序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政復議的特征范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：行政復議；本質；行政救濟；內部監督

一、當下對行政復議的本質的幾種看法

行政復議是指行政相對人（公民、法人或者其他組織）不服行政主體的具體行政行為，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對引起爭議的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的活動。從該定義上可以從表象的層面看到行政復議的整體面貌。行政復議活動作為整個行政活動的重要組成部分，其重要性是毋庸置疑的，這根本上是由行政復議的本質決定的。在哲學當中，本質又稱為“實質”，是指某一對象或事物本身所必然固有的。從根本上，使該對象或事物，成為該對象或事物，否則該對象或事物都會失去其自身的，特定屬性或特定一套屬性。行政復議的本質是行政復議制度本身所固有的特定屬性，該種特定屬性的存在決定了行政復議區別于其他的任何行政活動，諸如行政處罰、行政規劃等。對于行政復議的本質主要有以下三種觀點。

（一）行政復議是一種純粹性的行政活動

行政活動是關于國家行政機關實施行政管理活動的總稱。行政復議是行政復議機關對行政相對人所提出的進行復查的申請進行審查后并作出裁決的行政活動，它僅僅是一種純粹的屬于行政機關的一種管理活動，不涉及其他內涵。行政活動與私法行為相區別，行政機關并不是在與其他公民或團體的平等的合意的基礎上產生法律關系，形成法律行為，而是以行政機關的單方面意思形成的法律行為。行政復議在行政相對人提出申請的前提下，行政復議機關在對具體行政行為的合法性和適當性進行審查作出的單方面的裁決。“行政復議是一種具體行政行為，行政復議活動受行政權支配并體現行政權的特點，是行政機關的活動，復議機關與被申請人之間的關系是一種行政隸屬關系，這種情況與其他具體行政行為沒有什么本質的區別。”因此，將行政復議行為認為是一種行政活動，與其他的具體行政行為不相區別，并按照一般的具體行政行為來對待。總之，根據這一種觀點認為，行政復議是一種純粹性的行政活動，不包含其他的獨立特性，僅僅是行政機關的一種具體的行政活動，與其他的具體行政行為沒有明顯的區別。

（二）行政復議是一種行政救濟活動

“行政復議制度的本質屬性就是由行政機關對違法的或者不當的行政行為進行監督，為行政相對人在其合法權利遭到侵犯時提供一條救濟途徑。”在此種觀點當中，行政復議是作為一種為了維護作為行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權益提供救濟和保障的一種行政活動。此種觀點的產生有著其特有的歷史背景。行政復議制度的產生首先源自于西方近代資產階級民主政治的發展。在自由資本主義時期，政府一般充當“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通過限制政府的權力，以保證公民最大程度上的自由和發展。因此，在這個時期當中，行政機關與行政相對人很少發生爭議，行政復議制度就缺少了存在的現實基礎了。進入壟斷資本主義時期以后，尤其是20世紀30年代以后，凱恩斯主義開始盛行，政府由之前的不干預主義轉入了開始干預，這樣使得國家整體上能夠擁有更強大的實力參與國際競爭和壟斷。這個時候是為了保障行政權的有效行使，以提高行政效率，維護公共利益和社會秩序。這樣就導致了行政機關與行政相對人有著非常多的接觸的機會，也就導致了行政機關與行政相對人之間爭議的發生。“為了使廣泛擴充的行政權不至于威脅公民的基本權利，西方主要國家紛紛在行政系統之外建立和加強司法審查制度，大量的行政爭議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔這么多的案件，導致許多行政案件久拖不決，嚴重影響行政效率。”此時，為了一方面保證行政效率的有效實現，另一方面維護公民的合法權益，行政復議制度在此情況下應運而生了。通過行政復議制度對行政相對人提起的復查的具體行政行為進行審查，在不占用司法有限資源的情況下，其處理行政爭議更為廉價、方便、迅速。

在強大的行政權主體面前，行政相對人無疑處于弱勢的地位，因此對于行政相對人的權益進行救濟就顯得無比重要了。在當下民主、法治的大的社會背景下，行政復議制度的存在對于維護處于弱勢地位的行政相對人起著重要的作用。行政權有的及時、有效運行對于這個國家和社會的和諧發展至關重要，通過行政復議制度的建立，作為一種行政救濟活動而存在，不僅對于行政機關，還是行政相對人，都受益良多。既保證了行政機關的權威，也使得公民的權利和自由的實現。

（三）行政復議是一種行政司法活動

“行政復議兼具行政性和司法性，一方面，行政復議是由行政機關依其職權作出的，是行政行為的一種；另一方面，行政復議是由爭議雙方之外的第三者解決行政爭議的活動，因而具有司法性質，是一種準司法行為。”“行政復議既有行政性質也有司法行為與程序的性質、特征，行政復議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序。”學術界對于認可此種觀點的學者有非常多，他們認為行政復議制度既不是純粹的行政活動，也不是純粹的司法活動，而是兼具有行政性和司法性的一種活動。行政復議的行政性是毋庸置疑的，對于其司法性一般上都是從以下幾個方面來講的。首先，行政復議具有同司法權行使的同樣原則，遵循“不告不理”的原則，未經行政相對人依法提出行政復議的申請，就不會導致行政復議活動的開始。其次，行政復議機關作為第三方出現，對行政機關與行政相對人之間的爭議進行審查并作出裁決，這類似于司法審判活動當中，法院在原告與被告之間所處的地位。同時，在進行審查并作出裁決的過程當中，所適用的程序非常正式、嚴格，具有司法程序上的嚴肅性。最后，從目的上來講，行政復議和司法活動都具有以解決爭議為根本目的的共同性。總之，依照該種觀點，行政復議制度是一種介于行政行為與司法行為之間的行政司法活動，同時兼具行政性和司法性。

二、對于以上三種觀點的評析

（一）對于第一種觀點

對于以上的第一種觀點認為行政復議是一種純粹性的行政活動，筆者并不認可。行政復議的本質是行政復議本身固有的并區別于其他事物的根本屬性。在行政、立法、司法的層面上，行政復議活動無疑是一種行政活動。但是，如果僅僅是在這種層面上，難以對于行政復議進行一個準確的界定，會造成行政活動的混亂。根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小。那么，將行政復議活動定性為一種純粹性的行政活動，就會給予行政復議一個非常大的外延，這樣其內涵中的獨特性就會很小。但是面對著當下行政活動種類的日漸繁多，層出不窮，如果不能夠對行政復議的本質作出一個確定的獨特的定性，無疑會在現實生活中造成非常大的麻煩，不僅會造成行政機關的效率低下，降低權威性，而且對于維護行政相對人的合法權益也非常不利。因此，如此寬泛的定性難以滿足現實社會的需要，不能夠保證行政復議存在的穩定性，應當在將行政復議確立為一種行政活動的基礎上進行更深層次的探討。

（二）對于第二種觀點

對于第二種觀點認為行政復議是一種行政救濟活動，筆者基本認可，但并不全面。在行政權力與公民權益的博弈當中，行政權力處于優勢的一方，這個時候就需要行政復議機關來對行政機關的具體行政行為進行審查裁判，維護和保障處于弱勢地位的行政相對人的利益。作為將行政復議界定為一種行政救濟活動，體現了行政復議在復雜多樣的行政行為當中獨特的救濟功能。對于行政相對人權益的保護，不僅應當限制強大的公權力，同時也要保證對于行政相對人權益進行救濟通道的暢通。除了一般上通過司法途徑的司法救濟以外，通過行政權力的運用，進行行政復議方式的救濟，無疑增加了處理行政相對人與行政機關的爭議的效率，同時也大大減輕了司法機關的負擔，使得司法機關能夠擁有更多的精力去處理和解決其他社會爭議和矛盾。作為一種行政救濟活動，行政復議有著自己獨特的處理程序。其啟動程序是依據行政相對人的申請；其審理的方式原則上采取書面審理的原則，有必要的時候，才進行開庭審理；其審理的范圍實行全面審查的原則。正是這樣特殊的程序保證了救濟活動的順利進行和救濟功能的實現。

（三）對于第三種觀點

對于以上的第三種觀點認為行政復議是一種行政司法活動，筆者也并不認可。雖然此種觀點可以說是當下學術界比較流行的一種看法。行政復議是一種行政權力的行使，但它不同于一般的行政活動，有著自己的特殊性。行政復議的司法性所體現的幾個方面已經在前文當中進行了論述，體現在“不告不理”原則、第三方裁判和共同的目的性三個方面。但實際上看來，除了目的性這個共同特點以外，其他的方面都是關于行政復議和司法活動的程序方面的。就目的上來講，無論是立法，還是行政、司法，都是為了構建良好的社會秩序，使得這個國家和社會有序運行和良好發展。解決爭議也必定作為立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政復議具有司法性的特點。實際上，我們一般上所講的行政復議的司法性，指的是行政復議程序以及通過程序所反映出來的某種精神與原則等。探究行政復議的本質，在筆者看來應當從其權力的根本屬性上出發，而不應該僅僅著眼于其程序上的特征。如果僅從程序特征來講，行政復議的司法性也沒有問題。但是，就本質上而言，行政復議活動是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非傳統行政的特征，并不能夠改變其權力性質或者行為性質，行政性才是其根本的屬性，司法性僅僅是形式上的特征罷了。對于當下很多學者所提到的行政復議制度的改革，將行政復議制度司法化作為行政復議制度完善和重構的根本，也是大大的不妥當的，這正是沒有能夠正確理解行政復議的本質的結果。沒有能夠對行政復議的本質擁有正確認識的前提下，就妄談行政復議制度的司法化是不嚴謹的。當下行政復議制度司法化一般上包含了三層含義：具有相對獨立性的行政復議組織，保證行政復議的公正性；行政復議過程要保證及時公開、公正；行政復議結果具有準司法效力。以上三層含義實際上不僅是所謂的“行政復議制度司法化”所要實現的目標，實際上也是我國依法行政所要是實現的目標，并不具有其“司法化”的獨立創新性。因此，行政復議是一種行政司法活動的本質觀點并不正確。

三、行政復議的本質應當界定為是一種行政內部監督的救濟活動

“作為一種公力救濟制度，行政復議的啟動權賦予了行政管理相對人，其啟動行政復議程序的首要需求就是恢復受到侵害的權益，糾正違法或不當行政行為只是實現其維權目的的手段，因此，行政復議的首要目的，或曰根本的目的就是保護公民的合法權益，它是一項實現權利的權利，爭取權利的權利。”行政復議發揮著其獨有的權利救濟的功能。但在此之外，行政復議的行政內部監督的本質屬性也不容忽視。行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度。作為一種內部監督制度本身，就是我國當時進行行政復議立法工作的目的和指導思想。內部監督是一種層級監督，是上級行政機關對下級行政機關依職權的監督，是通過權力制約權力的一種監督，通過對違法或不當具體行政行為的糾正，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

在行政復議當中，行政復議機關對做出具體行政行為的機關進行監督就，是行政系統內部的一種監督。這種監督作用最主要在于其發揮著內部糾錯的功能。在行政相對人提出行政復議的申請后，行政復議機關能夠及時發現作出具體行政行為的行政機關的不合理和不合法，從而裁判該行政機關撤銷或者改變其具體行政行為。通過行政機關內部進行監督，擁有著簡便、廉價、專業化的巨大優勢。同時通過內部監督同社會監督、司法監督等其他監督方式相結合起來，使得權力的運行可以有序而非恣意的。行政復議的內部監督和行政救濟的兩種本質屬性是相輔相成的，內部監督是權利救濟得以實現的重要保障，權利救濟又對內部監督形成了一種約束，對于行政權力的運行進行行政系統外的監督。

四、行政復議的本質的重要性

行政復議的本質的問題，可能說起來有些寬泛，但是其對于整個行政復議制度的建立有著根本上的指導作用。它直接決定著行政復議制度的內容、程序設置和未來的發展走向。只有對行政復議的本質有一個正確的定性，才能使得整個行政復議制度的建立、發展和完善在一個正確且良好的軌道上。行政復議的本質作為行政復議制度建立的理論基石，在整個宏觀意義上指導著行政復議制度的建立、發展和完善，決定著行政復議的基本原則。正是基于是一種行政內部監督的救濟活動的本質屬性，決定了行政復議便民原則、全面審查原則、一級復議制原則、不適用調解原則。與此同時，也決定著行政復議獨特的受案范圍。可以申請行政復議的具體行政行為均是與公民、法人或其他組織的合法權益密切相關的行為，在行政相對人權益受到侵犯的情況下，行政相對人可以通過申請行政復議獲得救濟，同時，行政機關內部可以通過行政復議實現內部的糾錯。總之，行政復議的本質問題是整個行政復議制度得以建立的理論基石，如果缺乏了對于行政復議的本質問題的正確認識，即使我們談論行政復議制度的未來發展，也將會是不正確的路上越走越遠的。只有在對行政復議的本質擁有了一個正確的認識的情況下，這就為整個行政復議制度的體系奠定下了良好的基石。（作者單位：中南財經政法大學法學院）

參考文獻：

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[7] 匡西濤：《法權制約理論視野下行政復議本質屬性的考察》，《江漢學術》2013年8月。

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一、行政復議申主請書概說

按照《行政復議條例》規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，可依照本條例向行政機關申請復議。”自從實施《行政復議條例》以來，機關工作中就有了“行政復議申請書”這一文種。

(一)行政復議申請書的性質

行政復議申請書，是申請人為了維護自己的合法權益，對國家行政機關具體行政行為不服而請求重新審查所制作的文書。申請人提出的申請書，必須是《行政復議條例》中規定的具體行政行為(見《行政復議條例》第二章)，并在法定時間內提出申請。

否則不屬于行政復議申請范圍，復議機關也不會受理。由于具體的行政行為，例如行政處罰涉及的對象可能是公民個人，也可能是法人或其他組織，申請書有的是私人文書，有的是公務文書。無論為公為私，它都屬于行政復議申請書。

(二)行政復議申請書的作用

行政復議申請書是行政復議行為實施和作出決定的書面依據，其功能體現在兩個方面：一是保護申請人的合法權益。當申請人認為受到具體行政行為侵害，自己的合法權益受到損害時才提出復議申請，目的是維護自己的合法權益。二是監督行政機關依法行政。這種監督由內外監督組成。先說內部監督，由于行政復議機關一般是實施具體行政行為機關的上級，所以行政復議是上級審查下級工作的一種行為。它成為行政管理的一種內部監督方式。再說外部監督，由公民、法人或其他組織提出復議申請。表明群眾對行政管理工作提出異議。這是一種很好的民主監督方式，已成為行政管理成效的一種檢驗方式和信息反饋，有利于國家行政機關依法行政，提高行政管理水平。

二、行政復議申請書的寫作要求

制作行政復議申請書是一種嚴肅的行為，需要明確有關要求：

(一）把握行政解決的原則

提出復議申請要立足于用行政手段解決，相信復議的行政機義能夠妥善罷甘休解決問題。解決行政爭議的途徑有兩種。一種是行政訴訟，另一種是行政復議。有些行政復議，具有一級復議、終局裁決的特征。需用行政訴訟手段解決的爭議案，不宜選擇終局復議的審理程序。

(二)符合申請復議的時限要求

《行政復議條例》規定：申請人應當在知道具體行政行為之日起15天內提出復議申請，法律、法規另有規定的除外。如因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定申請期限的，在障礙消除后的lO天內，可以申請延長期限，是否準許，由有管轄權的行政機關決定。可見在法定時限內提出申請很重要，否則，復議機關將不予受理。

(三)符合行政復議的規范程序

行政復議是從行政復議申請程序開始的。行政復議與行政訴訟是解決行政爭議的兩種不同方式。是申請復議，還是提訟，應依有關法律、法規規定。同一行政爭議不能同時用兩種方式進行。如果已向人民法院且已受理的，就不得申請復議；同樣，已向復議機關申請復議且已經受理的，除非是行政訴訟的必經程序，就不得在法定期限或在行政復議作了終局裁決后又向法院。

三、行政復議申請書的寫法

(一)行政復議申請書的結構

行政復議申請書由標題、首部、正文、尾部組成。

1．標題。要寫明行政復議申請書，不能只寫申請書，“行政復議”四字標明了申請書的性質。

2，首部。要寫明申請人和被申請人的有關情況。申請人的簡況要寫清楚：如是公民的要寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、住址；如果是法人或組織的要寫明單位或組織的全稱地址、法定代表人的姓名、職務。被申請人有關情況即復議機關的全稱、地址、法定代表人或負責人的姓名、職務。

3．正文。主要是寫明申請復議的要求和理由。

4．尾部。寫明申請人和申請時間。如有附件，可附在正文之后。

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【關鍵詞】行政復議；證據制度；缺失；完善

一、我國行政復議證據制度存在的問題

我國行政復議證據制度主要由《行政復議法》和《行政復議實施條例》構建，所涉條文有：《行政復議法》第3、11、22、23、24、28、36條；《實施條例》第15、21、33～37、43、46、47、63條。礙于篇幅有限，在此不對法條原文進行引用。從上述條文可知我國行政復議證據制度具有如下特征：第一，條文分散無序，缺乏系統性，不利于形成整體認知，也不便于具體運用。第二，體系殘缺不全。第三，規定不明確，相較行政訴訟法過于粗放，難以形成行之有效的證據制度。（1）證據種類缺失。《行政訴訟法》第31條規定，行政訴訟證據有以下幾種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄。但是行政復議法卻沒有對證據種類有所規定，這明顯是行政復議證據制度的一種缺失。實踐中因此產生大量的行政復議糾紛充分證明了建立健全我國行政復議證據制度的緊迫性和必要性。（2）舉證責任規定不夠全面。在舉證責任方面，《行政復議法》僅在第11條規定了行政復議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔初步證明責任。《實施條例》第21條只規定了申請人的初步證明責任，但仍然沒有規定第三人是否承擔舉證責任，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況，以及在行政機關不作為案件中，行政機關往往不向相對人提供書面答復，相對人難于完成初步證明責任。（3）證明標準缺乏可操作性。“證明標準是指證明質和量的有機結合，即指證明對象的范圍和證明所達到的程度的界定。”《行政復議法》和《實施條例》對證明標準的規定過于原則，嚴重缺乏可操作性。而證明標準的合理性和操作性直接影響到復議雙方當事人的力量對比和行政效率的高低。（4）質證規則的缺失。行政復議法僅規定“原則上采取書面審查的辦法，只是在申請人提出要求或復議機構認為不必要時，才向有關組織和人員調查情況”，對質證未作明確規定。所以導致實踐中，復議機關大多通過“現場調查、詢問證人”等手段收集證據，卻沒有經過合法合理的質證程序。

二、我國行政復議證據制度完善之探討

（1）重新定位。行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度，對維護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會穩定具有重要意義。因此，應該合理吸收司法程序中值得借鑒的制度，非但不會影響“高效、便民”目的的實現，反而會促進行政相對人對制度的了解和對保護自身合法權利意識的覺醒。（2）重構行政復議證據制度體系。第一，劃分證據法定種類。筆者建議：可以借鑒《行政訴訟法》和《刑事訴訟法》將行政復議證據分為：書證、物證、視聽資料、鑒定意見、證人證言、當事人陳述、勘驗筆錄、現場筆錄。第二，明確證明責任。應當建立以申請人的初步證明責任為基礎、以實體事實的證明責任和程序性事實的證明責任為主體的證明責任分配體系。對實體事實，“行政復議程序中，被申請人將其掌握的證據材料提交給行政復議機關，由其審查申請人和被申請人在行政程序中是否已履行證明責任、提供的證明是否充分、是否足以確定案件事實。”由被申請人對程序性事實承擔證明責任。第三，建立明確的證明標準。可以比照刑事訴訟法中規定的證明標準稍作寬松修改，如“證據明確、真實、充分”即可。第四，建立質證規則。引入質證規則，從而保障行政復議當事人的合法權利得到有效保護，也會使行政復議程序更加公平、公正、合理。

三、總結

行政復議制度是在我國社會轉軌時期行政爭議多發、加快建設法治政府、構建社會主義和諧社會的大背景下確立的。在實踐中也發揮了相當積極而重要的作用。但是目前我國尚未建立起符合我國國情、適應行政復議制度發展需要的證據制度。因此，本文通過分析行政復議證據制度中存在的諸多問題，借鑒我國其他訴訟法中關于證據制度的規定，提出一些淺略的完善建議。以期建立完整的行政復議證據制度，充分發揮行政復議功能，為全面推進依法行政、加快建設法治政府、構建社會主義和諧社會做出更大的貢獻。

參 考 文 獻

[1]劉善春.行政程序和行政訴訟證明標準研究[J].行政法學研究.1993（2）

[2]楊景宇.“關于的說明”.載宋雅芳主編.《行政復議法通論》.法律出版社，1999：283

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關鍵詞：行政復議自由裁量權司法審查

一、行政復議

我們所要談論的是行政復議中的自由裁量權問題，那么就不得不對行政復議做一個簡單的闡述，以期望對行政復議制度有一個初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復議作出如下定義：“行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是現代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權益的基本法律制度之一。”

行政復議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：

1．行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。行政復議是專門為解決行政爭議而設置的一種制度。

2.行政復議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規、規章和其他規范性文件等。我國行政復議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規范性文件，但不審查行政法規和規章。

3.行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復議機關通過審查雙方提交的書面證據材料，認定案件的事實，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復議決定。行政復議采用書面審查的目的，在于確保行政復議必要的行政效率。

行政復議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑，它不僅能夠為公民的合法權益提供及時、高效的保障，而且還能夠實現行政系統內部的自我監督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機制，行政復議制度為世界各國、各地區所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟制度（包括善意救濟和層級救濟）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區的訴愿制度等均大抵與行政復議制度相當。

二、行政自由裁量權及在行政復議中的應用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利，謂之為自由裁量權。所以簡單地說，行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力，是行政機關常用的一種權力。行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說，是一種自由的權力，靈活性大，行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權的自由不是絕對的它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目標，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象，為使行政機關能夠審時度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時，行政自由裁量權也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權益造成侵害。

談到行政復議中的自由裁量權問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀，西方國家大多數依照亞當•斯密在《國富論》中闡述的自由貿易理論，實行自由放任政策，國家的經濟發展主要依靠市場這只“看不見的手”進行規制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統的自由經濟時代的領域，擴大到如下方面:(1)干預經濟，對經濟活動進行規制；(2)調控國內國際貿易、管理國內國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險；(4)管理教育、文化和醫療衛生；(5)保護知識產權；(6)保護、開發和利用資源；(7)控制環境環境污染和改善人類生活、生態環境；(8)監控產品質量和保護消費者權益；(9)管理城市規劃和鄉鎮建設；(10)直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。行政權的擴張，使社會經濟空前發展，但也帶來了一系列的問題。

根據對行政復議及行政自由裁量權的以上論述，可以推導出自由裁量權在行政復議中應用時的特點和出現的問題：

1.行政復議中的自由裁量權針對的是行政爭議而行使的。行政復議制度的設立是為了解決行政爭議，因此復議機關所享有的行政權的運作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權具有特定性，只能針對呈現在復議機關面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權的范圍廣、自由度高的特點，更不同于司法中的裁量權，后者具有更為嚴格的適用標準和程序。

2.行政復議法為行政復議中的自由裁量權的行使提供了許多條文基礎。如行政復議法的第三條第三項“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”,這一條文規定了復議機關對被申請的具體行政行為應當進行合法性與合理性的審查，但是在實踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個相對具體的判斷指引。第十七條“行政復議機關對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標準并不明晰，預留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復議原則上采取書面審查的辦法，認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”事實上絕大多數都采用了書面審查的辦法，是否進行調查、聽取各方意見也取決于復議機構的決定，隨意性極大。

3.行政復議中的自由裁量權會受到來自司法機關及其他機關的牽制。復議機關相較于作出行政行為的行政機關更加關注于自己的復議結果是否能被法院及其他機關認可，因為如果被發現在復議過程中有違法違紀的行為，就會被依照行政復議法及其他相關法規追究法律任。并且被復議申請人依據行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復議機關在運用自己的自由裁量權對行政主體的自由裁量結果進行審查時，是會考慮到法院和其他機關介入的因素。三、對行政復議中的自由裁量權規制的思考

（一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實強調行政系統中行政權力運行的統一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運用司法權審查行政疆域的每個角落是不現實的，有關行政管理方面的事務，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財政稅收環保土建等方面非常專業的問題，讓法院來對這些領域的專業知識進行評價肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復議機關在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施,被申請復議的行政機關對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，進而保證其自由裁量權能夠謹慎、斟酌地做出，特別是在一些專業知識很強的領域，根據這一原則制定出一套詳盡的操作性強的內控機制，減少復議機關的裁量權異化的情況。

（二）對行政復議中的自由裁量權的司法監督

在大多數情況下，當相對人沒有從復議機關那里得到公正、有效的救濟的時候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學者關于行政復議司法化進行討論,有學者在總結出行政復議種種弊端(如:當事人不愿申請行政復議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復議的救濟作用十分有限等等)后，認為應當建立統一的行政法律救濟制度，完全可以將行政復議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設立隸屬于中央政府的獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。學生認為，從法理學的角度說存在即為合理，任何一項制度的存在都有其必要性，既然它能夠為大多數國家所單獨采用必然有其合理的因素。所以學生對將行政復議制度并入行政訴訟，設立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，在設立制度進行控制的時候并沒有預設相對較高的權力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復議陷入了另一個大一點的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運作表示質疑。因此,許多學者認為,當務之急是推進我國的司法改革進程，逐步加強法院的獨立性，以使行政訴訟制度能充分發揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復議機關的不適當的自由裁量行為進行規制。

（三）完善行政責任制度，加強行政復議制度的專業化、獨立性

我國的行政復議法在第六章列入了法律責任的規定，目的在于明確復議機關及被申請機關的法律責任，但這些條款在實際適用的時候效果并不明顯，具體規則不能很好的落實，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強，在修訂復議法時應當明確追究法律責任的具體機關、操作規程等程序規定。如前所述，不能因為行政復議制度在現實中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實施細則等來加以完善。針對復議機關的獨立性問題，學生認為絕對的獨立是不存在的，復議機關在隸屬于政府的同時可以引入一些程序性規定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復議申請人能夠充分的在復議作出結果之前發表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結果，而在于它使當事人能切實感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達。關于經費問題，這涉及到財政稅收方面的專業性問題，切實可行的方法是在有關學者提出基本方案后，將方案交由相關部門論證，最終的目標是能夠保證全國的復議機關都有獨立的經費保障，可以裁減基層的復議機關,達到精簡高效的機構設置。針對復議機關人員專業化的問題，很多老師提出以下的觀點“建立行政復議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復議人員的法律素養保證他們的任職資格，是控制裁量權不適當運用的有效手段。

參考文獻：

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[2]姜明安：《新世紀行政法發展的走向》，載《中國法學》2002年第1期。

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[4]胡亞球、陳迎：《論行政自由裁量權的司法控制》，載《法商研究》2001年第4期。

[5]楊建順：《論行政裁量與司法審查-兼及行政自我拘束原則的理論根據》，載《法商研究》2003年第1期。

[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學學報》1998年第4期,。

篇(5)

【關鍵詞】工傷認定 行政復議 行政訴訟

近年來，勞動保障行政案件呈逐年增加趨勢，數量最多、問題最為突出的是工傷保險案件，盡管工傷保險法律制度已經基本成形，但現行工傷認定的社會效果并不盡如人意。導致工傷補償爭議轉為工傷認定引起的行政復議和行政訴訟日益增多。

工傷認定行政爭議，與其它行政爭議相比較有其特殊性。在工傷認定行政爭議提起復議的案件中，從表面上看，是因申請人不服行政機關的具體行政行為引發的行政爭議而產生的，但案件的矛盾焦點或者說申請人真正關注的問題，不是在于行政機關的具體行政行為是否合法合理，而是在于用人單位與受傷職工之間所涉及的雙方利益如何協調。所以，行政復議或訴訟中的被申請人或者被告雖說都是行政執法部門，但其反而更類似第三人。基于工傷認定行政爭議的特點，本文從行政復議和行政訴訟的實踐出發，提出工傷認定行政爭議應當區別其他行政爭議進行處理的一些觀點，進行商討。

一、行政復議或者行政訴訟程序期間應當設立調解程序

行政復議機關在審理行政復議案件時，依照自愿、合法的原則可以對行政機關享有行政自由裁量權案件和行政賠償或行政補償糾紛兩種行政復議案件適用調解。其他的都沒有規定。對于工傷認定案件，按照現行的法律規定，工傷行政確認案件不屬于調解的范圍，但無論從人性化角度，還是從社會和諧化角度，法律都承載著太多的社會責任問題。行政復議或者行政訴訟程序的設立，不能僅僅是臉譜式的一個過程，更應當是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護穩定的一種工具，一個調和器。

現在的行政訴訟程序中，雖然都有進行調解，但這只是依據最高院文件而進行的人性化的程序，沒有法律依據，效果不是很大。工傷認定結論是進行工傷賠償的法律依據，因此工傷認定行政爭議雖說是行政爭議，但又有民事爭議的特征。復議和訴訟表面上審理的是行政機關執法的程序和法律適用，但結果卻往往直接關系到工傷賠償這一民事程序能否順利進行。也就是說，告的雖是行政機關，爭議的雙方卻是勞動者和用人單位。通過認真調研分析，結合大量的案例，我們認為，對于這種類型的案件，在將政策與實際相結合的過程中，在行政復議和行政訴訟程序中應當明確規定調解程序。一部分工傷認定案件事實清楚，勞動關系明確，之所以存在工傷認定爭議，一方面是由于一些企業不理解工傷認定相關規定，心中有怨氣，另一方面是因為部分勞動者受傷后對賠償數額有過高的期望，激化了矛盾。針對這種情況，工傷認定過程中，由行政復議機關通過協調用人單位與受傷職工，積極做好企業的思想工作，向企業宣傳法律法規，使企業明確其應承擔的用工主體責任。同時幫助受傷職工，使其了解工傷賠付標準和長時間訴訟會產生的不利影響。通過調解，化解用人單位與受傷職工之間的矛盾，解決工傷認定糾紛，促進勞資之間在自愿的前提下，就工傷待遇達成和解協議，并將和解協議通過當地的勞動仲裁機構予以確認，并由申請人撤回行政復議申請，這有利于避免勞動者面對工傷認定后漫長的追償程序，維護其合法權益，同時在節省訴訟成本和司法資源、及時依法處理爭議和維護社會穩定等各方面來說都是有益的。

二、行政復議或者行政訴訟程序期間是否應當中止工傷認定效力，有待商榷

工傷認定行政爭議救濟的渠道已經很明確。但在行政復議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟中的不停止具體行政行為的執行問題，在實踐中往往爭議較大，操作也較復雜。

如果依據具體行政行為不停止執行的規則，則在復議或者訴訟期間工傷認定推定為有效，可以作為當事人申請勞動爭議仲裁或者提起民事訴訟的依據。但此情況可能會存在一個比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認定為依據，作出了相應工傷賠償案件的裁決或者判決，而經過行政復議或者行政訴訟，此工傷認定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現了。作為依據的具體行政行為已經無效了，已經生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協調，對法律的嚴謹、嚴肅是一次挑戰。

如果一方當事人提出行政復議或者行政訴訟，工傷認定作為一種證據依據必然存在異議，不能作為定案的根據。因此可以由復議機關或者行政訴訟機關確認工傷認定暫時不發生法律效力，等待復議或者訴訟的結果來確定。但是也會出現一個問題：某些用人單位必將以此為契機和權利出發點，推遲甚至逃避自身應當承擔的相應義務，勞動者的合法權益得不到及時保障。因此容易產生一系列社會問題，有的甚至引發上訪、刑事犯罪，給整個社會帶來不穩定因素，影響了利益享有者權益目標的實現，不符合我國立法保護弱勢群體的本意。

為了有效解決工傷行政爭議出現的這些問題，切實保障用人單位和勞動者的合法權益，應當在行政復議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對工傷行政爭議的相應補償措施。對有參加工傷保險的工傷行政爭議，可中止工傷認定的效力；對未參加工傷保險的工傷行政爭議，一是縮短行政復議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認定的效力，讓勞動者可通過仲裁或者民事訴訟及時獲得賠償，實行權利保障。

三、結語

工傷認定作為工傷保險制度的重要組成部分，其處理體制實施以來，有效地處理大量的工傷保險爭議案件，對保護用人單位和勞動者的合法權益，促進勞動關系的和諧和社會的穩定發揮了重大的作用，但隨著社會主義市場經濟的建立，新型的勞動關系的出現、法律條文本身的特點以及程序設計上的原因，以致人們對其理解經常出現明顯分歧，使工傷認定及其訴訟遇到了許多法律上的障礙和難題。因此，完善工傷認定的相關立法，使工傷認定在實踐中能更好地發揮作用已迫在眉睫。

參考文獻：

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關鍵詞： 工傷認定 復議 訴訟

近年來，工傷補償爭議轉為工傷認定引起的行政復議和行政訴訟日益增多。該類案件出現的原因可歸納為以下幾點：1.經濟增長速度加快，私營企業眾多，且多為勞動力密集型，使用大量務工人員。用人單位往往只追求經濟利益，忽視對勞動者安全、衛生、社保等合法權益的保障，員工自身缺乏自我保護意識，造成生產過程中傷亡事故發生。2.近幾年我國有關勞動保障方面的立法逐步完善，為勞動者尋求權利救濟提供了法律依據。同時，勞動者和用人單位行政復議、訴訟的意識也在不斷增強。3.由于有關工傷認定條件的法律規定比較抽象，傷亡事故發生的情形卻千變萬化，造成勞動保障行政部門進行工傷認定時標準不易把握，當事人對工傷認定結論爭議較大。加之用人單位與職工之間利益相對，不論勞動保障行政部門作何工傷認定結論，總有一方當事人會提起行政復議和訴訟。4.行政復議不收費，行政訴訟案件收費較低，使得當事人愿意通過行政復議、行政訴訟途徑解決糾紛，同時也為部分當事人，特別是用人單位拖延承擔責任，濫用復議權、訴訟權提供了便利條件。

工傷認定行政爭議，與其他行政爭議相比較有其特殊性。行政復議或者行政訴訟中的被申請人或者被告雖說都是行政執法部門，但爭議的主體實際上還是勞動者和用人單位，復議和訴訟結果涉及他們的實際利益，行政部門在復議和訴訟程序中反而更類似第三人。基于工傷認定行政爭議的特點，本文從行政復議和行政訴訟的實踐出發，提出工傷認定行政爭議應當區別其他行政爭議進行處理的一些觀點，進行商討。

一、工傷認定被當做具體行政行為，實行“一復二審”的司法監督程序的分析。

根據《工傷保險條例》、《行政復議法》、《行政訴訟法》等規定，工傷認定被當做具體行政行為，并實行“一復二審”的司法補救與監督審查程序。其目的是依法行政，防止或者避免行政機關。但從目前筆者接觸到的行政復議和行政訴訟實踐看，此程序造成的弊端已經越來越明顯。如工傷爭議后，有的明知敗訴卻采用“緩兵之計”進行“拉鋸式持久戰”，故意從法定程序上做文章，在復議或者訴訟期間屆滿前依法提起行政復議或者行政訴訟，經“一復二審”，如能僥幸勝訴最好，如依然維持，由返回勞動爭議仲裁機構調解或者裁決，對仲裁不服再向人民法院提起民事訴訟，直至最后由人民法院強制執行，窮盡所有司法補救途徑，使工傷職工為此往來反復，歷經訴訟之累，程序之苦，不堪折騰，最終有些職工可能就放棄了最高賠償，只得到一點點微薄的數額。用人單位通過復議和訴訟，達到了自身不可告人的目的和結果。

立法宗旨是為了保護弱者，但現實中人為造成的結果卻往往與之相悖。行政復議和行政訴訟的本意是能夠糾正行政程序如違法行為，保證合法利益享有者的權利能夠得到有效保障。但在實際中，這些程序有可能被一些心懷叵測者惡意使用，使合法利益享有者的權利推遲享有，甚至無法享有。因此，工傷認定實行“一復二審”的司法監督程序是否切合實際，是否真正有利于保護弱勢群體，的確值得商討。

在《工傷保險條例》施行前，對工傷認定不服的，當事人一方可以行政復議，也可以直接進入行政訴訟程序。但《工傷保險條例》將行政復議程序設置為前置程序，只有經過行政復議程序后才能進入行政訴訟，此舉表面上是人性化地讓弱勢者有一個更好的救濟權利，但實際上是給弱勢者維權道路上又增加了一道絆馬索，真是路漫漫其修遠矣。許多工傷認定的行政復議實踐已經很好地說明了這個問題。一些用人單位復議時，就明確地講是為了拖時間。

筆者認為，為了維護工傷職工的合法權益，防止本身違法的某些單位或者個人濫用訴訟權利，減少不必要的爭議，不宜采用“一復二審”的司法監督程序。應當簡化申訴救濟程序，縮短復議訴訟時間。可參考道路交通事故責任認定等程序采取的補救措施，快而準地解決爭議。也可以借鑒國外一些發達國家的經驗，對涉及弱勢群體經濟補償的工傷認定等行政案件，試行“一復終局”，也就是對工傷認定行政爭議，行政復議結論為最終結論。

二、行政復議或者行政訴訟程序期間應當設立調解程序。

雖然《行政復議法》、《行政訴訟法》都規定了行政案件不實行調解，但無論從人性化角度，還是從社會和諧化角度，法律都承載太多社會責任問題。行政復議或者行政訴訟程序的設立，不能僅是臉譜式的一個過程，更應當是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護穩定的一種工具、一個調和器。

現在行政訴訟程序中，雖然都有進行調解，但這只是依據最高院文件進行的人性化程序，沒有法律依據，仍然屬于“猶抱琵琶半遮面”的過程，效果不是很好。

工傷認定結論是進行工傷賠償的法律依據，因此工傷認定行政爭議雖說是行政爭議，但有民事爭議的特征。復議和訴訟表面上審理的是行政機關執法的程序和法律適用，但結果往往直接關系工傷賠償這一民事程序能否順利進行。也就是說，告的雖然是行政機關，爭議雙方卻是勞動者和用人單位。針對此類特殊的行政爭議，在行政復議和行政訴訟程序中應當明確規定調解程序。這樣的規定并不違反立法本意，反而將法律維權作用放大和量化了。

從立法上確定一些涉及當事人切身權利的行政爭議進行調解是必要的，此規定有利于維護合法權益享有者的權利，同時在節省訴訟成本和司法資源、及時依法處理爭議等各方面來說都是有益的。

三、行政復議或者行政訴訟程序期間是否應當中止工傷認定效力，有待商榷。

工傷認定行政爭議救濟的渠道已經很明確。但在行政復議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟中的不停止具體行政行為的執行問題，在實踐中往往爭議較大，操作較復雜。

如果依據具體行政行為不停止執行的規則，則在復議或者訴訟期間工傷認定推定為有效，可以作為當事人申請勞動爭議仲裁或者提起民事訴訟的依據。但此情況可能會存在一個比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認定依據，就做出了相應工傷賠償案件的裁決或者判決。經過行政復議或者行政訴訟，此工傷認定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現。作為依據的具體行政行為已經無效，已經生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協調，對法律的嚴謹、嚴肅是一次挑戰。

如果一方當事人提出行政復議或者行政訴訟，工傷認定作為一種證據依據就必然存在異議，不能作為定案的根據。因此，可以由復議機關或者行政訴訟機關確認工傷認定暫時不發生法律效力，等待復議或者訴訟的結果確定。但是會出現一個問題：某些用人單位必將以此為契機和權利出發點，推遲甚至逃避自身應當承擔的相應義務。勞動者的合法權益得不到及時保障，因此容易產生一系列社會問題，有的甚至引發上訪、刑事犯罪，給整個社會帶來不穩定因素，影響利益享有者權益目標的實現，不符合我國立法保護弱勢群體的本意。

為了有效解決工傷行政爭議出現的這些問題，切實保障用人單位和勞動者的合法權益，應當在行政復議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對工傷行政爭議的相應補償措施。對有參加工傷保險的工傷行政爭議，可中止工傷認定的效力。對未參加工傷保險的工傷行政爭議，一是縮短行政復議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認定的效力，讓勞動者可通過仲裁或者民事訴訟及時獲得賠償，實行權利保障。

參考文獻：

[1]張月曉，倪月潔.工傷認定制度改革淺議.

[2]馬國賢，樊玉成.行政訴訟證據規則精解.

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關鍵詞：行政合同；行政合同救濟；行政優益權

一、行政合同的界定

（一）行政合同在我國的現狀

對于行政合同，我國沒有單獨立法承認，但行政合同在我國現實生活中的實際存在并被廣泛使用，使我國司法實務實際承認了行政合同，并推動和發展了該制度。目前學界通說認為我國行政合同源起1978年的，最高院發的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（法發[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實踐也逐漸出現了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同等。我國某些學者認為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業企業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、糧食定購合同、農村土地承包經營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實際存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我國法律制度設計采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質特征， 為行政合同救濟制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯邦程序法》強調當事人地位之平等，同等保護公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護公共利益，由公法調整，由行政法院管轄。

我國對于行政合同的概念，有認為， 行政合同是行政機關以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議[2]；有認為，行政合同是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意[3]。筆者認為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實現行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達成合意而簽訂的協議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規則或行政法規則，其救濟制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救濟制度之完善

（一）我國行政合同救濟制度之現狀

我國行政合同救濟制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現有法律法規來看，大致有協商、仲裁、行政復議和行政訴訟等救濟方式。但能夠找出法律依據能夠系統使用的只有行政復議和行政訴訟。

1、協商。我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁。但這只特定規定了全民所有制工業企業承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協商來解決，法律沒有明確規定。

2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規定，下列糾紛不能仲裁：依法應當由行政機關處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁…承包經營合同未規定糾紛處理辦法，但當事人在合同訂立后或發生糾紛時達成申請工商行政管理機關仲裁的書面協議的，由工商行政管理機關依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機關為工商行政管理機關，《仲裁法》規定的仲裁機關通常是民間團體的性質，二者內涵并不等同，因此，從我國現行法律規定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現行的《仲裁法》已經落后于行政合同的法律需要。

3、行政復議

現行的行政復議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業與地方政府（縣、鄉一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復議機關申請行政復議的需要。另行政復議機關并非獨立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現實生活中，許多行政復議案件都進入到了行政訴訟程序。

4、行政訴訟

1999 年最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補充規定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實為行政合同進入行政訴訟的法律依據。但同行政復議一樣，行政機關無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟方式不適合行政合同所體現的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。

（二）我國行政合同救濟制度完善

1、完善我國行政合同救濟制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優益權，保護相對人利益。我國目前腐敗問題頻發與行政權力濫用有很大關系。⑴在行政合同履行中，應該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權力和行政優益權，應避免這些行政權力假借行政優益權干預行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優益權的行使往往損害相對人利益，因必須構建相應補償制度，給予相對人合理補償，使相對人利益損失最小化。

我國現行法律規定只能由相對人提起行政復議和行政訴訟，其目的就是最大保護相對人利益，但現行救濟制度缺乏實體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯邦程序法》，國內的可以參考《湖南省行政程序規定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節規定行政合同制度，對于行政合同的締結、履行、變更、終止等方式以及權利的行使，都應規定清楚。

2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟制度，我國應建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點論述其他三種救濟制度。

⑴完善協商制度。在英國行政合同救濟制度上，協商早就具有優勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協商具有低成本和高效率的優點，結合我國“以和為貴”的傳統文化，其在我國行政合同救濟制度上具有天然優勢，但由于我國行政機關對相對人具有強大影響力，因此構建和完善協商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規定和保障協商雙方當事人地位平等，協商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進入協商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協商的內容不能違反法律強制性規定，不能損害社會公共利益；第三、協商的結果不具有法律上的強制執行力，任何一方如果對協商結果不滿或者不服，可以提起行政復議和行政訴訟。

⑵完善行政復議制度。“運用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復議制度[4]”，現行的行政復議制度過于簡單，司法實踐上，大部分行政復議都進入了行政訴訟，因此，應多方面給予完善。第一、行政復議的提出。應建立雙方的行政復議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復議；第二、行政復議的審查。審查標準應包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實體和程序是否合法，還應借鑒《合同法》之規定，審查行政合同的內容是否違反法律的強制性規定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現。如果行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制等行為，則屬一般行政行為，行政復議審查其合法性即可。

⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應是雙向的救濟，如果是雙方當事人惡意串通，損害公共利益，應賦予第三方的權，可以賦予檢察機關的權；第二、舉證責任。現行法律確立的是舉證責任倒置原則，主要是基于行政主體的權力優勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當事人約定的行政合同權利義務條款，如合同履行時間、地點、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因為這些約定更多是體現合同的合意性；如果是行政主體為實現合同目的或維護社會公共利益而做出的職務行為，或行使行政優益權損害相對人利益，此時更多體現行政合同行政性，應適用舉證責任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內容。現行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認為，應審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機關權利的濫用，必須進行合理性審查；第四、調解與和解制度。與行政復議一樣，為體現行政合同的合意性，應允許行政訴訟中雙方當事人和解、以及在法院主持下的雙方調解。同時，應設定嚴格限制條件，和解和調解內容不應該違反法律強制性規定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時應遵循自愿和平等原則。

注釋：

[1]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。

[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。

[3]余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2006年版，第21頁。