序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇現代法治論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

[關鍵詞]依法行政法治政府行政公務人員現代行政法治觀念

（一）

國務院于今年3月了《全面推進依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務院工作規則》，規范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執政為民、推進依法行政、建設法治政府的宏大系統工程。那么何謂法治政府？一般認為至少應具備如下6個要件：一是行政權力受到有效約束，建立起權力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統一政府；三是政務公開、規范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現代管理原則，建立起服務型政府；六是不斷完善監督與救濟機制，建立起責任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機構成的。

（二）

通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設法治政府這一宏大系統工程中，需要制度創新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導，既不可能推出我國行政法治發展進程所要求的制度創新，而且有了科學適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法律實施效果。

例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產品的活動中，在四川省夾江縣曾發生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業受到查處后，對行政處罰和行政強制措施不服，認為技術監督機關越權執法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機關、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責當地人民法院受理此案是保護制假者，致使該案審理工作難以進行下去。記得當時有些媒體就嚴厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護主義何其嚴重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機關，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權利和審判職權，乃是天經地義的做法和依法辦事的表現，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護主義嚴重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習慣“當被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務人員牢固樹立起現代行政法治的新觀念，就成為建設法治政府的要義。這主要包括：

1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機關、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準則，負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責；在憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章等各種層次法律規范構成的我國現行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規范都必須以憲法為依據，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務人員應做遵守憲法、實施憲法、維護憲法的模范。

我國法律規范體系的寶塔型結構（另有相應位階的法律解釋、軍事法律規范及我國參加的國際條約）：

1.憲法

2.法律

3.行政法規

4.地方性法規（含自單條例、特行區法律）

5.部門規章和地方政府規章

2.尊重人權的觀念。今年3月我國現行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權”載入憲法，突出地強調了保障公民權利、規范國家權力（重點是規范行政權力）這一現代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權關懷。這就要求行政公務人員增強人權觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權利，主要包括平等權利、政治權利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴、社會經濟權利以及獲得救濟的權利，盡量避免發生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現的行政機關隨意侵害公民平等權、財產權、人身權的典型案件。特別是去年在廣東發生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農民黃某被莫須有地在看守所單獨關押28年的超期羈押案，都是嚴重侵犯公民人身權利的典型案件，其深刻教訓值得人們深刻反思。[②]

3.行政權限的觀念。行政權力是一種能夠支配大量社會資源的公權力，具有無限擴張、易于濫用的特性。這就要求行政公務人員必須具備權力界限的意識，依法行使行政職權，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權出臺包含“赦免民營企業家原罪”內容的紅頭文件，一些地方政府首長責令當地人民法院采取不予立案、強迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發、強制拆遷，許多地方出現的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機關與立法機關、司法機關的位置，弄錯了行政首長與行政機關的關系，嚴重侵害了公民權益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權力界限意識所致。

4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機關與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。在我國行政管理和行政法制諸環節已出現了越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，采取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務人員對此應當充分了解并積極推行。

5.行政服務的觀念。在傳統計劃經濟時代，政府儼然是企業、市場、社會的主宰者，行政機關與行政相對人之間是不平等關系，全然以行政計劃、行政審批、行政強制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導向的經濟體制改革不斷深入，轉變政府職能、建設服務型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。

6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓非常深刻。故須增強程序法治意識，依照法定的（含正當的）方式、步驟、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現代行政法治的要求，行政管理、行政復議和行政訴訟都必須依靠證據鏈條來支撐法律事實和權利主張，因此行政公務人員還應當增強行政證據觀念。而且按照現代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務人員還須增強行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規則的要求和我國加入WTO的承諾。

7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應是最講誠信的正式組織機構，政府機關的行為應有連續性和可預期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產、調整政策、改變行為，例如收回政府機關頒發的許可證照，也應按照信賴利益保護原則，給予權益受到影響的行政相對人給予公平補償。因為行政相對人出于對政府機關的信任，按照政府機關的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴利益，這應當受到尊重和保護。

8.監督責任的觀念。有效監督是防止權力腐敗的關鍵；責任機制是建設法治政府的關鍵。行政權力在行使過程中具有擴張和濫用的頑強傾向，必須加以有效監督和約束。行政機關和行政公務人員必須自覺接受人大監督、民主監督、輿論監督、群眾監督等外部監督，以及上級監督、監察監督、審計監督等內部監督，通過監督來判明責任，包括法律責任、政治責任和道義責任。不久前中石油公司總經理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責任事故引咎辭職，就是官員問責的典型案例，是努力建設責任政府的具體表現。不言而喻，行政機關和行政公務人員還必須認真履行監管職責，依法糾正市場主體的違法行為，努力創造良好的市場環境。

9.權利救濟的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟，這是現代法治的基本精神。行政相對人的合法權利受到損害后的救濟渠道，包括行政申告、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償，因而拓展和完善救濟渠道、樹立權利救濟和善待行政原告的觀念，具有重要的現實意義。從權利救濟的實踐來看，去年6月國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農民工被受雇企業老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉的沿途也一直未能得到應有的救助），而且此類典型案例一再發生，表明我國的社會救助機制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務人員對此應有正確認識和積極態度。

10.法治漸進的觀念。中國用10年時間能夠基本實現建設法治政府的目標，在21世紀能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應在科學分析的基礎上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學認識的基礎上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當作如是觀。這也是科學發展觀的要求。我們對于實現目標、行政法治目標，建設法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導向改革能否成功的問題一樣，應當有信心。樹立在科學認識基礎上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經濟發展不平衡的問題，切實推進政治體制改革的問題，實現祖國統一大業的問題，對于諸如此類的歷史任務和難題，都有啟發意義和推動作用。

綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認識自己，這是擺在政府機關和行政公務人員面前的重要課題。

參考文獻：

[①]參見莫于川：《從夾江打假案看行政法治的若干現實問題》，《行政法學研究》，1997年第1期

篇(2)

[論文摘要]法家的“法治”傳統思想包含著以法為本、因時而制、明白易知、刑無等級、強國富民等內容,與現代法治具有一定意義的契合,對現代法治是有所助益的。但是我國古代法家的“法治”思想,與現代意義上的法治相距甚遠,如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成為現代法治的障礙。因而對法家的思想必須進行批判和分析,做到古為今用。

我國古代法家是戰國時期代表新興地主階級利益,主張“變法”和“以法治國”的學派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韓非、李斯等?！胺ㄖ巍笔欠曳伤枷氲暮诵摹Ｋ麄冎鲝垖⑿屡d地主階級的利益和要求制定為“法”,以“法”作為治國和統一天下的主要方法,即所謂“以法治國”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影響了我國古代整個封建社會,我國最早將“法律”二字連用是從法家開始的。自秦漢開始的封建統治者都在統治實踐中一定程度上采納了法家的主張,實行過一定程度的”法治”。然而,無論是從法治的主體、客體還是從其內涵、目的等方面來比較,法家的“法治”與我國現代法治都是不能相提并論的。

一、法家法治思想中的積極因素

1、法家的“明法論”思想。法家所主張的法治,是將法律公之于天下?！皠彰饕住笔侵阜钜欢ㄒ靼滓字?便于遵守。商鞅認為法令的對象是愚蠢的民眾,如果太“微妙”,連聰明智慧的人都看不懂,怎么能讓民眾實行呢?因此他說:“圣人為法,必使明白易知?！盵2]P423韓非也提出了“三易”:“易見”即容易使人看見;“易知”即容易使人懂得;“易為”即容易使人執行和遵守。作到了“三易”,就能確立起君主的信用,發揮出政令的效用,使法令得到貫徹。[3]P70法家還主張“以法為教”,官吏和人民都必須學習法律。尤其是向主管法令的官吏學習法律,由司法官員宣講、解釋法律,使天下的人都“知法”。這種使天下吏民知法不犯的思想,有助于增進國家的安定和統治秩序的穩定,一直為后來歷朝歷代所承襲,對今天的法治建設也有積極的意義。

2、法家的“因時立法”的思想。他們認為,歷史在不斷發展變化,社會在向前發展,時代變革,社會條件不同,國家的法制和統治方法也應作相應的改變。商鞅提出:“上世”可以靠“親親”,“中世”便只能靠“仁義”;而到了“下世”,“親親”與“仁義”都已行不通了;“今世”更不能沿用這些舊的方法。其結論是“不法古,不修(循)今”,必須“當時而立法”[2]P143。在立法原則上法家也提出了“循天道、隨時變、量可能”。指立法要符合自然規律,適應時代的要求和社會的實際,考慮實行的客觀可能性。所謂“法與時轉則治,治與世宜則有功”[3]P165;“法與時移而禁與能變”[3]P165;“隨時而變,因俗而動”[1]P148等等。這些思想在今天也是有進步意義的。現代法治雖然提倡保持法律的穩定性,但遵循客觀規律、社會現實,不斷地修訂現有的法律也是無可爭議的。

二、法家法治思想中的消極因素

1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律當作最高統治者個人統治的工具,他們認為法能保障和加強君主至尊地位與專制權力。首先,法家認為立法大權必須全部收歸君主?！笆略谒姆?要在中央;圣人執要,四方來效。”[3]P17君主有至高無上的地位,有獨一無二的權力。

法、術、勢三者緊密結合乃法家思想的集大成者韓非所倡導,他認為君主為了達到自己的統治目的,是可以充分利用這三要素的。“法”指法令,“勢”指權勢、權力,“術”指統治策略和手段。三者之中,法令最為重要,必須“以法為本”而兼顧勢、術。韓非明確地指出:“人主之大物,非法則術也”[3]P131、“抱法處勢則治,背法去勢則亂”[3]P135、“君無術則弊于上,臣無法則亂于下,此不可一無,皆帝王之具也?！盵3]P137他還強調推行法術必須占有權勢地位?？梢娝€是對君主重權勢與術,而對臣民則強調嚴刑峻法,輕罪重罰,以此來實現君主集權的專制政體。法律是君主的統治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡導的“法治”是“君主專制”。而我們現代法治卻是民主的,把法當作權力控制的手段、途徑。法治意味著控權制度的存在。法律高于權力,法律至上是現代法治的重要內容。法律對權力的控制,是現代法治的基本特征。

2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在這方面,商鞅第一個系統提出“禁奸止過,莫若重刑”的重刑論。主要包括:其一,在刑罰與賞賜的內部關系上,他強調刑主賞輔,賞賜僅僅是刑罰的輔助。他說:“夫刑者所禁邪也,而賞者所以助禁也。”[2]P138其二,“刑不善而不賞善”。他認為法的任務在“治奸人”,而不在“治善人”。對付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罰重,民眾就不敢犯法,這樣便都不敢做壞事,就使全國的民眾就變“善”了,這叫做“不賞善而民善”。其三,輕罪重罰。他指出:“行刑,重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣?！闭J為加重對于輕罪的刑罰,便不致產生輕罪,重罪更無從出現。這種公然否定罪刑相適應、向人民炫耀暴力、濫施的觀點,表明了新興地主階級及其“法治”與人民在本質上的對立關系。韓非也發展了商鞅的重刑主張,認為重刑是符合人的“好利惡害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“愛民”不是傷民。也就是要使人民在嚴刑峻罰面前心驚膽寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的這種觀點,后來成為秦始皇推行嚴刑峻法的理論基礎。在整個封建社會也有深遠的影響。這種殘酷鎮壓人民的做法,“以刑去刑”的重刑主張,無論在理論上還是實踐中,都是不可取的。與現代法治的“民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性”是格格不入的

三、法家法治思想中既積極又消極的因素

1、法家的單純“法治”的思想?！胺ㄖ巍笔轻槍θ寮业摹岸Y治”、“德治”提出的。儒家主張“以德服人”,輕視法律的強制作用,法家針鋒相對,主張“以力服人”,“法治”是最有效的方法。現代法治卻認為“以德治國”和“以法治國”兩者并不矛盾,道德是制定法律的基礎和根本,它從正面引導人們向上向善,告訴人們應該做什么,怎么做才是正確的、合乎天理和人道的,只有這樣做才能被人們普遍接受和尊敬;如果相反去做,就會受到人們的鄙夷。而法制是推行道德的約束和保障,它從反面制惡制暴,告訴人們不能做什么,如果做了,就要受到相應的制裁。應該說道德規范是指導人民行為的根本原則,是一個國家的社會行為基本準則,是一個民族的精神支柱?！暗轮巍焙汀胺ㄖ巍笔且粋€事物的正反兩個方面,單獨強調任何一個方面,都是要顧此失彼的。當然,法家的“法治”思想符合封建制確立時期的時代要求,與儒家的“禮治”相比更為積極進取。

2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相當重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的觀點。還提出“刑無等級”這一在執法和適用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令,犯國禁,犯上制者,罪死不赦?！盵2]P280韓非強調“法不阿貴”、“刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”、“不避尊貴,不就卑賤?！盵3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在規范權力和防止權力的濫用上與現代法治具有一定的一致性。兩者的目的都在防止權力的懈怠與權力的濫用。法家的治吏思想對于倡行法治具有一定的積極意義。但是,法家的治吏也有它消極的一面,它不是現代法治意義中的權力控制。兩者的主體是不同的,法家的治吏的主體是皇帝,而法治中的權力控制的主體是人民。兩者的對象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高權力擁有者——皇帝的,而法治中的權力控制所要控制的是除人民及其終極權力之外的一切權力與權力擁有者。

3、法家的“民本”思想。“好利惡害”的人性論,是法家“法治”的理論基礎。法家認為,法不是天造地設的神物,而是人性民情的反映。韓非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可立;禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人對物質利益的追求為基礎。商鞅說:“人情好爵祿而惡刑罰,人君設二者以御民之志,而立所欲焉?！盵2]P175表面看來,人性理論和強調立法上因民情、重民、利民的這種民本思想考慮的是人民的需要與愿望。這種傳統的民本思想在現代社會依然很有影響力,它在一定程度上可以對民主起到引入的作用。而且,民本思想絕對比單純的專制思想要進步得多。但是,這種思想實際上是要將法律變成操縱人民切身利益的手段,為統治者所用,不同于現代法治中的民主思想,而且“民本思想”畢竟是“君權思想”之下的產物,它骨子里包含的并不是現代民主與法治。如果將民本理解為民主,那么民本就會成為民主的障礙,從而影響法治。因此,必須理性地對待這種民本思想。現代法治的民主思想是指必須運用法律從社會層面上保證人民的民力與民利,實現社會普遍的民主。法律保護人民民力與民利的民主才是完善的。

總之,法家的“法治”與現代法治有著本質的區別。法家的“法治”是為了“治民”、“治吏”,即“法治”的主體是皇帝,客體是民眾和官吏;“法治”的內涵在于以嚴刑峻法來威懾百姓,實行法治的目的是要“定分止爭”,使老百姓服服貼貼地屈從于專制統治。而現代法治主體是全體人民,客體是各項國家事務和各種社會生活?，F代法治的基本內涵是:社會生活的基本方面和主要的社會關系均納入法律的軌道,接受法律的治理;法律有至上的權威;國家的權力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的權利、自由和利益受到保護等等。對法家的法治傳統思想,一方面要看到積極的一面,即它的很多學說有助于中國現代法治的啟動;另一方面要批評它消極的一面,警惕它給我們現代法治建設帶來障礙。

參考文獻:

[1](唐)房玄齡注.管子[M].上海:上海古籍出版社,1989.

[2](秦)商鞅.商君書[M].北京:改革出版社,1998.

篇(3)

〔論文摘要〕鄧正來在《中國法學向何處去》一文中,運用“現代化范式”對中國法學進行了總體性批判。鄧正來對中國法學總體性危機的判定是極為妥貼的,但是他在總體性危機與“現代化范式”之間建立起來的因果關系卻是一種虛假的必然性。造成這種虛假必然性的原因是由于中國法學的總體性危機中蘊涵著繁復的問題,鄧正來經由對“現代化范式”批判而達致的對中國法學的批判,是對這一繁復性問題的簡約化處理。

鄧正來在《中國法學向何處去》一文中,在對蘇力、梁治平、張文顯等人設定的“范式”概念質疑的同時,對“范式”這一概念作了較為寬泛的理解,將之界定為“中國法學中若干不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經質疑的一整套或某種規范性信念?！薄?〕鄧正來認為,中國法學由于受這種以西方現代化理論為支撐“現代化范式”支配,從而表現出一種總體性的“現代化范式”危機。在我看來鄧正來對中國法學總體性危機的判定是極為妥貼的,但是,他在總體性危機與“現代化范式”之間建立的因果關系,實際上是一種虛假的必然性,這是因為“現代化范式”批判中蘊涵著極為繁復的問題,而鄧正來對這一繁復性問題進行了簡約化處理。

一、“法學現代化”概念的歧義

鄧正來在《中國法學向何處去》一文中明確宣示,“本文對‘現代化范式’的批判,所依憑的主要是西方論者對現代化理論及其預設所做的批判以及世界范圍內反現代化思潮中的種種觀點?！薄?〕具體到對受“現代化范式”支配的中國法學批判時,對法律的普適性、中立性和客觀性的嚴重質疑,運用的主要也是西方批判法學的理論?！?〕因此,鄧正來對“現代化范式”的批判,主要是經由西方現代化批判理論達致的。

確實,鄧正來為了獲得對現代化概念的同質性理解,有意或無意地忽略了兩者之間的差異性?！拔阌怪靡?那些由西方論者依其視角及其問題而產生出來的各種現代化理論,一俟在心智層面上為中國論者作為潛在的思想“范式”接受下來,就必定會脫離其‘母體’并依其自身的邏輯而發揮自己的作用,或者說,正如福科所謂權力依賴知識的建構又會產生與它相符的那種知識一般,‘現代化范式’既依憑中國論者發現西方的知識之建構而得以確立,同時又致使中國論者在其支配下生產出各種變異的有關中國的現代化知識?！薄?〕在此,我們發現鄧正來并沒有對基于發生學意義上的西方現代化理論與在中國產生變異的現代化知識之間可能具有的巨大差異進行區分,更沒有廓清此種差異的理論意義,而是徑直地用同質性取代或遮蔽了此種差異性。這種做法,表面上在為其論證提供便捷的同時,實際上將導致論證的不足。

具體而言,鄧正來在對蘇力的“本土資源論”進行批判時,之所以作出“法律多元”的論述進路與“現代法趨向”的論述進路之間存在著高度的緊張或沖突這一判定;〔5〕之所以作出蘇力所認定的中國法治現代化是“西方法律理想圖景”對中國現實問題的“裁減”或“切割”,是與西方法律理想圖景的暗合這一判定;〔6〕之所以作出“本土資源論”與“權利本位論”和“法條主義”之間的共同點比它們之間的差異更為重要,而且也更為根本這一判定?！?〕實是因為在鄧正來的認識中,現代化這一概念是一個必須加以捍衛的始終保有同質性的概念,而沒有意識到兩者之間的巨大差異性。“而蘇力所關心的,歸根到底,則是如何以‘時間’為代價、更好地‘融合和轉變’傳統的民間法為現代的國家法。顯而易見,作為‘本土資源’的民間法,在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來的一種補充性‘資源’,亦即在政治、經濟和文化結構徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種‘過渡性’資源,是一種在根本上已經被前設了在知識上與‘現代國家法’平等而在價值上卻不如‘現代國家法’的資源?！薄?〕顯然,鄧正來之所以要批判蘇力的現代法取向,是他對現代化概念做了同質性的理解。

同樣,鄧正來在對梁治平的“法律文化論”進行批判時,之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異過程中將中西方辯異這一比較意義上的參照轉換成評價意義上的判準這一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異以后對中國“文化類型”進行徹底的批判和否定這一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化論”是一種比較典型的受“現代化范式”支配而為中國的法律發展或法律改革提供了一幅“西方法律理想圖景”這一判定,〔11〕究其原因,仍然是因為他捍衛始終保有同質性的現代化概念,而沒有意識到其中存在的巨大差異性。由此也就忽視了梁治平“法律文化論”中“內在視角”的獨特性?！皟仍谝暯恰钡莫毺匦栽谟?“首先,它要求我們從一個社會的內部去看問題,要求我們了解這個社會的發展脈絡,尤其是這個社會在其漫長歷史中經常遇到并且感到困擾的種種問題,看這些問題與法治訴求之間有或可能有什么樣的聯系。其次,因為強調社會發展內在脈絡的重要性,我們便不可避免地要重新審視傳統與現代的關系,既不簡單把‘傳統’視為‘現代’的對立物而予以否棄,也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代。為此,我們需要有一種長時段的歷史的眼光,不只是從現在看過去,也學會由過去看現在。最后,但絕不是最不重要的,內在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式,嘗試著自下而上地了解和看待這個世界?！薄?2〕“內在視角并不預設任何一種形式的二元對立,無論是東方與西方的對立還是內部與外部的對立,更不會將善與惡,正與邪的意義賦予這類對立。同樣,內在視角并不預設某種認識論上的優勢,按照種族或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性?！薄?3〕梁治平對他的“法律文化論”所做的這番闡述足以說明,他并不是如鄧正來所認定的那樣,要在中西法律文化類型之間作出優劣的比較后,以西方“文化類型”為判準,從而將西方法律理想圖景簡單地強加于中國。

二、現代法治基本價值的去存

鄧正來為了將中國法學“總體性危機”轉換成“現代化范式”危機,采用了并始終捍衛著同質性的現代化概念。由此導致了較為嚴重的后果,這些后果集中體現在這樣兩個方面:一是在對四大理論模式特別是“本土資源論”與“法律文化論”的批判中,由于缺乏對這些理論中所包含的現代化差異性的洞見,從而摒棄了由于這種差異性而體現出來的法治現代化的合理因素;二是在一個更大的層面上,作者在經由對“現代化范式”的批判而達致的對中國法學總體性危機的批判中,盡管對中國現實問題的“問題束”進行問題化表現出很強的訴求,但是由于沒有理清問題化這一知識活動與法治現代化之間的合理關系,從而把法治現代化這一問題懸置起來。

作者在批判“權利本位論”時指出,“實際上,‘權利本位論’之所以會產生廣泛的影響,歸根結底便是因為‘權利本位論’是一種關于現代法律及其時代精神的法學思考,而這在張文顯那里,乃是因為‘權利本位論’就是‘權利作為現代法哲學之基石范疇的理論表達?！斎?‘權利本位論’者也都認為,現代社會乃是以商品市場經濟、民主政治和理性文化為其構成要素或必備條件的,所以現代社會將呈現出個體性、多元性、合理性和契約性等本質特征?！薄?4〕在對“現代化范式”的批判中指出,“在‘現代化范式’的支配下,中國論者所關注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是與中國農民乃至于中國人的生活緊密相關的地方政府和司法的品質;”〔15〕在此,我們發現,現代法治精神在中國法治秩序的建構中,究竟應該占據怎樣的位置,作者并沒有給出較為清晰和系統的回答,而只是從否定意義上將西方現代法治理論與中國社會問題和現實問題分離開來。

“法治社會中的主要價值有‘自由’、‘正義’、‘權利’、‘法律’、‘規則’、‘程序’等。這些價值的基本趨向大致是抽象、非人、外在及懷疑人性的,正是黑格爾和馬克思所說的‘異化’的種種表現(除自由外)。”〔16〕“根據現代法治主義的各種理論,國家權力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法(無論是成文的還是不成文的),并且要求所有的社會活動在形式和實質這兩個方面都符合精神,不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規都可以通過司法救濟等方式方法予以糾正,以保障每一公民的尊嚴、自由、權利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現上述目標,要視不同國家的文化傳統和現實條件而定,不可一刀切。其實現代法治構思本來早就包含了多元化的契機。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話,何必玩弄概念游戲,侈談什么現代化的法治!”〔17〕這些論述表明,現代法治雖源于西方,但是在一些基本理念、價值方面,卻可以構成所有意圖實現法治的國家的共性目標?？墒青囌齺韺⑦@些共性的目標切換成了他所認為的大詞,以及不切合中國實際的“西方法律理想圖景

“要生存在現代世界里,中國就必須現代化?！薄?8〕這一前提性命題假使成立的話,那么,鄧正來的對“現代化范式”批判的方法,若不是對這一前提性命題的否定,就是因為應然和實然的混淆,而回避了這一問題。

三、“知識系統”的開放性及其矛盾境地

正如鄧正來所言,“《中國法學向何處去》一文并不只是就事論事地對中國法學發展過程中幾個既有的理論模式所做的分析和批判,也不是僅僅對作為總體的中國法學所做的分析和批判。事實上,我旨在揭示和批判的乃是某種特定的‘知識系統’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中國法學這一知識系統)在當下中國發展進程中的變異結構中所具有的一種為人們所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所謂的‘正當性賦予’力量?！薄?9〕基于對這種知識引進運動的否棄,鄧正來要求我們從“前反思性”轉向“反思性”立場,“亦即努力使知識重新獲致它本應具有的那種批判性力量,那么一方面我們就必須對與上述問題緊密相關的中國知識生產制度及其賴以為憑的結構進行檢視,而另一方面我們還必須對西方論者就何種人類秩序及其制度更可欲這樣的問題所提出的一些主要的理論解釋進行詳盡的分析和研究,最終在此基礎上形成我們自己有關中國或人類的社會秩序及其制度的‘知識系統’”。〔20〕

“一切理解都必然包含某種前見?！薄?1〕自從西方以暴力打開中國大門始,西方現代化包括法治現代化的經驗和知識就逐步進入到中國知識分子的視野中,構成了中國知識分子理解自身歷史、現實乃至于設計未來的極其重要的知識資源。而這種前見的形成并非如鄧正來所認定的那樣,是中國法學論者集體無意識的結果,相反,帶著“前反思性”的立場思考和建構中國法學有其必然性。這是因為假如在我們的認識里,中國法學論者具有理性判斷和鑒別能力這一前提成立的話,那么,西方法治現代化的知識是以其比較優勢被中國法學論者接受的?！坝梅ㄖ蔚雀拍顏砻枋鲋袊默F實甚至設想中國的未來在很大程度上是比較研究的結果。”〔22〕在中國以封閉的狀態存在時,有著自己的以儒學為主的知識系統,但一旦這一知識系統向西方開放后,就意味著中國自己的知識系統與西方現代化知識系統之間的比較和競爭,而這種競爭主要表現為概念系統之間的競爭。

“概念系統作為文化的最基本的內容是一個相對自主的知識體系;各概念之間存在著互相依賴、互為表里的有機聯系。如果接受某個概念系統中的某個范疇,必然會導致接受該概念系統中相應的概念范疇;儒家如果接受自由主義的權利觀念,則意味著邁出了走向自由主義的第一步,必然會進一步接受諸如法治、合法性、、財產等概念。”〔23〕如此,則中國原本固有的知識系統就存在著認同危機,處于弱勢地位,而西方現代化知識系統就處于強勢地位。所以,中國法學論者接受西方現代化知識,并不是鄧正來所認定的集體無意識的原因,而是因為中國固有的知識比較貧乏。“儒家學說中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。這類概念作為哲學探討的范疇有它自己存在的理由,但是,卻無法把它進一步制度化、具體化。”〔24〕可見,西方現代化法治知識,不但占據著解釋力上的優勢,而且占據著制度設計上的優勢。顯然,鄧正來在對“現代化范式”的批判中,沒有很好地協調甚至沒有意識到知識系統的開放與認同危機這一復雜的問題。

參考文獻:

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〔2〕〔3〕〔4〕〔14〕〔15〕鄧正來.中國法學向何處去(中)〔J〕.政法論壇,2005,(2):32,35-36,34,21,41.

〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕鄧正來.中國法學向何處去(下)〔J〕.政法論壇,2005,(3):63,69-70,55,67.

〔9〕〔10〕〔11〕〔19〕〔20〕鄧正來.中國法學向何處去(續)〔J〕.政法論壇,2005,(4):59,62,66,69,71

〔12〕〔13〕梁治平.法治在中國:制度、話語與實踐〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.88,89.

〔16〕〔22〕〔23〕〔24〕於興中.法治與文明秩序〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2006.9,15,77-78,81.

〔17〕季衛東.法治中國的可能性———也談對文化傳統的解讀和反思〔J〕.戰略與管理,第48期.

篇(4)

論文關鍵詞:法人類學現代法治法學中國的現代法治建設從近代以來開始，但由于歷史原因，現代法治走過了一段曲折的歷程，這給我們的法治建設帶來了很大的負面效果。所幸的是，我們從改革開放以來，經過多次討論，在現代法制建設方面取得了很大的成績，而且在1997年終于將建立現代法治國家作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設指明了方向。但現代法治是從西方國家借用來的，現代法治理論在我國的傳統里不是沒有，但的確沒有形成系統的理論，因此，法治建設必然會遇到各種問題，無視這些問題是不明智的，也會給法治建設帶來惡果。我們事先注意這些問題，會將這種惡果產生的可能性降低到最小程度，而現代法人類學就為我們提供了一個范例，能讓我們將現代法治與我國的實際情況結合起來，使現代法治理論能夠更好的指導我們的法治工作，使我們在法治國的途中走得更為平穩。

一法人類學

法人類學作為一門科學，其歷史并不長久，它是人類學與法學的結合。法人類學，就是法學家和人類學家在各自的學科的邊緣上“互滲”、培植而成長起來的新興學科。對于人類學家來說，法律—一如宗教儀式、政治、婚姻——構成了一個可能發現人們根據他們內心深處的信仰和習慣而行為的領域。而對于一個法學家來說，許多法律上的制定、修改和程序上的主要淵源及其普遍適用，都是在日常的社會生活中所體現的概念和關系中找到的。正是由于法學和人類學之間的這種親緣關系，推動了人類學家對法律的關注，同樣也推動了法學家對人類學材料與方法的重視，進而逐漸形成一門“新興”的交叉學科——法人類學。有人認為法人類學也可以稱為由歷史學派衍生而來的，它強調比較研究，一般認為由梅因開創，梅因在《古代法》中提出了法律進化論，指出所有法律制度的成長模式具有一致性，所有類型的社會都傾向于經歷同樣的階段，他認為一些社會達到法典化階段之后，就不再向前發展，梅因稱這樣的社會為靜態社會，而動態社會卻有能力使他們的法律適應新的環境，梅因稱這種能力機制是三種機制的結合，即:擬制、衡平和立法。此后，隨著對原始民族調查研究的數量和廣度的提高，以及大量考古資料的發現，法人類學取得了重大的進展。英國法律家戴蒙德總結出了法律人類學的雙重任務:“對法律起源的研究必然在法律的開端中尋找證據，這證據既是我們在歷史中了解到的，也是我們在現實中看到的?！雹購拇?，法人類學就從歷史與現實兩者中尋找到了合法性。

人類學是研究人類體質和社會文化的學科，也即通常的體質人類學與文化人類學。法人類學并不研究體質人類學的問題。法律人類學在英文中一般為legalanthropology與theanthropologyoflaw，也有稱anthropologicalJurisprudence(人類學的法學)與theanthropologicalstudyoflaw(法律的人類學研究)，theethnographyoflaw(法律民族志學)等的。人們對法人類學有各種認識，有的認為是研究無文字社會的法律，有的認為是研究原始社會或初民社會的法律，②日本學者千葉正士(Chiba)將法人類學簡單地定義為:“從社會人類學、文化人類學、民族志學等立場對法的研究”③。這些認識都是較為原始的看法，也是法人類學最初作為學科得到承認時的法人類學的研究對象。隨著學科的發展和人們認識的深入，我們不僅可以發現在法人類學作為一門自覺的學科出現以前的法人類學研究的現象，而且也發現人們已將法人類學的研究領域推向了一個廣泛的領域。④可以說，這門學科打破了傳統法學原來刻板的面孔、狹窄的視野，將我們引入一個更加廣闊的區域，從而使法律多元主義的普遍事實成為理解法律行為社會中法律運作的主要因素或視角?，F代法人類學可以說是一個與法實證主義法學對立的法社會學的一個別稱，它的研究對象除了傳統的領域之外，還涉及各種部門法的來源與變遷和法律與社會的關系等。

從法律人類學角度來看，法律的背景是社會整體文化，必須通過對社會文化脈絡的掌握來解釋法律現象。社會組織、宗教巫術、習俗等與法律存在著密切的功能依賴，研究這些社會結構因素與法律的功能關系，有助于更好地理解法律的本質。而就部門法來說，財產占有、繼承、、通奸、謀殺、瀆神及審判方式是法人類學研究的重點。法律人類學重要的是通過分析法律事件和法律行為，揭示其文化形態和特征。這些問題許多也是現代民法、婚姻法、刑法與程序法的起源。而原始社會的糾紛解決的人員組成結構和社會的結構在某種程度上彰顯了現代組織法與行政法的初步結構。

通過上面的分析可見，法人類學正在大踏步地發展，正在以空前的速度向傳統法學的各個分支延伸。但我們在此不得不作些說明。法人類學是奠基于人類學基礎之上的，現代人類學雖然在各個方面都得到了發展，但從總體來說，可以分為兩種:一種是以追求整體性與普適性為目的的，它以克羅伯等為代表，這一派曾經研究過160多個有關“文化”的定義，他們認為文化是一整套的行為體系，其核心是一套價值系統，他們強調文化的整體性與歷史性，另一派則以浪漫運動為代表，他們認為每一民族都有自己的文化，各民族的文化并非出于一源，文化都是具體的，地方性的，世上絕沒有普遍的抽象的文化，這一派的代表是維柯、福柯等。在法學方面，這兩種觀點分別為實證主義和社會法學派所主張，可以形象地稱他們為主張幾何學與數學這樣兩個派別，也就是主張理性主義建構論與進化論的兩派。

篇(5)

【關鍵詞】高校管理 大學生權利 研究評價

目前學界研究現狀

自上世紀80年代以來，學界發表的關于高校管理中學生權利保障方面的論文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，碩士論文100多篇，博士論文相對較少；此方面的學術專著和資料書籍也有幾十部之多，研究內容主要側重以下幾個方面：

從大學生權利及權利救濟角度進行研究。在權利意識日益崛起的現代法治社會，人們對于以往忽略掉的少數人的利益保障問題，開始加大關注力度。大學生作為一個特殊的群體，處于“邊際公民”和“準成年人”的狀態，其在高校就讀期間的權利保護就顯得格外重要。我國的憲法、教育法等法律也作出了相應規定。但是在高校管理實踐中，侵害學生權利的事件屢屢發生，而權利救濟力度和廣度卻相對不足，導致學生權利難以得到充分保障。

若要對學生權利進行有力保障，首先要對“大學生權利”范圍進行界定，學界對此觀點紛呈。有學者把學生權利等同于公民權，要求給予學生以社會公民一樣的兩大類權利:一類是實體性權利如生命權、人格權、隱私權等，另一類是程序性權利如告知權、申辯權、權等。①與之不同的是，有學者認為學生的身份是特殊的，學生除了擁有社會公民的一切權利外，還具有其特殊身份作用的身份權，即學生權。②還有學者認為現代學生權利作為一個復合概念，他們既擁有社會公民所享有的基本權利，如政治權利的選舉權和言論自由權，人身自由權中的人身自由和人格尊嚴權，社會經濟權和文化教育權等；同時學生又有作為學校的主體擁有的基本權利，如參與學校管理權、學生自治權、團體組織權、參與課程內容與計劃權、參與教學與教育評價權、知情權、選擇權等。③

在具體的學校管理過程中漠視甚至侵害學生權利現象嚴重，也同樣引起了學界廣泛關注。如有學者從成因角度進行分析，一是校規、校紀忽視學生，缺乏審核環節。處罰性條款邏輯不嚴、處罰過重；表述不嚴，無明確的法律概念；缺乏嚴密的可操作規則，自由裁量權濫用。二是學生申訴制度不健全、不完善，《教育法》對學生申訴的范圍規定得比較寬泛，申訴的對象和內容，受理學生申訴的機關、職權，申訴處理程序等不夠明確。④還有學者認為，在高校教育管理實踐中，忽視、漠視、侵犯學生權利的現象時有發生，從而造成大學生權利的失落，主要表現在：1、高校管理者濫用權力，導致學生的一些合法權利受到侵犯。2、高校教師固守“師道尊嚴”，忽視或侵犯了學生的權利。3、高校與學生之間缺乏必要的溝通渠道，學生的合法權利得不到充分體現。

基于學生權利保護的重要性和實際保護力度不足的落差，應嘗試從整體上構建學生權利救濟機制角度來進行分析，如有學者認為從如下幾個方面構建：1、明確高校的定位，理清高校與學生的關系。2、學校應轉變傳統的管理模式。3、健全學生校內校外申訴制度。4、完善學生聽證程序。5、完善司法救濟制度。有學者指出應確立尊重權利的管理理念，建立保障學生權利的制度系統，建立保障學生權利的組織系統等。

從高校管理方面進行研究。首先，有學者從高校依法管理的必要性角度進行研究。如有學者認為高校學生工作依法管理的必要性有：1、大學生權利意識要求高校學生工作依法管理。2、學校轉型要求高校學生工作依法管理。如高校后勤社會化、辦學規模擴大化、學生違紀類型增多等，要求學校不斷轉型。3、建設法治社會要求高校學生工作依法管理。有學者認為，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校領導體制的必然要求。依法治校是應對法律訴訟的內在要求。

其次，有學者從推進依法治校的角度進行闡述。如有學者認為從以下方面加強高校管理法治化：樹立依法治校的理念；建立以學生為權利主體的管理制度；高校學生管理應提倡“從學生中來，到學生中去”的民主參與性。還有學者提出發達國家高校依法治校的經驗以資借鑒。

從高校與學生的法律關系定位角度研究。首先，有學者從高校管理權的法律屬性角度進行分析，如有學者認為學校與學生之間的法律關系不是行政法意義上的行政法律關系，而只能是民事法律關系……學校與學生之間所發生的糾紛，因此也只能是民事糾紛。有學者則明確地將高校管理權納入到行政權力的范疇。有學者將高校法律地位定位為三個方面，即行政主體地位、民事主體地位和行政相對方地位。其次，有學者從高校與學生之間的關系角度進行分析，如有學者指出高校與學生之間存在著多重法律關系，在高校作為法人時，其與學生之間形成平權型民事法律關系；在高等學校作為法律法規授權的組織的行政主體時，其與學生之間形成縱向型管理與被管理的行政法律關系；在高校作為教育事業單位時，其與學生之間形成特別權力關系；此外依據其他法律的相關規定，高校在保護未成年人、預防未成年人犯罪、保護婦女合法權益方面還可能形成相應的法律關系。⑤

對學界研究成果的分析評價

學界爭議問題的分析。學界在對個別問題的研究和評價上還存在爭議。首先，在高校與學生法律關系的地位方面爭論頗多：1、高校與大學生之間的法律關系應當是特別權力關系。秦惠民認為：高校與學生之間的關系，既不是普通的民事關系，也不是普通的行政關系，而是具有特別權力因素的公法關系。⑥2、高校與大學生之間的法律關系是行政法律關系。蔣少榮認為：國家舉辦的學校所涉及到的教育法律關系，從內容講，主要包括相對于國家的教育法律關系和相對于教育者的教育法律關系，這兩方面的教育法律關系從性質上講，都屬于行政法律關系。3、高校與大學生之間的法律關系是民事法律關系。蘇萬壽認為：二者之間是一種特殊的民事合同關系。這個合同關系，具有如下特征：第一，學校與學生之間是雙方自愿達成的知識教育合同關系；第二，學校與受教育者法律地位平等；第三，學校與受教育者所確定的教育關系是民事法律關系。4、高校與大學生之間的法律關系是教育法律關系。勞凱聲提出，學校與學生之間不是民事法律關系，而是一種特殊的具有公法性質的法律關系，是基于教育關系而成立的一種公權關系。據此，他提出了教育法律關系的概念。其次，學界對于大學生的權利范圍也沒有達成一致。有學者將權利分為兩類：實體權利和程序權利，并側重程序權利保障方面的分析，有學者將學生權利具體分為幾個部分：第一部分是人身權利，第二部分是情感權利，第三部分是受教育的權利，第四部分是陳述權、申辯權、權。

學術發展趨向的評價。首先，學界相關方面的研究論文、著作數量多，涵蓋面廣。從學生權利范圍的界定，到學生權利的保障；從高校法律地位的定位，到高校與學生之間法律關系的界定；從高校管理過程中的侵權行為，到學生權利保障缺失的現狀，再到學生遭受侵權的事后救濟；甚至包括對高校與學生之間矛盾深層根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆蓋面的廣泛也帶來一個困惑：對于學生權利保障或依法治校方面，大多數論文通常是列舉出若干解決路徑，但也往往是蜻蜓點水，而沒有做深入論述并架構具體制度。故，未來的研究動向應側重于具體制度的建設和完善，諸如申訴制度，學生自治組織制度等。其次，學界側重靜態研究，而對動態實踐的研究相對缺乏。當前學界對于高校管理和學生權利保障方面的法律法規建設、高校內部制度設計、學生權利救濟路徑選擇等角度靜態的分析闡述較集中，而很少有學者從具體個案出發來分析當前在司法實踐中存在的問題，或對若干年來我國曾發生過的生校之間的訟案進行梳理并從中發掘沖突的根源，繼而為司法實踐和進一步的理論研究提供一個新視角。當然也有學者開始關注這方面的研究，但相對于龐大的“紙面到紙面”的靜態研究，實戰方面的探悉顯得捉襟見肘。再次，學界對于某些關鍵問題仍然存在爭議，并且這些爭議直接影響到后續的司法救濟。如學界對于大學生權利的界定爭執不下，眾所周知，“有權利，必有救濟”，而權利范圍尚未劃定，則權利救濟則更是空中樓閣。再如高校與學生之間的法律關系也是觀點不一，這也直接引起了司法實踐中法律關系判斷的困惑，要么“無法可依”，要么互相推諉，要么模棱兩可，致使學生權利救濟的蒼白乏力。（作者單位：山東理工大學法學院；本文系山東省高校人文社會科學研究計劃課題《和諧社會視角下的農村基層民主建設問題研究》的階段性成果，項目編號：J10WC06）

注釋

①尹力：“試論學校與學生的法律關系”，《北京師范大學學報》，2002年第2期。

②楊彥輝、范樹成：“學生的權利及其保護”，《河北師范大學學報》，2000年第7期。

③張震、晉保山：“淺談學生權利的內涵與保障機制”，《高教高職研究》，2007年第4期。

④劉愛東：“學生權利的回顧與前瞻”，《現代教育科學》，2004年第6期。

篇(6)

論文摘要:中國傳統法律文化經歷了數千年的發展歷程,為后人留下了豐富的文化遺產。應當科學分析中國傳統法律文化不同遺產的性質,結合我國的實際情況決定取舍,將其中合理因素加以繼承和改造,為現代的法制建設服務,實現傳統法律文化自身的現代化。

中華民族是一個有著五千年悠久文明歷史的古國,在數千年的發展過程中積淀了大量的法律文化遺產。社會主義現代化建設應當包括實現法制現代化。而在這一過程中傳統法律文化和現代法治要求之間的沖突日益明顯。如何正確認識兩者之間的關系,將傳統法律文化的阻礙因素化為積極力量,為現代法制建設服務,應當成為認真面對的問題。

一、中國傳統法律文化概述

武樹臣先生在《中國傳統法律文化》一書中指出,所謂“‘法律文化’,是以人類法律實踐活動的總體精神(法統)和宏觀樣式(法體)為其主要研究對象的法學分支領域”[1]。中國傳統法律文化是中國幾千年法律實踐活動及其成果的統稱,是從上古時起至清末為止,廣泛流傳于中華大地上的具有高度穩定性和持續性的法律文化,有著其獨特而鮮明的特點。

(一)“禮法合一”“、諸法合體”

自漢武帝“罷黜百家,獨尊儒術”以來,儒家思想逐漸占據了主導地位,“德主刑輔”的原則不斷得到強化,最后形成了“諸法合體”“、禮法合一”的法律思想。首先,禮是社會的主要調整手段,被作為治國之道,而法只能成為禮的補充手段;其次“,諸法合一”,公法與私法不分,訴訟法與實體法不分,過分強調刑法與刑罰的作用,法律在這里只是被作為統治者鎮壓百姓的工具和禮的載體。

(二)國家本位、義務本位

我國的傳統法律文化具有濃厚的人治主義色彩,主要表現便是在權力與法律的關系上,強調權力大于法律,皇權至上。在立法上法自君出,君主是最高的法律淵源,法律是皇權的附屬品。行政與司法不分,行政長官兼有司法權,司法機關缺乏獨立性。封建統治者們只注重人們的社會義務,而忽視個人的權利,個體成員的權利受到社會、家族等因素的抑制。

二、如何正確看待中國傳統法律文化

中國傳統法律文化是我國法律文化和世界法律文化的重要組成部分,具有極其重要的研究價值。但是過去由于種種原因它卻沒有得到科學公正的待遇。對其有兩種極端的看法:一種是把它渲染為中華民族的國粹精華;另一種則采取全盤否定的態度。這樣的態度是不對的,必須正確認識和處理中國傳統法律文化與現代法制之間的關系。

一方面,必須肯定的是中國傳統法律文化與現代法制之間是必然會存在沖突的。首先傳統法律文化是產生在落后封閉的小農經濟基礎之上的一種文化形態;而現代法律文化則是在工業化大生產的背景下,為適應市場經濟的需要而產生的。其次,兩者體現了不同社會的價值取向。傳統中國社會權力至上,國家本位,義務本位,忽視個人權利;現代社會人人平等,民眾的權利意識很強,強調權利本位。這兩種法律文化植根于不同的土壤,所以傳統法律文化難免會顯得格格不入,在一定程度上構成了抑制當代中國法制變革的消極因素。

另一方面,應當明確傳統法律文化是具有歷史繼承性的。傳統法律文化作為人類歷史的積累和沉淀,深刻地影響著廣大中國人的法律心理與行為,制約著他們的法律態度及其對法律的認同感。公丕祥教授指出“:缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認同,無論現行社會秩序受到現行法律規則的怎樣強化,它也是脆弱的不穩固的。[2]”我們不能照搬國外的法律文化,更不能割斷傳統,要注意從我國的傳統中發掘積極因素,使傳統發生創造性轉換,因為“自由、理性、法治與民主不能經由打倒傳統而獲得,只能在傳統經由創造的轉化而逐漸獲得。[3]”

三、中國傳統法律文化的現代化

“歷史作為遺產,它的價值不是現代人回到歷史中去,而是為現代人開創新的歷史提供營養和動力?！睂τ谧呦颥F代法治社會的中國來說,只有協調好法制轉型中的積極因素與消極因素,使傳統法律文化發生現代轉型,才能為實現法治現代化,建設法制國家奠定基礎。

(一)體現“民本主義”思想,重視發揮人的價值

“民本主義”思想源于儒家“民為邦本,本固邦守”的思想。其基本特征是“重民”,強調統治者要從國家整體利益和長遠利益出發,“愛民”“、敬德保民”、“博施于民”?！懊癖局髁x”體現在法律領域,就是要求無論立法還是司法都要以民為本。大家所熟知的秉公辦案的包拯主張“:民者,國之本也”,立法應當以利民為本。這種以人為本的價值觀念,在我國時下建設社會主義法治國家的今天是值得借鑒實施的。我國作為一個社會主義法制國家,法是以確認、維護最廣大人民群眾根本利益為目的的。我們的法律實踐活動必須一切從人民群眾的需要出發,努力實踐“司法為民”“、立法為民”“、執法為民”的宗旨。只有真正傾聽群眾心聲、實現群眾利益后才可能使廣大群眾相信法制的力量,切實感受到社會主義法制的權威和尊嚴;只有牢固樹立群眾觀念,將這一原則貫徹落實到立法、司法、執法過程中去,才可能充分調動廣大人民群眾的創造性和積極性,推動社會主義法制建設的穩步前進。

(二)推行“禮法并重”,強調道德教化作用

在幾千年封建社會中儒家“德主刑輔”思想一直占據著主導地位。這一思想認為單純使用強制性的刑罰只能使人一時不敢犯罪,是治標之舉;而通過道德的教育作用,增強人性中“善”的東西,可以使人對犯罪萌生羞恥感而更好地約束自己的行為才是治本的方法。

我國自從實行改革開放和市場經濟體制以來,經濟得到了飛速發展,然而人們的道德水平卻不斷下滑,人們開始對依法治國產生懷疑。在這樣的社會背景之下,2001年1月,同志正式提出了將“依法治國和以德治國緊密結合起來”的治國方略。法治屬于政治建設、政治文明,德治屬于思想建設、精神文明。二者范疇不同,但其地位和功能都是非常重要的。法治以其權威性和強制手段規范社會成員的行為,德治以其說服力和勸導力提高社會成員的思想認識和道德覺悟。只有不斷提高人民的道德素質,增強道德約束力,將法律建立在民族的倫理道德之上,才能緩解道德和法律的對立局面,以禮法的互動來保證國家的法制建設的正常發展。

(三)追求“和諧社會”,維系和睦人際關系

中國傳統社會強調“三綱五?！啊庇H親尊尊”,追求“和諧”社會氛圍,反映在司法活動中就是要求根絕訴訟、以調解來解決民眾糾紛。儒家認為“己所不欲,勿施于人”,每個人只要克制自身的欲望,互相忍讓,就不會發生糾紛,所有人都應當以和為貴?！盁o訟”是司法審判的目的,是士大夫階層的終極理想。盡管當時的“息訟”、“賤訟”思想導致對當事人權益的忽視,但是這種注重調解的傳統在緩和社會矛盾、保護生產力的恢復與發展、維護社會的整體和諧方面發揮了重要的作用。在現在的司法實踐尤其是民事審判中,調解依舊占據了相當重要的地位。法院調解原則是我國民事審判工作的優良傳統和成功經驗,被譽為具有中國特色的“東方經驗”。通過基層組織、法院等主體進行調解解決糾紛,不僅可以維護當事人之間的良好關系,還可以減輕司法機關的壓力,節省訴訟資源。應該說這種重視調解的優良傳統對安定社會、維護團結所做出的貢獻是任何其他法律制度都難以比擬的。新晨

(四)探索“混合法型”,適應法系融合趨勢

中華民族經過數千年的法律實踐活動,探索和總結出了獨具特色的“混合法”樣式。所謂“混合法”是指成文法和判例法相結合,根據實際情況選擇適用。即“有法者以法行,無法者以類舉。”在司法審判中,對于有法律明文規定的,依照法律進行審理判決。法律沒有明文規定的,則適用以往的判例或者按照統治者的意思判決。我國古代十分重視制定成文法典,它對于維護全國立法、司法的統一,規范全體臣民的行為,明確行為準則方面是有巨大作用的。但是由于社會生活發展迅速,成文法典又不可能包羅萬象,難免會出現法律與現實生活脫軌的現象,這時“判例法“便可彌補“成文法”之不足。作為中華民族數千年法律實踐活動的結晶“,混合法”是中華民族集體智慧的體現。今天,在建設社會主義法制國家的過程中,應當好好總結判例法的豐富實踐和成功經驗,取長補短,在現有法律模式基礎上重新構建“混合法”的科學樣式,讓“判例法”在今天繼續發揮其應有的作用。

四、結語

中國的傳統法律文化不僅影響了中華民族數千年,而且對世界法律文化都產生了重要的影響。然而在當今世界全球一體化的今天,在社會主義市場經濟條件下,中國傳統法律文化的現代轉型成為必然。因此在面向未來構造現代法律制度的同時,不能放棄自己民族的歷史文化遺產,而應在揚棄中國傳統法律文化的基礎上,建構具有中國特色的社會主義法律文化。

參考文獻:

[1]武樹臣.中國傳統法律文化[M].北京:北京大學出版社,2000.

篇(7)

【論文摘要】“加強教育法制建設，全面推進依法治教”已成為當今教育發展的重要命題。依法治教工作的推廣和實施、教師隊伍的教育法律素質是重要的影響因素；提高教師隊伍的教育法律素質，培育法治精神是依法治教的基礎工程。筆者將教師的教育法律素質分為：教育法律知識、法律意識和法律行為。為提高教師教育法律素質的法制宣傳和普法教育提供一定的理論依據。

改革開放以來，我國法制建設迅速發展，公民法律意識逐步覺醒。在“依法治國，建設社會主義法治國家”的時代背景下，現代社會的教育已逐漸成為在法制軌道上運行的教育。“加強教育法制建設，全面推進依法治教”已成為當今教育發展的重要命題。但是“徒法不足以自行”，依法治教的一個重要條件是絕大多數的教師有較強的教育法律素質。沒有這一條件，依法治教就只能是一句空話。一個法律素質水準不高的民族絕不可能建成一個良好的法治國家和法治社會。同理，依法治教工作的推廣和實施，教師隊伍的教育法律素質是重要的影響因素。

教師教育法律素質的研究經歷了從關注教師素質結構研究到教師法律素質結構研究，再從教師法律素質研究到關注教師教育法律素質研究的過程。這一研究歷程體現了人們對教師素質認識不斷深化，解構與建構交互作用的過程。教師教育法律素質實際上是法律素質在教師行業中的具體體現，教師法律素質的特殊性是由教師職業的特殊性所決定的。它不僅強調教師一般的法律素質，更加關注的是教師的職業法律素質。教師教育法律索質是指教師經過學習和培訓所獲得的關于教師職業法律法規知識、能力以及在此過程中形成的相應思想觀念、態度、意識等，它由教育法律法規知識、教育法律意識和教育法律的行為能力等方面構成。

法律素質的核心和關鍵是法律意識，而法律意識的首要內容是法治精神。法治精神是指尊重法律、維護法律的勇氣和毅力?！凹俣ㄈ巳硕加羞@種勇氣和毅力，經過相當時間，便可行成一種風氣，風行即久，便會變成習慣，這種習慣一日不形成，法治實現便一日靠不住，真正的法治是把這種習慣作為條件的?！苯處煹姆ㄖ尉袷峭苿咏逃ㄖ位M程的源動力。中國有幾千年的專制傳統。從以儒家文化為代表的傳統文化演譯下來的中國現代文化，不可避免地存在著重人治輕法治的傳統習慣，現行教育管理中人治的現象仍較為普遍，如果再不強化法制宣傳和普法教育，教師隊伍的法治精神就無從談起，依法治教就難以實現。因此提高教師隊伍的教育法律素質，培育法治精神是依法治教的一項基礎工程，是依法治教的奠基石。

對于教育活動基本的倫理規范地遵守，在我國，長期以來主要通過《中小學教師職業道德規范》來約束教師的行為。而對于這些規范與教師個體及專業團體本身“德一?！币恢碌年P系缺乏起碼的確認?！兑幏丁分懈嗟氖墙處煹牧x務，而“教師專業生活和基本權利更需要有專業的道德規范給予保障。以確保教師在行使專業權利時免受非專業人士非理性指責與侵犯?！彪S著教育法律體系的不斷完善，相關的法律出臺，不僅是對教師，更是對全社會的人對于教育領域的倫理規范地遵守，提供了基本的要求和底線。教師教育法律素質的提高，不僅在于他們能夠按法律的規定遵守基本的倫理規范，履行自己的義務；更在于能夠主張自己的基本權利，享受幸福人生。

為準確把握教師教育法律素質的內容，確立合理的概念維度，筆者以法律素質的理論抽象性、內容涵蓋性、形式穩定性為坐標，將教師的教育法律素質分為三個層次的內容：教育法律知識、法律意識和法律行為，又在每一個層次中確定了不同的層次結構。

一、教育法律知識

知法是教師守法、用法和護法的前提條件。法治國家是法律主治而不是權力主治的國家，是法律操作者主導而不是行政官僚主導的國家。同理，以法治教意味著教育正進入法律調節領域，是用法律管理、規范教育活動或教育行為，解決教育領域的矛盾和糾紛，更多的是依靠法治而不是人治。西方社會幾百年的法治實踐經驗和中國二十多年的教育法治建設里程表明，依法治教需要執法公仆，更需要護法、守法的廣大教師這要求廣大教師首先要知法、懂法，在此基礎一L人們才能真正運用法律武器，參與教育教學管理和實踐。維護自身合法權益，勇于同違法犯罪行為作斗爭，自覺維護法律的尊嚴。

二、教育法律意識

法律意識是人們對法律規范的接受和認可程度，包括人們對法律的評價、態度、關注和期待，換句話說，法律意識就是法律知識在人們心中的內化。作為一種自覺的精神力量，公民法律意識的社會作用是巨大的。良好的公民法律意識，是法制建設內在的精神支撐，是法制的有機組成部分，是法治建設不可缺少的精神力量。在依法治教的歷程中，教育法律規范的貫徹程度和效果依賴于教育法律關系主體的法律意識，良好的教育法律意識是教師自覺、自愿守法的內在基礎。完善教育法制是實行以法治教的前提。但依法治教的實現必須建立在教育法制發揮作用的基礎上。良好的教育法律意識能推動教師自覺守法。教師只有具有了良好的法律意識，才能使守法由國家力量的外在強制轉化為教師對法律的權威以及法律所含的價值要素的認同，從而嚴格依照法律行使自己享有的權利和履行自己應盡的義務，充分尊重他人合法、合理的權利和自由，積極尋求法律途徑解決糾紛和爭議。自覺運用法律武器維護自己的合法權利和利益，主動抵制破壞法律和秩序的行為。同時，良好的法律意識能驅動教師理性守法，實現法治目標。理性守法來自以法律理念為基礎的理性法律情感和理性法律認知。據此，又可將教師的教育法律意識分解為法律態度、法律評價、法律關注和法律期待四個層次。法律態度是指教師在教育法律認知的基礎上對教育法律所持有的情感，它是教師對法律直觀的體驗感受。法律評價是指教師依據某種理性的標準，對教育法律的好與壞所做的價值判斷，它是教師對教育法律的理性評價。法律關注是指教師對當前的焦點教育法律問題和熱點教育法律問題注意留心的程度，它反映了教師主觀上參與法制建設的程度。法律期待是指教師對教育法律制度進一步改革、完善的期盼和希望，它反映了教師對未來教育法制建設走向和趨勢的期望。

三、教育法律行為

法律行為是指具有法律意義的一切合法行為。在以法律為主體的現代社會中，每個人的行為在受到法律約束的同時，也受到法律的保護。不管是法律制約功能，還是法律的保護功能，都存在一個如何最有效地實現法律規則的問題。任何法律不過是一定行為規則而已，規則是法律的存在形式，行為是法律的調整對象。離開了法律行為，法律的意義就無法確定。美國著名的法學家勞倫斯·弗里德認為：“我們一直花費很多時間研究法律規則及其結構，以制定和執行規則。但需要強調指出，法律系統并非僅指規則及其結構。在任何法律系統中，決定性的因素是行為，規則不過是一堆詞句，結構也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。除非我們將注意力放在被稱之為法律行為的問題上，否則就無法理解任何法律系統，包括我們自己的法律系統在內?！狈蓛H是紙上的規定，要轉化為社會的現實，必須依賴法律行為。法律行為既是法律調整的對象，也是法律調整的手段。沒有作為法律調整對象的法律行為，法律就會毫無實際意義；沒有作為法律調整手段的法律行為，法律就無法貫徹實施，就無法實現自己的意義。