”行政行為法律適用的四種情形可分為兩類：第一、三種情形屬于“實然”上“不能”撤銷的情況，即“撤銷不能”；而第二、四種情形屬于“應然”上的“不應”撤銷的情況，即“撤銷不應”?！俺蜂N不能”和“撤銷不應”均可以使行政行為“不具有可撤銷內容”，具備一定的獨立性。但這兩種類型在某些情況下會存在一定程度上的重合，即在同一案例中，可能會存在兩種或兩種以上的“不具有可撤銷內容”的適用情形（或曰原因、事由）。站在不同的角度，適用情形也不盡相同。例如，在“松月案”中，從被訴行政行為的性質及其產生的后果來看，蕪湖市人事局的具體行政行為本身已經消滅，且已經對原告張先著造成了“不可恢復原狀”的損害結果，符合本文提到的第一、第三種適用情形；從撤銷被訴行政行為的直接關聯行為——取消“第二名考生”錄用資格行政行為的合理性和嚴重性來看，取消行為違背信賴保護原則，且一旦取消，則將對“第二名考生”的“第三人合法權益”造成重大損失，符合本文論證的第二、第四種情形。[26] 綜上所述，筆者認為，被訴行政行為只要滿足“撤銷不能”情況中的一種情形，[27]或同時滿足“撤銷不應”的兩種情形，[28] 這一具體行政行為就是“不具有可撤銷內容”的行政行為。

參考文獻

〔1〕陳新民. 中國行政法學原理〔M〕. 中國政法大學出版社. 2002..

〔2〕哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯. 行政法學總論〔M〕. 法律出版社. 2000.

〔3〕翁岳生編. 行政法（2000）上、下冊〔M〕. 中國法制出版社. 2002.

〔4〕王名揚著. 法國行政法〔M〕. 中國政法大學出版社. 1988.

〔5〕甘文. 行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題〔M〕. 中國法制出版社. 2000

〔6〕黃學賢. 行政法中的信賴保護原則研究〔J〕. 法學 2002（5）.

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[1] 一審判決結果參見何聰：“‘乙肝歧視案’一審宣判被告敗訴”，載《人民日報》，2004年5月4日，第5版。

[2] [臺]陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社，2002年10月版，第168——169頁。

[3] 同上書，第169頁。

[4] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社，2000年11月版，第274頁。

[5] [臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，下冊，中國法制出版社，2002年9月版，第1362頁。

[6] 同上書，第1447頁。

[7] 同上書，第1448頁，注釋①。

[8] [臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，中國法制出版社，2002年9月版，第716頁。

[9] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，第276頁。

[10] 參見臺灣地區行政法學者陳新民教授和大陸行政法學者黃學賢教授的論述（[臺]陳新民著：《中國行政法學原理》，第171頁；黃學賢：“行政法中的信賴保護原則研究”，載《法學》，2002年第5期）。

[11] [臺]陳新民著：《中國行政法學原理》，第170頁。

[12] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，第281頁。

[13] [臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，第718頁。

[14] 德國聯邦行政程序法也有如是規定。參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，第281頁。

[15] 德國聯邦行政程序法即有對這個方面的規定。聯邦行政程序法第50條規定的排除該法第48、49條規定之信賴保護規則的條件之一即是：“……（5）法律手段理由成立，即行政行為損害第三人權利?！币虼?，“從該法第50條的規定來看，有第三人負擔后果的授益行政行為的撤銷和廢止，原則上適用授益行政行為撤銷和廢止的原則。信賴保護原則產生的限制也應當適用，裁量權衡時不僅要考慮公共利益和受益人的利益，也要結合考慮承受負擔的第三人的利益?！保▍⒁奫德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，第308——309頁。）相比較而言，我國剛剛頒布不久的《行政許可法》則仍然在這方面存在缺陷。《行政許可法》第69條第3款規定：“依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！痹摋l款只對可能受到損害的公共利益施加保護，遺漏了基于“信賴保護原則” 而同樣應當得到保護的“第三人的重大合法權益”，這不能不說是一個遺憾！

[16] 詳見[臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，第719——720頁；[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，第281——283頁。

[17] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，第274頁。

[18] [臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，下冊，第1363頁，注釋①。

[19] 同上書，第1363頁。

[20] 參見[臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，下冊，第1364頁，注釋②。在這里，筆者將“法律上的理由”和“事實上的理由”作了概念概括。

[21] 參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1988年版，第169頁。

[22] 通過對《解釋》第五十八條和第五十九條規定的比較，我們可以將第五十九條中的“他人合法權益”理解為他人的任何程度的合法權益，包括重大合法權益。

[23] 對于這一規定的不足之處，國內一些行政法學者也有同感。詳見甘文博士、黃學賢教授的論述（甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社，2000年5月版，第167頁；黃學賢：“行政法中的信賴保護原則研究”，載《法學》，2002年第5期）。

[24] [臺]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，第718頁。

[25] [臺]陳新民著：《中國行政法學原理》，第170頁。

[26] 有關本案一審判決的法律分析，詳見拙作“中國“乙肝歧視第一案”一審判決書之我見”，載《廣西政法管理干部學院學報》，2005年第2期，第112——122頁。

[27] 嚴格地說，“損害不可恢復原狀”這種情形在廣義上本身包含了“行政行為已經消滅”的情形，因為若行政行為尚未消滅，即使已經造成了不可恢復原狀的損害，仍可以通過撤銷該行為的方式停止損害，維持被損害利益的現狀，使損害不至擴大。從這個意義上講，“損害不可恢復原狀”這種情形還包括“損害不可保持現狀”的涵義；而“行政行為已經消滅”則不需“損害不可恢復原狀”作為必要條件，這是由行政行為已經消滅了的“撤銷不能”的性質決定的。

篇(5)

——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼?，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢?！?8條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由?！盵14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規與部門規章

在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

篇(6)

[論文關鍵詞]行政法 比例原則 缺陷 完善路徑

一、行政法上比例原則的概述

比例原則源于德國，經過不斷地發展，時至今日，已成為行政法領域的一條基本原則。比例原則主要是用來規范、限制、約束行政自由裁量權，是大陸法系國家行政法的一項重要原則，它的要求是：“目的和手段之間的關系應當具有客觀的對稱性；禁止任何國家機關采取過度的措施；在實現其法定目的的前提下，國家活動對公民的侵害應當減少到最低限度?！痹诒ＷC行政目的實現的前提下，盡可能減少對行政相對人的利益造成一系列的損害，并且對行政相對人造成的不利影響降到最低。當前的比例原則就是要從保障人權的目的出發，使行政權的行使不至于過分傷害公民個人的合法利益。

筆者認為行政法上的比例原則就是指國家行政機關適用自己手中的權力采取行政措施以實現一定的目的時，其實施的手段不僅要達到目的，而且要保證選擇的手段對行政相對方傷害最小，且實施該手段給相對方造成的侵害不能與目的達成后帶來的益處不成比例。

比例原則的內涵結合我國行政法學的研究成果，將其劃分為三個子原則。妥當性原則關注手段對目的的實現作用，必要性原則注重手段的最小侵害性，而狹義比例原則則是對采取該手段所欲實現的目的價值進行考量。三個子原則相輔相成，密切聯系地構成了廣義比例原則。

二、行政法上的比例原則存在的問題

從內容上看，我國學界對比例原則的討論已經幾乎涵蓋了比例原則的方方面面。在比例原則的引進方面，有些著作區分了立法、司法、行政各階段，指出了比例原則在上述各階段適用的具體情形，也討論了比例原則如何與我國現行法律體系對接的問題。但是與此同時，我國的教科書對比例原則的介紹卻顯粗糙。雖然現在通行的教科書中，多認可比例原則是行政法上的一項基本原則，但是，在具體的介紹上，多限于對比例原則三階理論的解釋，至于比例原則如何在司法中得到適用，以及如何與我國行政法相銜接的問題，教科書中基本不涉及。

在目前我國行政訴訟實踐中，可以看到，在某些案件中，法官對比例原則進行了較好的適用和解讀，但有些案件中則存在如下問題：法官對比例原則幾項子原則的內容缺乏準確理解；法官對于比例原則子原則的適用缺乏層次性；法官對“比例原則”的認識多停留在較為抽象、較為理論的層面；法官在對比例原則功能的認識上，由于受到多個法系理論介紹的影響，出現了混淆的狀況。導致這一狀況的原因在于我國對比例原則理論的介紹尚很薄弱。

三、國外行政法比例原則對我國的啟示

比例原則產生于德國。由于在限制行政權濫用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我們可以在許多國家的行政法中找到比例原則的身影。也正是在各國對比例原則的借鑒與運用的過程中，在不同國情實踐與不斷發展的時間的洗禮中，比例原則超越了國家和法系的限制，體系內容更加完善，應用領域更加廣闊。

各國對比例原則的借鑒與運用對于我國的行政立法、司法、審判中都給予不同程度的啟示。根據比例原則之適當性原則， 國家機關在進行行政立法時， 必須考慮這項行政立法是否可以達到“欲求之目的”，若達不到目的， 則無需立法。而某項行政立法可以達到“欲求之目的”， 但是否是將產生最少不良作用的方式。可據比例原則之必要性原則， 對不符合必要性標準的加以變更， 直至達到必要性標準。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。比例原則的提出對于指導行政司法， 也是有意義的。“比例原則”在行政審判中的適用，可以彌補成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據較客觀的判斷標準。同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權，從而實現公正裁判，保護公民的合法權益。

四、比例原則的完善路徑

（一）法律解釋路徑

倘對《行政訴訟法》進行細致解讀，則會發現，通過法律解釋的路徑將比例原則導入我國行政法中，并非不可行。同時，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發展的基礎上，對比例原則的內容進行調整。而且，這樣的方式避免了對法律的修訂，從時間和物質上講，都是一種比較經濟的選擇。

（二）立法、修法的路徑

在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導入我國的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規定的結構而費心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規定比例原則，即將比例原則的內容和適用作出規定；二是僅提出比例原則的概念，并認為比例原則是一項應當遵守的

法律原則，同時消除比例原則適用的制度性障礙，將對比例原則內容、適用方式的規定交由司法解釋來完成。

（三）判例路徑

亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國行政法實行判例法的必要性和可行性。但是，從我國的實際出發，現在看來，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項重要技術，其中并非簡單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓練。在我國目前的法學教學中，我們雖然已經開始倡導案例教學法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內，更何況，案例教學法也并不同于英美法的判例法。

大體說來，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術上的困難，不太容易實現。其中法律解釋路徑相對而言，可以及時而經濟地將比例原則引入我國，同時能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機關的這種嘗試，可能會遇到來自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機關的肯定，其在推行上面對的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對滯后，并不能滿足我們現在對比例原則的需求。

篇(7)

  　就行政訴訟而言，被訴具體行政行為是行政機關在行政管理過程中作出的，依照行政法治原則，行政機關有義務依法行使行政權力，當其不依法行使行政權力給相對人造成損害時，也就意味著其在行政訴訟中承擔沒有履行法律對其要求，應承擔舉證責任，這是對其所作的懲罰，以督促其在行政管理過程中依法行政訴訟。

在這個問題上長期以來有二種觀點，一是被告負主要的舉證責任，而原告負次要的舉證責任；二是被告負嚴格的舉證責任，而原告只是負一定的證明責任。

    第一種觀點的理由是根據《行政訴訟法》第三十二條規定，既然法律規定只對被告要求其承擔具體行政行為合法的舉證責任，那么其他問題則依照“誰主張，誰舉證”的原則處理，因此原告也必然承擔一定的舉證責任。另外，又根據《行政訴訟法》第四十一條關于起訴條件中第三項規定“有具體的訴訟請求和事實依據”，認為這是原告承擔舉證責任的法律依據，加之《若干解釋》第二十七條也明確規定了原告承擔一定的舉證責任，此觀點一時之間占據了上風。

    筆者認為此觀點混淆了舉證責任與證明責任的區別，并且與行政法學的理論，以及行政訴訟法的立法宗旨相悖。

    筆者同意第二種觀點，理由如下：

    首先，舉證責任是一種重要的法律制度，行政訴訟法32條僅僅規定被告負舉證責任，不能想當然的推導出在其他問題上原告須承擔一定的舉證責任，更不能認為原告在其他問題上負舉證責任的荒謬結論。

    其次，按照依法行政原則，行政機關在行政管理活動中應遵循先取證，后裁量的程序，行政機關作出具體行政行為，其中包含了行政機關的意志，這也符合“誰主張，誰舉證”的原則，因為具體行政行為可視為行政機關在行政管理時的主張。