序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律行為的分類標準范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

[關鍵詞]民事法律行為，民事事實行為，人為事件，區別

在民法中，要產生民事法律關系除需具備主體、客體和相關的法律規范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規范從客觀權利轉化為主觀權利，形成法律關系的原因，這就是民事法律事實。

民事法律事實是由法律規范將其和法律后果（法律關系）的產生、變更或消滅聯系起來的具體生活情況。法律事實是反映現實生活情況的存在，具有使法律規范發生作用的杠桿的意義，是把法律規范和具體主體的權利義務聯系起來的環節。因此，法律事實伴隨法律關系的整個生命過程-產生、變更、消滅。[1]

根據民事法律事實是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關而且不直接含有人的意志性的事實，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規定，行為的法律后果的內容則既可能是根據行為人意志的內容來確定的，也可能是法律直接規定的，這與行為自身的種類有關。

一般認為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發生與人類的活動完全無關的事實，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態就不是民法關注的內容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災害、一定時間的經過、天然孳息的產生等；人為事件則包括戰爭、罷工、動亂等。[4]

至于作為法律事實的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標準很多，[5]本文僅從如何區分民事事實行為的角度討論一下行為的分類問題。

一、民事法律行為的歷史和本質

大家公認，民事法律行為是行為法律事實的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據說來源于德國注釋法學派，許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學大師、歷史法學派薩維尼的著作《當代羅馬法體系》于1848年的出版作為標志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現不會早于19世紀。

從1794年的普魯士邦法的規定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權力的限制，是代表民法向公法主張權利。后來，經過薩維尼和潘德克頓法學的改造，法律行為成為民法科學的基礎。[10]現代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業已出現的19世紀，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質亦即為立法所絕對禁止性質的，故而專指主體將自己期望發生一定私法效果的內心意愿表達出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學者也爭論不休）。

到了20世紀，人們發現，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達不為現行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發的法律后果，事實上“皆以意思表示之內容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]

據舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學者主張的表示行為、設權行為，與事實行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實行為兩種。[13]孫憲忠也認為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構成。Recht本身是法律和權利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權利的轉讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因為人的行為有專門的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項交易，就必須以當事人的意思表示為要素，因為轉讓權利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進外國法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應當含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發生私法上效果的行為。法律行為的本質是表意行為。

二、民事事實行為

關于民事事實行為的含義，據有關學者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為；

②廣義上的事實行為是引起民事法律關系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為；

④狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。

其實，要明確事實行為的內涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內容有關，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當事人的意思，屬于法律對于一種事實情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實上的行為或事實行為。

因此，我認為，事實行為應當是與民事法律行為相對應而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實行為。

三、民事事實行為的區分

1、民事事實行為與民事法律行為-行為的基本分類

我國《民法通則》54條規定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這一定義著重強調民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質是意思表示，被學者認為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因為，大家認為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設立、變更、終止民事法律關系而實施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實際上是用“民事行為”取代了傳統上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應當正本清源，確立科學的民事法律行為的概念，結束無謂的爭執。

實際上，民事法律行為的定義是從“標準”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實，任何定義都是這樣，只有找到一個基準點（或穩定態）才可以下定義，而這個基準點常常就是出現幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態），否則就屬于異常情況（異態）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因為呆板地適用民事法律行為定義的結果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準點是密切相關的。只有和基準情況一致的才會被法律認可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩定的狀態，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當的問題。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現實中的行為“貼標簽”的時候，就應當慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內得到追認，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實質來說和事實行為是一樣的，因此它就屬于事實行為。綜上可知，法律行為其實也是一個過程，它可以發展為有完全效力的法律行為，也可以轉變為事實行為。

由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應當作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實行為。法律行為與事實行為劃分的“標準時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩定狀態）。如果可以產生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實行為，不管其中是否有當事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現。

另外，學術上認為，作為法律事實的行為還應當包括準民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規定發生的與意思表示有關的其他民事法律后果。準法律行為可以說是處于法律行為和事實行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區分由于采用的是另一個分類標準，與法律行為和事實行為的區分沒有必然的關系。法律既規范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實行為區分開。[21]

2、民事事實行為與人為事件

在法律效果上，事實行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結果。因此，無意志能力人實施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實行為，而其結果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區分，反映了事實行為與人為事件的聯系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規模大的特點，如罷工、戰爭，同時，人為事件也不限于事實行為的結果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實行為）。所以，區分事實行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。

由于事實行為范圍廣泛，且各具特點，屬于事實行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統。從事實行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發現、發明、發現等在一定程度上皆為事實行為。

在此要特別提到不當得利。不當得利，嚴格來說是一種事實狀態，其產生原因既可以是行為也可以是事件。如有學者歸納，不當得利的產生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規定的后果。[22]所以，籠統地說不當得利是一種事實行為是不嚴謹的。

注釋：

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。

[2]江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174頁。

從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。

另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。

[4] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。

鑒于本文的觀點與該書有一點不同，所以，剔除了其中不合本文觀點的例證。

[5] 關于行為的分類，可參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第176-178頁。

[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[10]孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77頁。

因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[12] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77-78頁。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學》2001年12期，第46頁。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第188-189頁。

[16] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第177-178頁。

[17] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第181頁。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。

[19] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第183-184頁。

[20] 曾世雄《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第159頁。

[21]申衛星《對民事法律行為的重新思考》，《吉林大學社會科學學報》，1995年6期，第43頁。

篇(2)

    法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。

    本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。

一、問題的提出

筆者對國內現在流行的法理學教材和專著 [2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。

2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。

（二）現實意義

1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。

2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質

有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動 [5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語 [6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也 [8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質

就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。

綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進路

固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。

 

目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了 [12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調整對象的客觀要求

法律是調整人們行為的規范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征 [17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要

前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。

六、結語

我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。

具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。

「注釋

[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學》人民大學出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社 2002年版 周永坤著：《法理學》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學－法哲學及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁

[4] 張文顯 《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁

[5] 《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6] 張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7] 卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8] 袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁

[10] 李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁

[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。

[13] 參見魏德士著《法理學》法律出版社 2005年版 第148——150頁

[14] 張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁

[15] 張文顯主編《法理學》高等教育出版社 第二版 第58頁

[16] 劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社 2005年版 第69頁

[17] 同上書

第69頁

篇(3)

業主委員會作為業主大會的執行機構在一些民事訴訟中卻因為在現有框架中無法找到準確的法律地位，最終因不具備民事主體資格而無法進入訴訟程序。由于這些糾紛涉及面廣，人數眾多，要求所有業主都參與訴訟的難度大甚至不可能；而且當業主的利益受到損害時，有部分業主強烈主張訴訟，有部分業主因種種原因不愿意進行訴訟，從而造成住宅小區業主“打官司難”。業主委員會是否可以以自己名義代替全體業主提起訴訟，是長期以來法律界爭議的。

本文對該問題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內涵隨歷史發展而豐富。而我國現有民事主體的分類和我國民法的本質是不可分離的。由于民法通則其本質上較多的體現了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質特性，最終導致“法不贊同即非法”的邏輯關系，與私法“法不禁止即合法”本質相去甚遠。在這種邏輯推理下來，業主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據”。某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，應是立法者在權衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結果。因此，能夠獨立承擔民事責任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應賦予業主委員會民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內在推動下，應該是一個開放的、發展的體系。民法史說明了這一點，建立“和諧社會”的發展目標也提出了這一要求。

關鍵詞：私法、民法、民事主體、業主委員會

由業委會是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現行民法的繼承淵源

業主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現有法律框架內討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發展而擴張

在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權利的只是家父。因為在當時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現自然人的聯合。這種聯合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優點，使之穩定地存在數千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔無限連帶責任，這確實加大了投資人的風險。另外其對人際關系的過分依賴，不符合社會化大生產的需要。為了克服這些弱點，劃出獨立于投資人的單獨財產歸"合伙"這一團體所有，并以此承擔獨立的民事責任。這樣，法人出現了。隨著法人規模的不斷擴大，法人突破其自身的地域限制和業務限制，設立一些不具備法人資格的分支機構。可見，歷史發展表明，市場主體由自然人單一主體發展到自然人、合伙、法人及其分支機構等多元主體。

與之相適應，民法上的民事主體制度也從承認單一主體到承認多元主體。1804年法國民法典，僅有關于自然人的規定；到1896年德國民法典首次承認法人的民事主體地位。但德國民法典不承認未取得法人資格的團體的法律地位，將他們稱為"無權利能力社團"，顧名思義，這些社團沒有民事主體資格。但是，二戰以后，許多國家的民法承認其他組織具有權利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認其他組織民事主體地位的規定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨立主體資格和獨立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現了對人性的尊重的價值取向。

所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。

（二）我國民法的“公法”性使業委會失去成為民事主體的法律基礎

“民法是私法而非公法，民法應當體現主體平等、意思自治、私權神圣等私法理念。”

新成立以后，我國在基本經濟制度上，按照前蘇聯的經驗，建立起生產資料的公有制和高度集中的計劃經濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統，轉而繼受前蘇聯的民法，因此前蘇聯的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。

社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現就是在傳統的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經濟計劃的原則和社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統法人分類，采取法人和機關法人、事業單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質的事業單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業法人，采取所有制分類法，將企業劃分為國有企業、集體企業和私營企業，造成企業的不同身份差別。在物權制度上，把他物權單純看成是生產資料私有制的產物，只規定所有權而不規定物權，立法上不再使用“物權”這一概念；在所有權的分類上，以主體（即所有制）為標準，將所有權劃分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并賦予其不同的法律地位，單一地強調公共財產的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵奪的功能。不區分公法人和私法人，不僅會造成公權力和私權利的混淆，導致公權力對私權利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規范國家機關的行為、有效制約公權力的行使，也不利于保障民法在規范民事主體和保護私權的作用。

業主委員會的實質就是某種私權力的擁有者或者人，由于私權力的不被承認，也就失去了確認其成為民事主體的法律基礎。

（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關閉了承認新類型民事主體的大門

在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”至于“意思表示”，學者們認為只是構成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發生當事人預期的民事法律后果。

由于強調民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

法律行為的本質屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價值取向、不同的行為標準和不同的自由觀念。

篇(4)

關鍵詞：行政不作為；不作為行政行為；法律行為

一、行政不作為的概念及法律性質研究現狀“行政不作為的概念是一個復雜且重要的行政法學理論問題，對于行政不作為的概念有很多學說如法律義務說，法定職責說，違法性質說、程序不為說。”①對行政不作為到底是合法還是違法也有多爭論，有認為是行政不作為即可能是合法的也可能是違法的，也有認為行政不作為只可能是違法的。筆者認為，研究行政不作為的合法違法性，必須依靠行政不作為的概念。而研究行政不作為的概念，就必須依靠研究行政行為的行政不作為與行政作為的分類標準。分類決定各類概念從而決定其合法違法性。

二、對行政不作為與不作為行政行為的詞義分析首先，對于行政行為的分類有很多，這里列舉姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中關于行政行為的分類。“以行政相對人是否特定為標準，可以分為抽象和具體行政行為。依據行政行為以行政主體對行政法規范的適用有無靈活性為標準，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，還有依職權行政行為和依申請行政行為等，”②還有與筆者所寫論文有直接聯系的作為行政行為和不作為行政行為。筆者之所以進行了列舉是想說明，通過觀察上述分類的名稱會發現，在對行政行為進行分類的時候，姜明安主編的這本書中的分類，都是在行政行為前面加上凸顯分類標準的修飾詞。筆者認為這是非常合理的，這符合中國人的語言習慣和思維邏輯，就像對人進行分類分為男人女人。而不是人男和人女。而這種類似于人男和人女的用詞手法就是行政不作為與行政作為的用詞手法。這種現象在目前有關行政不作為性質的研究文章中，出現的非常多。如周佑勇的《論行政作為與行政不作為的區別》周佑勇《論行政作為與行政不作為的區別》中寫道“法律行為按其方式不同，有作為與不作為兩種，與之相對，行政行為也因其方式不同有行政作為與行政不作為之分。”③由這句可以看出，他其實是先區分法律行為的作為與不作為，在加上修飾詞行政行為。那么進行類推，筆者也可以先進行法律行為的作為與不作為區分，再加上修飾詞民法行為，民事訴訟法行為，刑法行為，變成民法不作為，民法作為等。通過比較姜明安和周佑勇的分類，我們可以發現，他們并不是站在同樣領域內的，前者是以行政行為為基礎，后者是以法律不作為行為與法律作為行為為基礎。筆者認為在研究行政法領域的時候，理應當以行政行為為基礎。理由有一下幾點，首先這樣研究起來會更直接。目前很多行政法的教材編排上都是，先研究行政行為的概念特征，在研究行政行為的分類。也就是說目前的都是以行政行為為基礎來研究行政行為的分類。其次對于周佑勇的分類，應該說是非常的新穎，但是目前并沒有民法不作為，民訴不作為，刑法不作為等的研究，也就是說他并沒有形成一個體系。最后，周佑勇的分類方法是對法律行為的分類后的再分類。“法律行為有很多分類標準，如根據主體性質和特點分為個人、集體、國家行為，單方行為與多方行為，根據行為的表現形式與相互關系分為積極行為與消極行為即作為與不作為。”④再在此基礎上再分類的化，顯得過于復雜。所以綜上所述，我不贊成行政不作為的提法。因為這樣會對行政法研究造成不必要的混亂。有很多學者對行政不作為的研究，也是以行政行為依據的，那么我覺得這些學者必須在用詞上將行政不作為糾正成不作為行政行為，這樣才不會與以法律作為和法律不作為為基礎的行政不作為混淆不清。同時也更符合我國的用語習慣，如前面我所提到的對人的分類是男人和女人而不是人男和人女。三、作為行政行為與不作為行政行為的分類標準下面具體來研究姜明安教授主編書中不作為行政行為和作為行政行為的分類標準和周佑勇教授文章中行政不作為與行政作為中的分類標準。（一）姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》中的分類標準前者的“分類標準是以是否改變現有法律狀態（權利義務關系）為標準，可以分為作為行政行為和不作為行政行為。前者是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發許可證等。后者是指維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等。”⑤即一個行政行為導致一個法律狀態變動就是作為的。一個行政行為沒有改變法律狀態的就是不作為的。接下來，判斷一下作為行政行為和不作為行政行為的合法違法性。按照標準，行為導致狀態變是作為，行為導致狀態不變是不作為。對于前者有兩種可能，應變且變了（合法）不應變但變了（違法）。對于后者也有兩種可能，應變但沒變（違法）不應變且沒變（合法），即不論作為行政行為還是不作為行政行為既有合法也有違法可能。那么現在來分析一下《中華人民共和國行政訴訟法》例舉行政訴訟受案范圍的第十一條第五款規定，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”。不予答復和拒絕履行按照上面對作為行政行為和不作為行政行為的分類標準，因為兩者都沒有改變原來的狀態，所以都是不作為的行政行為，那么就有可能是合法的或者是違法的，而合法違法只需看是否符合法律規定。不予和拒絕這兩個詞在意思上都表示否定，所以往往給人一種感覺，就是這種行為不對。但其實雖然兩個詞是有否定意思但并不代表違法的意思。并且雖然這兩種行為是行政訴訟的受案范圍，但受案范圍并不代表這個行為就是違法的，違不違法是由法院進行判斷的。（二）周佑勇教授的文章――《論行政作為與行政不作為的區別》中的分類標準周佑勇教授的分類標準是以行為的表現方式來區分作為和不作為行政行為。行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現出來的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實施了一定的動作行為，即可認定行政作為的形成。而行政不作為是以消極不作為的方式表現出來，無明確的意思表示或外在動作行為。簡單說就是有意思表示或動作則是作為，沒意思表示或沒動作就是不作為。接下來判斷行政作為和行政不作為合法違法性，對于第一種，有兩種情況，應有意思表示或動作且有或動（合法），不應有但有或動（違法）。對于第二種，也有兩種情況，應有或動但沒有或動（違法），不應有或動且沒有或動（合法）。這樣看來按照周佑勇的分類標準，行政不作為與行政作為兩者都有合法或違法可能。但是，周佑勇在他的文章中對行政不作為的構成進行了規定，“一是行政主體及其工作人員負有作為的法定義務。二是程序上表現為消極地有所不為，即沒有履行該作為的法定義務。既有程序上的特點――消極的不作出或沒有完成一定的程序行為；也有實體上的特征――不履行作為的法定義務。”⑥（周佑勇教授的觀點是“行政法與其他部門法顯著不同的地方，在于行政程序法與行政實體法的并重。行政實體的內容是通過行政程序來實現的。如果行政主體在程序上是消極地“不為”，那么在實體內容上可定就是什么也沒做，因而它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體程序上積極的“為”，那么它反映的實體內容則可能是“為”也可能是“不為”即程序行為沒動，則實體行為不可能動，則是行政不作為。程序行為動，實體行為可能動也可能不動。并且其又認為程序動了，不管實體有沒有動就是作為，即程序動沒動決定行政作為還是不作為”⑦）。簡單說他對行政不作為構成的規定是，應當動但是沒動（違法）。但是并沒有規定應當不動且沒動（合法）。因此其認為行政不作為就是違法的，判斷了什么是行政不作為就可以判斷什么是違法的，因此他會規定，行政不作為的構成要件，由此來判斷什么是行政不作為。按照他的分類標準和對行政不作為構成的規定，來分析一下不予答復和拒絕履行。不予答復，是一種程序上沒動，實體上也沒動的行政行為，因此是行政不作為，因此是違法的，拒絕履行，是一種程序上動了，實體可能動也可能沒動的行政行為，因此是行政作為因此可能是合法也可能是違法。但是《行政許可法》第五十條第二款可以完全上面的推斷。第五十條第二款的規定，“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。”規定中的逾期未決定就是不予答復，但他并不是違法的。所以說對于這種行政不作為構成的規定是不正確的，認為行政不作為是違法的觀點也是不正確的。筆者猜想之所以他認為應當不動且沒動的行政行為不是行政不作為，這是因為他認為“如果不負有消極義務的人有所為，那么這種“不為”也不是一種法律上的行為，而只是一種遵守禁令的客觀事實。”⑧也是說他認為法律規定應當不動且不動是一種客觀事實而不是法律行為。我認為這是不合理的，首先我想說，這是一個事實，但他是一個法律事實，所謂法律事實是指，“法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。”⑨對于這種遵守法律的行為使能夠引起法律關系的產生、變更和消滅的，也許有人會說，遵守法律，也許會使原來的狀態沒有發生改變，因此并沒有產生、變更和消滅，因此不是法律事實。如我遵守法律不去偷盜你的東西，東西是你的這種狀態是沒改變。但是因為我遵守法律，這種生活狀態已經產生為符合法律規定的法律狀態，要知道并不是生活中所有的狀態都會成為法律狀態，比如說我喝了一杯水，這種狀態雖然改變，但不是法律狀態，因此也不是法律事實。所以只要是遵守法律的行為，此行為無論是動的還是不動的，都是法律事實。其次我想說，法律事實分為法律行為和法律事件。法律行為是因人的意志而做出的行為，從而改變法律關系。法律事件是不因人的意志為轉移的事件，從而改變法律關系，如一個人的出生死亡。因此，那種遵守法律規定的不作為義務的行為，是一種法律行為。周佑勇將它排除在不作為的法律行為外是不正確的。行政不作為是包括應該不動且不動，應該不動但動的。綜上，我認為周佑勇對行政作為與不作為的分類標準是正確的，但將遵守法律消極義務的不作為視為客觀事實，排除在行政不作為之外是錯誤的，并且因為只認為違反積極義務的不作為行為是行政不作為而推斷行政不作為是違法的也是不正確的。不可能通過判斷行政行為是不作為的從而判斷其是違法的。四、對姜明安教授，周佑勇教授分類標準的評析評析一下，姜明安教授，周佑勇教授關于不作為行政行為和作為行政行為，行政不作為和行政作為的分類標準。（一）對姜明安教授分類標準的評析前者是以行政行為是否改變法律狀態為標準，我認為這個標準是正確的，但并不是那么完美，因為筆者認為分類的標準應該直接著眼于行為的動和靜，而不是著眼于因行為動靜而導致的狀態動靜。因為這是不必然導致的，姜明安認為作為行政行為是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發許可證等。但他沒有考慮到行政主體為了積極改變現有法律狀態，作出了行為，但是法律狀態并沒有改變的情況。而此時的積極行為應該是什么呢，難道是不作為行政行為嗎？他認為的不作為行政行為是指維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等，由此看到不作為行政行為的目的是維持和不改變狀態。因此這種情況是不能規定到行政不作為的。因此這個分類標準顯然缺少了行為目的是改變法律狀態的行為，但是沒有卻沒有改變成。之所以會有這種缺失，是因為，這個分類標準，是建立在行為動必然會導致狀態動，行為靜必然會導致狀態靜，前者不盡然，后者卻是對的。也許有人會質疑，根本不存在行政行為是積極的而法律狀態是靜止的情況，或者說即使有，如行政機關征收拆遷房子，最后沒有拆遷成，且不了了之，這種狀況是可以忽略的，因為被征收方肯定不會去行政機關。但是筆者想說，如果這個房子的征收與否不僅影響到房主的權利義務關系，還影響其他人的權利義務關系。例如也許是因為這個房子不及時拆除的原因，而給自己生活帶來極不便利的相鄰建筑的戶主，也許是因為這個房子不及時拆除，而經過競標已獲得此塊地皮的土地使用權，準別進行房地產開發的開發商。他們都是行政相對人或者行政相關人，完全有可能對行政機關征收拆遷房子最后沒拆遷成進行，那么若認為這種行為，既不是作為行政行為也不是不作為行政行為，那么他還是行政行為嗎，法院會以此為由拒絕受理嗎？因為行政訴訟的受案范圍是具體行政行為，而他不是。所以我認為這個分類標準并不完美，他假設行為動靜必然導致狀態動靜是錯誤的，他忽略了積極的行政行為確沒有導致法律狀態發生改變的情況。所以我建議在原來的分類標準上在加上一條積極作為但沒改變法律狀態的行為，它的合法性違法性是看它到底符不符合法律。

（二）對周佑勇教授分類標準的評析周佑勇教授關于行政作為不不作為的分類標準是以行為的表現方式來區分作為和不作為行政行為。我贊成這種分類因為他是直接著眼于行為的動靜。因為作的動詞意思就是“動”，若當成形容詞則是“動的”，當他修飾行為時，就是“動的行為”所以區分作為與不作為行政行為理應當著眼于行為的動靜，而不是因行為影響的狀態動靜或其他別的。但是對于周佑勇教授的這種分類，上面我已經提到過，缺陷就是認為因為遵守消極義務的消極的行為（靜的行為）是客觀事實而不是行政不作為。因為認為行政不作為是違法的。因此我建議將此類行為歸于行政不作為。

五、不作為行政行為的概念經過對以上兩種分類標準的完善，筆者認為依據姜明安教授的標準，不作為行政行為的概念是，行政主體以維持或者不改變現有法律狀態為目的，而做出的維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的消極（靜態）行政行為。依據周佑勇教授的標準，不作為行政行為的概念是行政主體以消極的（靜態的）行為方式表現出來的行為，此行為既可能是履行法律規定的消極義務，也可能是不履行法律規定的積極義務。另外筆者想再強調一下就是，筆者仍建議將行政不作為這個詞語用不作為行政行為來代替，這樣才不會造成混亂，并保證行政法學研究中相關概念的統一。

參考文獻

[1]張林強：淺析行政不作為的概念及構成要件[J]，法制與社會，2007年8月。

[2]姜明安：《行政法與行政訴訟法》第三版[M]，北京：北京大學出版社高等教育出版社。

[3]周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區別》[J]，法商研究，1996年第5期。

篇(5)

【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念

一、問題與進路

在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性

在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。

1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22

盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23

從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。

如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。

在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36

從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37

由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。

我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。

四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。

首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。

另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。

在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。

近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。

另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

篇(6)

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2016）02-0125-08

關鍵詞：意思表示錯誤；法律行為；行為人；表意人；比較法學；私法；民法通則；合同法

Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.

Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law

一、引言

意思表示乃法律行為之本質屬性，是決定法律行為效力的最根本因素，當一項意思表示完全有效時，如果不考慮法律行為有效的其他因素①，那么建立在其基礎上的法律行為當然有效。但是當一項意思表示出現瑕疵時，法律行為的效力到底是有效，無效抑或可撤銷呢？對此恐怕需要根據不同情形做出不同回答。在傳統民法學中，意思表示錯誤屬于典型的意思表示瑕疵，乃意思與表示無意不一致的情形②。關于其效力，一些大陸法系國家或地區雖然對其有所規定，但彼此間存有分歧，并非盡善盡美。我國只是有關學者提出的民法總則建議稿對其加以提及，而在現有立法中卻沒有相關規定。鑒于此，筆者針對意思表示錯誤的法律行為之情形，擬采比較法對其做進一步的分析，并同時通過引入意思表示解釋理論對其效力給出更富彈性的答案，以期對意思表示錯誤的法律行為之效力提出自己的一孔之見。

二、意思表示錯誤的法律行為之一般原理

（一）意思表示的內涵

根據當今德國學界的通說，“意思表示”這個概念是從荷蘭法學家格老秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而來的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被規定在《普魯士普通邦法》中，從而開啟了將“意思表示”納入法典編纂之先河。并且，該法還進一步規定：“所謂意思表示，是應該發生某事或者不發生某事的意圖的客觀表達。”〔1〕這種對意思表示的具體定義盡管在后期頒行的各國民法典中再也無法找到，但是學者們對其給出的定義卻是目不暇接，而且表述也多相類似。如我國大陸民法學者梁慧星教授認為，所謂意思表示，指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為〔2〕；我國臺灣著名民法學者王澤鑒先生認為，意思表示是指將企圖發生一定私法上效果的意思表示于外部的行為〔3〕；日本學者山本敬三認為，所謂意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果發生的――意思的行為〔4〕；德國著名民法學者拉倫茨認為，意思表示是指表意人向他人發出的表示，表意人據此向他人表明，根據其意思，某項特點的法律后果（或一系列法律后果）應該發生并產生效力〔5〕。由此可見，意思表示（Willenserklrung）就是一個行為人將其內在意思向外界表示出來從而產生一定私法效果的行為。

（二）意思表示錯誤的法律行為界定

在傳統民法中，意思表示由內部意思和外部表示組成。內部意思包括行為意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同構成具體法律行為完全有效的必要主觀要件。如果其中任何一項出現了瑕疵，那么法律行為則會相應出現瑕疵，甚至根本無效。同理，外部表示作為構成具體法律行為完全有效的必要客觀要件，如果出現瑕疵，亦會影響具體法律行為的效力。意思表示錯誤的情形就是指在主觀要件或者客觀要件方面出現了瑕疵，其導致了表意人在客觀上通過其行為所表達出來的意思與其內心的初衷意思不相吻合，產生了意思與表示偶然的不一致④。對意思表示錯誤的界定就是一個尋找所發生的瑕疵到底是出現在純粹的意思階段，還是出現在純粹的表示階段的過程？一旦我們找出了這兩個階段中的瑕疵，意思表示錯誤的問題就有了定論。

當意思表示錯誤出現在純粹的意思階段時，由于內心意思包括行為意思、表示意思與效果意思三個層面，那么是不是每一個層面都需要去找尋一番呢？筆者認為完全沒有必要。首先，行為意思完全不涉及某種法律上的意義，比如甲主動請他的同事乙吃飯，不管甲是真的想請，還是假的想請，法律都無法去干涉，也就是說在此種情況下，甲請乙吃飯只是一種純粹的情誼行為，一旦甲并沒有請乙吃飯時，法律對甲來說是無可奈何，對乙給不了任何的救濟。換句話說，這里的意思表示是否錯誤完全觸及不到法律行為的范疇，所以從分析法律行為的效力層面來看，不必要去考慮它⑤。其次，表示意思也同樣不用考慮，因為表示意思也并不產生當事人之間某項具體法律行為的效果，不會在當事人之間產生某種具體的法律上的約束力。既然沒有產生這種效果與約束力，自然而然就沒有必要去考慮此時意思表示是否錯誤的問題。顯然，在排除了對前面兩個層面的考慮之后，現在只需要對效果意思這一子層面是否出現錯誤進行界定，不過分析問題并不是在用排除法做選擇題。“意思表示錯誤”中的意思之所以應為效果意思，其理由在于根據意思表示主觀要件來看，效果意思就是指表意人具有了意欲發生特定法律效果的內心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么樣只有通過效果意思來衡量，所以當這種效果意思出現錯誤時，才可能產生意思表示錯誤的情況，從而發生法律行為之效力出現相應瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科書贈與給甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤地當成了甲，顯然他在為贈與時，其意欲發生贈與效果的特定對象就出現了錯誤，從而這種贈與之法律效果就產生了瑕疵。當意思表示錯誤出現在純粹的表示階段時，即為在對外的客觀表示上出現了錯誤。比如表意人在向對方發出意思表示的時候，不小心在書寫價格時發生了筆誤，將200元誤寫成了2000元。不過由于實踐中往往很難將對外客觀表示上的錯誤同效果意思的錯誤區分開來，故傳統民法將這兩者在法律效果上一視同仁，并沒有做出嚴格的區分〔7〕。

綜上觀之，意思表示錯誤的情形就是指在意思表示已經成立的前提下，要么其效果意思層面出現了錯誤，要么其客觀表示層面出現了錯誤⑥。同時，因為意思表示是法律行為的本質屬性，所以一旦出現了意思表示錯誤的情形時，法律行為的效力也會隨之出現瑕疵。由此可見，要想探討意思表示錯誤的法律行為之效力，根本的前提工作就是從法律行為的意思表示這一本質屬性的角度來界定意思表示錯誤，從而找尋出相應情形下的法律行為之瑕疵，然后對其加以分析。

三、域外意思表示錯誤的法律行為之效力的現行規定與評析

德國18世紀浪漫主義詩人諾瓦里斯有句名言：“一切認識、知識均可溯源于比較。”德國著名比較法學者克茨教授更是有云：“作為一位法律家，也只有具備有關外國法律制度的知識，方能正確地理解本國法律。”〔8〕我國當代的民法學大都是從歐洲大陸法系的模式上引進過來的，是西學東漸的標志性產物，這已是一個不爭的事實。可以肯定，我國的民法學發展必然還將循此方向不斷地發展與完善。正是在這一背景之下，要想徹底的弄清我國的民法理論，當然少不了將國內外的法律制度進行對比研究。筆者在此也嘗試著采用比較的研究方法，將一些具有代表性的大陸法系國家或地區對意思表示錯誤的法律行為之效力的立法例加以分析。

（一）德國民法的現行規定與評析

1.德國民法的現行規定

關于意思表示錯誤的法律行為之效力，德國民法典第119條和第120條對其進行了詳細的規定。第119條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，如果他在知道事情狀況且合理地評價此情況時就不會做出該表示，則他可以撤銷該表示；第2款規定，關于交易上認為重要的人的資格或物的特性的錯誤，也視為關于意思表示內容的錯誤。第120條規定了因誤傳而可撤銷，為傳達而使用的人或機構不實傳達的意思表示，可以按照與根據第119條撤銷錯誤地做出的意思表示相同的要件撤銷之。

2.德國民法現行規定的評析

在意思表示錯誤的情形，其錯誤往往會因發生在意思表示在通往到達的過程中的不同階段而不同。經典的德國民法學著作將錯誤劃分為動機錯誤和表示錯誤兩大類，表示錯誤又進一步分為表示內容上的錯誤和表示行為上的錯誤〔9〕。德國民法典對意思表示錯誤的規定實際上也正是建立在與此相應的三個階段之基礎上：第一，在意思的形成階段，表意人往往會對自己將要做出表示的理由及其相反的理由進行一番十分復雜的內心博弈，比如表意人在考慮購買一本書時，可能會思考：這本書在同類著作中的影響力到底怎么樣？其對自己將會帶來多大的幫助？其性價比是否適宜？這些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在這些方面發生了錯誤，就是在意思形成階段發生了錯誤，即動機錯誤。第二，在考慮如何將這一意思加以表示的階段，也就是說在這個階段中必須找出那些將這一意思以某種能為對方所理解的方式表達出來的話語或者其他符號，比如表意人想把自己的某物贈與給其故友甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤的當成了甲，顯然他在為贈與時，把實際上的乙表示成了甲，這時就出現了內容錯誤，其往往包括標的物的同一性、相對人的同一性、價款、數量等因素的認識錯誤。第三，在將其決定使用的表示符號表達出來的階段，也就是說他想把他的真意說出來或寫出來，同樣在上述的贈與例子中，他如果對贈與的對象沒有發生認識上的錯誤，即贈與的對象確實是甲，但是在他表述出來的時候由于不特定的原因發生了筆誤，將甲錯寫成了另外一個人，這時就出現了表達錯誤，也即表意人實際使用的表意符號與其本來想使用的表意符號不一致〔10〕。

顯然，并不是所有上述的錯誤類型都能成為使法律行為的效力產生疑問的原因，尤其是那種完全只是停留在意思形成階段的動機錯誤往往對法律行為的效力不生影響。否則的話，每一項法律行為都會受到一種不可承受的不穩定因素的侵擾，且與民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念相違背。從德國民法典對意思表示錯誤的規定來看，其包括內容錯誤與表達錯誤兩種類型，而關于表意人之意思表示以外的事實情形所發生的錯誤，除了將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤視為意思表示內容錯誤之外⑦，其它情形一概不屬于意思表示錯誤的范疇。另外，在德國民法學界也提出了一些歸屬不無疑問的錯誤，如法律效果錯誤、簽名錯誤、計算錯誤等情形。這里同樣可以通過對具體情況的分析而得出其到底屬于內容錯誤、表達錯誤抑或是一些民法典不予關心的錯誤。比如在法律效果發生錯誤的情形下，如果法律效果系因當事人的法律行為直接發生者，此時的法律效果錯誤為內容錯誤，表意人可以據此撤銷其意思表示，如果法律效果系非直接基于當事人的法律行為，而是基于法律為補充當事人意思而規定者，此時的法律效果錯誤多為無關緊要的動機錯誤，表意人往往不得據此撤銷之〔11〕。

無論是內容錯誤，還是表達錯誤，第119條都是硬性地規定這些情況下的法律行為是可以撤銷的。即只要發生了內容錯誤或表達錯誤，表意人如果是非故意的做出錯誤的表示，那他就可以毫無阻礙地選擇撤銷其法律行為，從而使得開始有效的法律行為徹底地變成了無效。這樣的規定果真完全合理嗎？在筆者看來，德國民法典第119條的規定有三大不足之處，一是缺少彈性，不能很好地促進當事人之間的法律交易。比如通過規范性解釋發現，雖然所查明的意思與表意人的真實意思不一致，但是如果前者對表意人更有利，那么表意人則不得撤銷，因為錯誤人不應該因其錯誤表示而被置于更為不利的處境，他也沒有理由通過撤銷來消滅自己的表示⑧；二是對表意人可撤銷的主觀前提之規定僅限于非故意，并非合理。從該第119條的規定來，表意人除了故意做出錯誤的意思表示外，在其他情形下他都可以撤銷，即使其具有重大過失也如此。這種規定過度保護了表意人可撤銷的權利，未較好地兼顧到該法律行為相對人的履行利益，為了平衡雙方當事人的利益，保護交易安全，撤銷的前提應該以表意人不具有重大過失為宜⑨；三是將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤一律視為內容錯誤，并非妥當。相反，應該將性質錯誤根據是否能從交易中加以推斷而分為動機錯誤與內容錯誤，即性質錯誤在具體的交易行為中如果已經明示或者完全可以通過推定得知，那么就是內容錯誤，相反，如果性質錯誤在具體的交易行為中完全找不到絲毫的痕跡，那么就是動機錯誤。另外，德國民法典第120條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形⑩，其考慮到了表意人與受領人之間并不是直接互信，而可能是通過一個傳達人作為媒介來互信，實乃周全，并且言簡意賅地規定準用第119條，頗值肯定。

（二）日本民法的現行規定與評析

1.日本民法的現行規定

日本于1890年公布的舊民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，這部民法是亞洲第一部完整的、直追法國、德國民法典的民法典B11。日本民法現行的規定以德國民法典為藍本，尤其是總則編的絕大部分與德國民法典的規定可以說是大同小異。該民法典第95條對意思表示錯誤的法律行為之效力進行了規定，意思表示，在法律行為的要素中有錯誤時，無效。但表意人有重大過失時，表意人自己不能主張其無效。

2.日本民法現行規定的評析

在意思表示錯誤的情形，該民法典第95條的規定與德國民法典第119條的規定有較大差異。其表現有三：（1）該民法典第95條只是籠統地規定了法律行為的要素錯誤，不像德國民法典那樣將意思表示錯誤明確地限定在內容錯誤與表達錯誤這兩種情形。正因為這樣，在日本民法學界對法律行為中的要素錯誤一直都存在錯誤二元論與錯誤一元論之爭。二元論者認為該第95條所說的要素錯誤原則上只限于內容錯誤與表達錯誤，并且學界將這兩種錯誤統稱表示錯誤，至于動機錯誤原則上不予考慮，顯然這種二元論者的觀點實際上源于德國民法典第119條的規定。一元論者認為，該第95條所說的要素錯誤不僅包括表示錯誤，還包括動機錯誤，其理由在于內容錯誤往往與重要的動機錯誤難以區分。相比較而言，明顯二元論者的說法更符合民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念，因為按照一元論者的說法，在該第95條規定的前提下就會大量出現因錯誤而無效的情形，實不可取B12。（2）該民法典第95條僅規定法律行為要素錯誤的結果為無效，不同于德國民法典第119條規定的可撤銷。該法第95條與德國民法典第119條相比，更是缺乏彈性，這樣硬性的規定沒有給當事人留下絲毫事后選擇的機會，所以即便當事人依然想讓此法律行為完全有效，也必須重新達成法律行為，無疑為當事人的交易制造了麻煩，所以從立法價值上說，該法第95條當然不利于鼓勵法律上的交易。（3）該民法典第95條規定意思表示錯誤的法律行為無效的主觀前提是：須表意人沒有重大過失。即當表意人有重大過失時，他就不能主張無效，而不是僅僅在故意時才不能主張無效。該規定對無效情形的表意人之主觀前提的規定較德國民法典的規定更為合理，較好地平衡了雙方當事人之間的利益。除了這三大差異之外，日本民法典有些遺憾的是沒有像德國民法典那樣專門規定因誤傳而可撤銷的情形。

（三）我國臺灣地區民法的現行規定與評析

1.我國臺灣地區的現行規定

我國臺灣地區的現行民法實際上就是中華民國民法，這也是我國有史以來的第一部民法，從形式到內容，基本上采用了德國和瑞士民法的模式B13。該民法第88條和第89條對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了詳細的規定。第88條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非要表意人自己之過失者為限。第2款規定，當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。第89條規定了因誤傳而可撤銷，意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之。

2.我國臺灣地區現行規定的評析

在意思表示錯誤的情形，該民法第88條的規定基本上是德國民法典規定的翻版，唯一不同的是關于表意人撤銷該法律行為的主觀前提問題，該第88條第1款規定表意人可撤銷的主觀前提是表意人自己沒有過失，這既不同于德國民法典中規定的沒有故意，也不同于日本民法典規定的沒有重大過失。那么關于該第88條中所謂的沒有過失，到底應如何理解呢？換言之，是應解為沒有重大過失？還是解為沒有具體輕過失？抑或解為沒有抽象輕過失呢？B14如果解為重大過失，往往會與法律文義不符，因為民法對重大過失一般都會特別指明，否則，就不應該當成重大過失來處理。但是如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，因為表意人在做出意思表示時完全沒有過失是比較少見的，相反，往往會有或多或少的過失成分。所以為了充分發揮該法第88條規定之宗旨，真正地平衡雙方當事人利益，避免在具體解釋過程中出現不必要的爭議，似乎還是應該仿效日本民法典的立法例，將這里的沒有過失明確規定為沒有重大過失為宜。

在分析完因錯誤可以撤銷的情形外，我國臺灣地區民法接下來第89條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形，并且簡潔規定準用第88條即可，其與德國民法典的規定如出一轍，完全值得肯定。

四、我國意思表示錯誤的法律行為之效力規定的反思與重構

（一）意思表示錯誤的法律行為之效力立法存在的問題

我國《民法通則》第59條和《合同法》第54條雖然對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了規定，但從比較法的角度來看，與上文中提及的傳統民法國家或地區的規定相比，卻較為薄弱，其不足之處表現為四個方面：第一，《民法通則》與《合同法》的規定中只有“誤解”，沒有“錯誤”。從語義上看，“誤解”的范圍明顯要窄于傳統民法國家或地區中規定的“錯誤”，比如表意人在表達的過程中產生的錯誤，顯然就不能說成是誤解，所以這里所說的誤解充其量只是傳統民法中規定的內容錯誤，而不包括表達錯誤。第二，《民法通則》規定行為人對行為內容有重大誤解雖然大體上相當于傳統民法國家或地區中規定的內容錯誤，但依然存在著差別。因為《民法通則》將誤解用“重大”做了限定，也就是說只有在誤解為重大時才考慮撤銷該法律行為，而傳統民法國家或地區的規定只要求對內容產生了錯誤就可以撤銷，而沒有將內容分為重大與不重大的情形。對比觀之，傳統民法國家或地區的規定較為合理，因為只要是作為法律行為的內容，無論其重要與否，雙方當事人都必須達成合意才可能成立法律行為B15。第三，《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定存在著不協調，單從《民法通則》的規定來看，它強調了誤解的對象是對行為內容的錯誤認識，但是單從《合同法》的規定來看，它只是籠統地說重大誤解，而至于誤解的對象是什么，沒有規定。比方在意思形成階段發生了誤解，而其根本沒有在合同中體現出來，此時發生的重大誤解就往往不會影響法律行為的效力，從而無需考慮該重大誤解的情形。所以《民法通則》對這一問題的規定較《合同法》更為合理B16。第四，我國《民法通則》和《合同法》在規定重大誤解的效力時，盡管在傳統民法國家或地區規定的基礎上添加了可變更的規定，這樣當事人就不用先撤銷再重新達成法律行為，而是可以直接在原來的基礎上進行變更即可，無疑為當事人提供了諸多方便，但是卻依然沒有引入意思表示解釋具有優先性這一更富有彈性的規定B17。

（二）意思表示錯誤的法律行為之效力規定的完善

1.意思表示錯誤的法律行為類型之效力的具體規定

通過上文論述可知，在意思表示錯誤的情形，日本民法典的規定較為籠統，最缺乏彈性，德國民法典對錯誤類型的區分不夠嚴謹，并且對撤銷人的主觀條件規定得不盡合理，我國臺灣地區民法盡管對主觀條件規定得相對合理一些，但仍不明確。為此，我國未來民法典在借鑒上述民法部分規定的基礎上，對意思表示錯誤的法律行為之效力似乎應該更加具體地規定為：“在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，可以撤銷該表示，但是如果表意人在做出意思表示時有重大過失的，不得撤銷。”“當重要的人的資格或物的性質已經明確或者可以推定地納入法律行為之內容時，也當然是一種內容錯誤。”另外，關于因誤傳而可撤銷的情形，應該效仿德國民法典，簡潔規定其準用意思表示錯誤的情形即可。

2.不同編章規定的協調性與簡明性之遵守

一部法律的規定要想具有體系性，最基本的條件就是要做到前后立法的協調與簡明，否則的話，其科學性與合理性就更是無從談起。從筆者在前文中對我國目前民事立法中意思表示錯誤的法律行為之效力的問題分析來看，《民法通則》與《合同法》對重大誤解的規定已經產生了不協調，并且《合同法》是在完全重復《民法通則》的規定。由于這種不協調與完全重復的規定將會給法典化帶來極大的障礙，所以在未來的民法典中，要嚴格杜絕之。況且，我們都知道法典編纂的一個基本特點就是對法律關系進行分門別類，抽象出各種類型法律關系的共同規范，由此構成相對完整的規范體系〔12〕，特別是我國在依循潘德克頓法學派所創建的“總―分”模式來編纂民法典時，這將是一項更加精細的工作，它對協調性與簡明性的要求，更是自不待言。

3.引入彈性規定的途徑：明確意思表示解釋優先原則

德國法儒薩維尼曾經說過，法律的開端和基礎均來自對其本身的解釋，法律的解釋是一種兼具科學性和藝術性的工作〔13〕。我們都知道，在以充分崇尚私法自治為核心的民法體系里，當事人之間通過意思表示所達成的法律行為即為當事人之間的法律，所以解釋法律行為與解釋法律就顯得同等的重要。法律行為由兩部分構成：一為內心意思，二為對外表達。當事人的內心意思無法清楚地表達于外部時，則有解釋之必要。在對法律行為進行解釋的過程中，當無法獲知當事人對表示的實際理解時，就有必要對針對法律行為加以規范性解釋，即解釋者把他自己置入意思表示受領者的情境中，了解意思表示的受領者在表示到達時已經認識或者可以認識的情境〔14〕。意思表示解釋不僅僅具有必要性，而且更具有優先性。下面就意思表示發生內容錯誤與表達錯誤的情形各舉一例來詳細地說明這一問題：

（1）關于內容錯誤的情形。1979年在德國哈瑙州法院審理了這么一起案件，在該案中，一所女子中學的副校長為該所中學訂購了“25羅卷”（25 Gros Rollen）衛生紙。客觀上，羅（Gros）的意思為12打。因此，副校長訂購的數量應為12×12×25卷（=3600卷），每卷1000張（判決書中寫道，這一數量可以滿足學校若干年的需求）。而副校長以為，“羅”（Gros）是一種包裝方式的稱呼，亦即她只想訂購25卷B18。在本案中，作為受領人的紙廠這一方，根據當時的情況，作為一個理想人顯然是可以察覺到對方要約中的衛生紙之數目多得不同尋常，所以最后雙方在履行買紙合同而對其數目發生了糾紛時，就完全可以首先從效力宣示主義的意思解釋標準出發來對數目多少進行定奪，從而使得該買賣衛生紙的法律行為在最終通過解釋得出的數目上完全有效，而沒有必要一概認定該買賣衛生紙的法律行為因為意思表示的內容出現了錯誤而可撤銷。這樣一來，顯然當事人就省去了先撤銷此合同，再重新為法律行為的麻煩。相反，如果確實通過意思表示解釋得不出副校長的本意是只想訂購25卷衛生紙的話，那么副校長再依據第119條撤銷該法律行為也為遲不晚。

（2）關于表達錯誤的情形。自羅馬法以來就有一句古諺：誤載不害真意原則（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲與乙磋商后只愿意購買乙的A車，某日甲發出要約于乙時，由于在要約上發生了筆誤，而將A寫了B，乙知道甲的真意為購買A車，而為承諾時，此時雙方當事人的買車合同到底效力如何呢？在這種情況下，應該依據“誤載不害真意原則”的解釋方法，認為雙方當事人關于A車的買賣達成完全有效的合同，不生錯誤的問題。

由此可知，意思表示的解釋應先行于意思表示錯誤時撤銷規定的適用。簡而言之，解釋先行于撤銷原則。所以，在我國未來的民法典中，除了對意思表示錯誤的法律行為之效力做出規定之外，還應該明確意思表示解釋的優先原則B19。只有如此，才能真正地構建一種私法效果的彈性機制和更好地完善我國民法體系。

五、結語

法律行為理論博大精深，其最終功能之體現在于充分實現私法自治，從而對行為人的行為發生法律規范的效力。探討一項法律行為的效力問題，絕非一朝一夕之事。通觀本文之論述，無非是在假設法律行為的其他有效要件都具備的情況下，僅僅以意思表示錯誤為視角來探討相應情形下的法律行為之效力。一方面，筆者在堅守傳統民法對意思表示錯誤內涵的基礎上，進一步追述了錯誤的最終根源――即內心意思層面的效果意思或外部表示出現了錯誤，從而為分析此種情形下法律行為之效力上的瑕疵到底“瑕”在何處奠定了根基；另一方面，在肯定傳統民法對意思表示錯誤的法律行為之效力的規定之上，進一步指出了其中的成功與不足，最后結合我國民法目前關于這一問題在立法上的缺陷給出自己的建議，但愿其能夠為完善我國意思表示錯誤的法律行為之效力的規定有所裨益。

注釋：

①法律行為的效力因素除了意思表示本身健全外，還包括當事人須有行為能力以及標的須可能、確定、適法、妥當。不過，關于標的是否須可能之問題，2002年修正后的德國新債權法認為一切類型的合同都可以以自始不能的給付為標的。詳細內容可參見Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。

②該情形又被稱為無意識的非真意表示。詳細分析參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第394-396頁。

③米健教授認為這個術語最初的根源似乎見于中世紀晚期神學家們有關諾言和誓言的詮釋之中，后來荷蘭法學家格勞秀斯在其承諾拘束理論中提出了承諾的拘束力問題，并采用意愿表示概念來表達，最后在契約概念的法學理論中形成了意思表示這個下位概念。詳細分析參見米健：《法以載道――比較法與民商法文匯》，商務印書館2006年版，第537-545頁。

④其不同于意思與表示故意的不一致，在傳統民法上，意思與表示故意的不一致指心意保留、戲謔表示與虛假行為。具體分析可參見Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。

⑤如果是在行為意思完全缺失的情形，意思表示則不成立，在這種情形下當然沒有必要去追問意思表示是否錯誤，因為對意思表示錯誤進行探討之前提乃意思表示已經成立。

⑥當然，也不排除意思表示同時在意思階段與表示階段皆出現錯誤的情形，但該情形較為少見，況且，只要將上述兩種情形都弄清楚了，那么在兩個階段都發生錯誤之情形的結果則不言而喻。

⑦該款規定是在民法典第二草案中被加進去的，當時立法者關于這一問題缺乏一種清晰的思路，今天德國的學者們幾乎眾口一詞地認為這是一條失敗的規定。請參見Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。

⑧此種情形實際上是根據德國民法典第242條規定的誠實信用原則來排除撤銷之可能。

⑨那么為什么不為具體的輕過失或者抽象的輕過失呢？因為如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，關于這一問題筆者在后文的分析中還將提及到。當然即使表意人具有重過失，只要相對人明知的話，也一樣可以撤銷，并且撤銷后對相對人不負信賴損害賠償義務。

⑩關于傳達錯誤的性質，德國民法學界存在一定的爭議，有學者將其視為表達錯誤的一種，也有學者將其視為與表達錯誤并列的一種錯誤。參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第180頁。

B11日本的舊民法是以法國民法典為藍本的。謝懷蚶舷壬一直都很贊賞日本對西方法制的繼受以及將繼受而來的法律進行很好的“日本化”，他曾謂：“日本作為一個東方的封建國家，原來什么近代法律都沒有，在10年內一變而與歐洲的一些先進國家并立，當然是非同小可的。”對日本民法典詳細地討論參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第86-105頁。

B12日本學界將錯誤二元論又分為信賴主義的錯誤二元論與合意主義的錯誤二元論，將錯誤一元論又分為信賴主義的錯誤一元論與合意主義的錯誤一元論。詳細分析參見山本敬三：《民法講義I.總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第122-135頁。

B13梅仲協先生曾經指出：“現行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第106頁。

B14所謂重大過失，是指顯然欠缺通常人之注意者，幾乎接近于故意之程度；所謂具體輕過失，是指欠缺與處理自己事務為同一之注意；所謂抽象輕過失，是指客觀過失，其以一般人之注意能力作標準，臺灣地區民法稱之為欠缺“善良管理人之注意”。具體分析參見劉得寬：《民法總則.增訂四版》，中國政法大學出版社2006年版，第228-229頁。

B15王澤鑒教授也認為，意思表示達成一致必須同時具備必要之點的合意與非必要之點的合意。具體分析參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第188頁。

B16或許有人會認為，盡管《合同法》第54條第1款的規定較《民法通則》第59條第1款的規定要寬泛，但它是在《民法通則》的總領性下適用的。盡管這一說法不無道理，但是在法律的具體適用時，往往是直接先考慮《合同法》的規定，此時就出現了《民法通則》失靈的問題。

B17德國民法典中雖未明確規定意思表示解釋的優先性，但不少判例廣泛運用了該原則。參見Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。

B18在德文中，gros（羅）與groB（大的）僅一字之差，而由于“羅”不是常用詞，因此很容易被理解為“大的”。本案中，副校長即認為gros乃groB之意。參見 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。

B19我國《合同法》第125條雖然規定了意思表示的解釋，但其規定非常籠統，根本看不出意思表示解釋的真正標準，更不用說規定意思表示解釋的優先性了。況且，這種僅僅在《合同法》中的規定，遠不如德、日等民法典在其總則的規定那樣具有統領性和普遍適用性。

參考文獻：

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〔13〕Savigny.System des heutigen Rmischen Rechts（Bd.Ⅰ）〔M〕.Berlin：Deil und Camp Verlag，1840：206.

篇(7)

【關鍵詞】工商變更登記 準法律行為 行政許可 行政確認

行政行為的性質（種類、類型）是行政法學上進行理論思考、體系構建的有效工具。正如拉倫茨所言：“當抽象—一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補充思考形式是類型。”[1]那么，行政行為的性質（種類、類型）對于行政審判有何意義呢？司法實務者為什么也揪住工商登記行為的性質不放呢？

一、行政行為性質—不可回避的案件審理前提問題

（一）行政行為的性質決定行政案件案由。行政案件案由是行政訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的行政法律關系的性質，是人民法院對訴訟爭議所包含的法律關系的概括。最高人民法院2004年1月14日的法發[2004]2號《關于規范行政案件案由的通知》規定，確定作為此類行政案件案由的基本方法是劃分案件的類別，以行政管理范圍為“類”，以具體行政行為種類或性質為“別”進行構造。案由的結構應具備行政管理范圍和具體行政行為種類兩個要素。據此，行政行為性質（種類）的界定就成為確定行政案件案由的重要前提和關鍵點，對于行政案件案由的準確確定起著決定性的作用。而行政案件案由的準確確定，能夠幫助法官對糾紛作出正確的“定性”，有助于法律事實的客觀化、類型化，也有利于把握行政法律關系的性質和當事人的爭議焦點，便于組織訴訟活動。

（二）行政行為的性質決定人民法院的主管范圍。行政訴訟受案范圍即人民法院的主管范圍是人民法院在立案和審理時首先要審查和解決的重要問題，也是自然人和法人成功提起行政訴訟必須具備的法定條件之一，而要對此作出合法、準確的判斷，必須正確認定被訴行政行為的性質（種類）。因為，我國《行政訴訟法》及《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》對于受案范圍的規定除了以概括的方式確立了其基本界限外，還以明確列舉的方式對應當受理和不屬于受案范圍的行為作出了規定。而且，無論是對受案范圍的肯定列舉還是否定排除主要都是以行政行為的種類為基礎的，即列舉的是不同性質和種類的行為。如《行政訴訟法》第11條規定的行政處罰、行政強制措施等，《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第1條第2款規定的行政指導等。由此，行政行為性質（種類）的準確界定就成為判斷和認定被訴行為是否屬于行政訴訟受案范圍的重要前提。

（三）行政行為的性質決定法律的選擇與適用。眾所周知，我國的行政立法除了依據行政管理的具體事項制定相應的專門性法律、法規（如《消防法》、《土地管理法》、《環境保護法》、《城市規劃法》等）之外，還制定了基本性、綜合性的法律，如《行政處罰法》、《行政許可法》及正在起草的《行政強制法》等。因此，行政機關就某一具體事項作出行政行為時，除了依據專門性法律、法規外，還應遵循和符合前述的基本性、綜合性法律的規定和要求，特別是在具體性的法律、法規對有關內容沒有作出規定的情況下，行政機關更要依據基本性法律的規定作出行政行為。這也是人民法院審理行政案件時必須審查和裁斷的基本問題。而人民法院欲對此問題作出準確的認定，首先必須準確確定被訴行政行為的性質。因為，只有在確定行政行為的性質之后才能確定應當依據和適用哪一個基本性法律，否則，人民法院的裁判在法律適用上定會出現錯誤。

綜上，行政行為的性質（種類）已實實在在地影響到了行政案件審理的一系列過程（諸如司法審查的標準、強度及裁判方式的選擇等），成為人民法院正確裁判行政案件必須先行解答的問題。

二、工商變更登記不屬于準法律行為性質的行政行為

關于工商變更登記行為的性質，司法實務者新近的觀點有兩種：一種觀點認為工商變更登記有別于行政許可，亦非行政確認，而屬于準法律行為性質的行政行為。[2]另一種觀點則認為工商變更登記屬于行政許可，并認為已得到行政許可法的確認。[3]對這兩種觀點，我們均不敢茍同。關于工商變更登記屬于準法律行為性質的行政行為的論述理論性較強，涉及行政行為的諸多理論問題，需要全面、細致地解析才能充分、有效地予以駁斥。具體理由如下：

首先，準法律行為的行政行為是一個已被拋棄和淘汰的分類結果。“準法律行為”是德國早期行政法學上使用的一個概念，意指公證、通知、受理等一類行為。然而，在當今的德國行政法學上，一般只有法律行為和事實行為之分，單獨的準法律行為概念已不再存在。[4]在法國行政法上，公證、通知、受理行為歸屬于事實行為的范疇，也不存在準法律行為的概念。[5]在日本，將行政行為區分為法律行為之行政行為和準法律行為之行政行為是對行政行為持狹義說的學者的觀點，此種分類根源于德國學者柯俄曼倡導形成的傳統學說，這種狹義說曾經是日本行政行為的通說。但如今，由東京大學田中二郎教授倡導，得到京都大學杉樹章二郎教授和杉樹敏正教授等積極響應的關于行政行為界定的最狹義說已成為日本之通說，也與德國的行政立法對行政行為的定義基本一致。[6]如芝池義一教授認為，行政行為是“指行政機關作為公權力的行使，對外部賦予具體規范的法律行為。”[7]而且，日本最高法院的判例也持最狹義說觀點。[8]在我國臺灣地區，行政行為概念也有最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說四種，狹義說是現今臺灣地區行政行為的通說。[9]狹義說對行政行為的界定是：行政行為系指行政機關就其職權行使所作發生法律效果的意思表示行為。[10]管歐先生也認為，行政行為是行政機關的意思表示以發生公法效果的行為。[11]

綜上，將行政行為區分為法律行為之行政行為和準法律行為之行政行為只是日本、臺灣地區傳統行政法學的見解，現在都已被新的學說所拋棄和取代。質言之，日本和臺灣地區的主流學說和觀點早已不再秉持準法律行政行為的概念，即不存在所謂的沒有意思表示的行政行為。試圖以這些國家和地區落后的和早已被淘汰的理論來分析和解決我國大陸當下行政法實踐中的問題顯然是把錯了脈，開錯了方。

其次，前述觀點的理由之一是：“這種登記行為不包含行政機關的意思表示，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷。”[12]這種認識并不準確。其一，“在行政主體作出行政行為時，必然存在一個旨在通過行政權的行使追求法律規定的制度功能實現，即產生行政法上法律效果的意志，該意志即構成行政行為中的意思表示。”[13]其二，即使是日本傳統理論中的準法律行為的行政行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識、判斷的表示。[14]有關論者在引用上述日本學者的觀點時并沒有全面的理解和把握。進一步說，工商行政機關對申請材料進行審查、核實與判斷的過程就是發揮主觀能動性及其主觀意志的表達過程，即運用法律這一客觀標準對申請材料是否符合法律所規定的種類、數量、形式及其它方面的要求作出認定的過程；工商行政機關對申請變更的事項在審核后予以記載、登記在專門的登記簿上的行為，即作出變更登記的行為本身就是工商行政機關的意思表示。這種意思表示與公安機關通過行政處罰決定書對違法人作出罰款處罰、規劃部門通過頒發規劃許可證對建設單位的工程建設申請作出許可的意思表示并無任何本質的差別，其區別也許只在于沒有一個易于辨識的載體而已。那種所謂的“在作出行政行為時，登記機關履行的是核實與記載的職責，并未作出意思表示”的論斷是人為地割裂了核實、記載與意思表示的一致過程。

再次，前述觀點的理由之二是：“這種登記行為的效果是基于法律的明文規定而非行政機關的意思表示。”[15]這一理由更是不能成立。其一，所謂的行政行為的效果基于法律的明文規定而非行政機關的意思表示的命題是一個偽命題。因為，依據行政法原理，任何行政行為都是法律的一種實施，是法律目的和內容在相應領域或事項上的表達和表現，即行政行為是具體化的法律，是將法律的目的和效力作用于具體的事項和對象的橋梁和工具。因此，行政機關無論作出何種行政行為，都只是在表達法律的要求和目的，行政行為的效果當然也只能源于法律的規定，而不是基于行政機關自己的意思表示。其二，工商變更登記的法律效果是對某種法律事實和法律關系的確認和宣示，表現為證權性功能，目的是建立信賴關系和保障交易安全。這種法律效果正是工商行政機關作出變更登記行為所追求的，而不是前述觀點持有者所說的與工商行政機關的意思表示沒有關系。因為，“行政行為的法律效果是行政主體根據法律規范所作的意思表示所追求的，……。”[16]如此，作為行政行為具體類型之一的工商變更登記行為當然具有上述特點。

事實上，某種法律后果是行政機關通過自己的意思表示所追求還是由法律直接規定，僅是學理上區分行政事實行為與行政行為的標準。[17]“工商變更登記行為只代表登記機關對特定事實的認知與判斷，并沒有為行政相對人直接設定行政法上的權利與義務。”[18]以此作為工商變更登記行為屬于準法律行為的理據也是不能成立的。因為，“不為行為對象設定、變更或免除任何權利義務，而僅僅依據法律的規定產生法定的法律效果，如答復、受理、通知行為等。這類行政行為就是行政法上的行政事實行為。”[19]而行政事實行為在我國行政法理論上被歸入非行政行為的范疇，即不屬于行政行為。[20]

最后，如果把工商變更登記行為定性為準法律行為，那么在現行行政訴訟法及司法解釋的框架下根本無法進行審理。因為現行行政訴訟法律規范是以具體行政行為為構造前提和規范對象的，而未將所謂的準法律行為納入司法審查范圍。[21]既然這樣，作者如此煞費苦心地將變更登記行為界定為準行政行為又有何實際意義呢？對解決實際問題又有什么助益呢？也許有人說立法終將修正和完善，問題是作為法律適用機關的人民法院，在法律修訂之前怎能明顯違背法律的規定去進行裁判呢？這與我國法院的職責、地位和功能都是相背離的。

三、工商變更登記不屬于行政許可行為

《行政許可法》第2條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”第12條第五項進一步規定，企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項，可以設定行政許可。據此，只有企業或者其他組織的設立、登記才屬于《行政許可法》所規范的行政許可。具體地說，工商設立登記、注銷登記的目的正是創設或消滅法律人格，賦予或剝奪企業和其他組織獨立主體資格，即確立或消滅企業和組織的市場主體資格或從事社會活動的資格，因而工商行政機關作出的設立登記和注銷登記屬于行政許可行為。反之，如果某項登記不是確立或消滅企業或者其他組織的市場主體資格或從事社會活動的資格，而只是對有關事項的確認和記載，則該項登記不屬于行政許可。工商變更登記只是對已經具有市場主體資格或從事社會活動資格的申請人的變更事項（如公司名稱、法定代表人、注冊資本、股權轉讓等）予以確認和記載，而非確立主體資格。由此，工商變更登記不屬于行政許可。這一結論可以從國務院法制辦公室2004年1月2日作出的《行政許可法疑難問題解答（一）》中得到印證。該解答指出：“行政許可是行政機關對經濟和社會事務的管理行為，不包括對民事權利、民事關系的確認。因此，植物新品種權的授予，組織機構代碼、商品條碼的注冊，產權登記，機動車登記，婚姻登記，戶籍登記，抵押登記等，不是行政許可。”

四、工商變更登記屬于行政確認行為

有論者認為，盡管工商變更登記可以產生確認權利和事實的法律效果，但與行政確認具有技術性和程序性方面的差別，因此工商變更登記不屬于行政確認。[22]我們認為，這一觀點在把握工商變更登記與行政確認的關系時犯了本末倒置、舍本逐末的錯誤。理由是：根據行政法原理，行政處罰、行政許可、行政強制、行政確認、行政征收等型式化行政行為是依據各自不同的行為目的、法律效果和功能等進行劃分和區別的，即行為目的、法律效果和功能是把握它們之間差異的根本，其它諸如程序構造、技術水平、裁量空間、審查方式等形式上的差異都只是細枝末節的部分，不足以成為劃分行政行為模式的標準。因此，在判斷和確定行政行為的具體種類、類型時，應當主要從行為目的、法律效果和功能等方面人手。

行政確認是指行政機關對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別給予確定、認定、證明或否定并予以宣告的具體行政行為。[23]工商變更登記在行為目的、法律效果和功能等方面與行政確認一致：在行為目的上，行政確認是對與相對人權利義務密切相關的法律關系或法律事實進行甄別、認定，以確定相對人是否享有某種權利及承擔何種義務。工商變更登記正是通過對申請人已經變更的事實（如法定代表人的更換）或法律關系（如股權轉讓）的記載來確定和證明某種權利義務關系的存在；在法律效果上，行政確認使得相對人獲得了某一法律事實或法律關系真實性、合法性的有效證明，而通過工商變更登記，申請人已做出的登記事項的變更就得到了行政上的確認，獲得了最終的、完整的法律效力；在功能上，行政確認的結果僅僅在于確認或證明某種法律關系或法律事實的存在，并不產生權利授予的法律后果。無論是法律事實還是法律關系的確認，都有一種官方證明和公信的作用。工商變更登記的功能也在于證明登記在特定登記簿冊上的法律事實和法律關系經過了官方的審查和確認，因而使公眾有理由確信它是真實的。綜上，工商變更登記是工商行政機關通過對企業或者其他組織己發生變更的法律事實或法律關系加以審查、記載和確認，從而完成向社會公眾進行宣告和公示的一種行政確認行為。

需要補充說明的是：行政確認的內容和目的既可以是對已經存在的法律關系、法律事實的記載和認可，也可以是對存在爭議或模糊不清的法律關系、法律事實的甄別和明確。由此，那種認為行政確認必須以有爭議的或不確定的法律問題存在為前提，只是對處于模糊狀態的法律事實、法律關系進行甄別判斷并加以確定的觀點顯然是有失偏頗的。

五、余論

如前所述，行政行為的性質決定法律的選擇與適用。這里的法律適用主體不僅包括行政機關，也包括人民法院。人民法院在審理行政案件、作出裁判時，如果沒有準確認定被訴行政行為的性質，就會在法律適用方面出現錯誤。譬如，在鐘滿薇不服上海市工商行政管理局浦東新區分局準予股東變更登記一案中，[24]法院認為被告沒有依照《行政許可法》第34條、第36條的規定對申請材料是否符合法定條件等實質內容進行全面審查，也未就該申請內容是否直接關系到股東重大利益的巨額股份無償轉讓這一重大事項予以核實，因此被告作出核準變更登記適用法律錯誤。最后，法院依據《行政許可法》第34條第1款、第3款及第36條等規定判決撤銷被告作出的準予變更登記決定。我們認為，該份行政判決在適用法律上存在錯誤。因為，如前文所述，工商變更登記行為屬于行政確認行為，而不是行政許可行為，因此工商登記機關在辦理工商變更登記、作出變更登記決定時就無法也無需適用和遵循《行政許可法》的規定。既然如此，人民法院在審理工商變更登記行為時，當然不能以《行政許可法》的規定來要求被告，也不能依《行政許可法》的要求來評判被訴工商變更登記行為。前述行政判決直接依據《行政許可法》第34條、第36條的規定來確定被告工商登記機關在辦理工商變更登記時應履行審核職責并判決撤銷被訴工商變更登記行為。這個現實案例生動而有力地說明了準確判定行政行為性質對于行政審判所具有的重大意義。 注釋：

[1][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第337頁。Karl Larenz. Methodology of law[M]. Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，337 (2003).

[2]參見江蘇省南京市中級人民法院課題組："公司變更登記司法審查的難點及其解決"，載《法律適用》2008年第12期，第39頁。See The research team of Nanjing Intermediate People's Court. Difficulties of Judicial Review of Company AlterationRegistration and Their Resolutions[J]．12 Journal of Law Application， 39 (2008).

[3]參見郭海云、袁瑋：《論有限責任公司工商登記行政案件的合法性審查》，載《行政執法與行政審判》（總第15集），法律出版社2005年版，第55頁；章劍生："行政許可審查標準：形式抑或實質"，載《法商研究》2009年第1期，第99頁。See Guo Haiyun， Yuan Wei. On the Review of Validity of Administrative Cases of Industry and Commerce Registration ofLimited Liability Company[C]．Administrative Regulation and Judicial Review（vol. 15）．Beijing: Law Press， 55（2005）．ZhangJiansheng. The Review Standard of Administrative Permission: formal or Substantive [J]. 1 Stuies in Law and Business. 99(2009).

[4]參見翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學叢書編輯委員會1990年版，第6-7頁；[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第391頁。See Weng Yuesheng. Administrative Law and Morden countries of Rule of law[C]．The editor committee of the series ofTaiwang university，6-7（1990). Hartmut Maurer. Administrative Jurisprudence[M]. Translated by Gao Jiawei. Beijing: LawPress，391 (2000).

[5]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第136頁。See Wang Mingyang. French Administrative Law[M]．Beijing： China University of Politic Science and Law Press， 136（1988).

[6]參見馬生安：《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，第70、71頁。See Ma Shengan. On the Administrative Action[M]. Jinan:Shandong People's Press，70-71 (2008).

[7][日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第81頁。See Muroitsutomu. Morden Administrative Law in Japan [M]．Translated by Wu Wei. Beijing: China University of PoliticScience and Law Press，81（1995).

[8]參見日本最高法院昭和三十年二月二十四日《民集》第9卷第2號，第217頁。最高法院昭和三十六年三月十五日及昭和三十八年六月四日的判例均有同類的解釋。姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第344頁。See Jiang Mingan. The Course of Foreign Administrative Law[M]. Beijing: Law Press， 344（1993).

[9]參見馬生安：《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，第74-76頁。See Ma Shengan. On the Administrative Action[M]. Jinan: Shandong People's Press， 74-76 (2008).