序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

長久以來信息的不完備是影響管理者進行理性判斷和決策的直接原因之一，而現有的數據庫系統雖然可以高效地實現數據的錄入、查詢和部分統計等功能，但是無法發現數據中存在的關系和規則，無法根據現有的數據預測未來的發展趨勢。因此，杭州市西湖區院為了在檢察業務信息、隊伍建設情況和綜合行政事務方面輔助領導決策，建設應用行政決策輔助系統，將各科室以往分散的數據資源進行整合，并充分發揮電子政務平臺的優勢，通過系統提供的多種分析功能進行多角度、多層次的分析，將各類數據轉化為院領導決策所需要的信息。它的實施使得行政決策者可以在廣泛了解決策所需信息的前提下進行決策，避免了靠經驗決策和決策信息不完備導致的決策的盲目性現象，從而提高了行政決策的科學性和合理性，支持與強化行政決策過程。

一、系統架構及技術分析

系統架構主要由數據倉庫系統、模型庫系統、知識庫系統及可視化接口4部分構成。采用的關鍵技術是數據倉庫技術(DW)、數據挖掘技術(DM)、在線分析處理技術(OLAP)。

(一)數據倉庫的作用

電子政務的決策過程是一個從非結構化數據中抽取結構化信息，再提供非結構化決策分析結果的過程。因此，為了營造良好的電子政務決策數據環境，獲得高質量的數據分析結果，建立適合政府決策的數據倉庫系統是電子政務決策支持系統的關鍵環節，以確保政務系統中的數據能夠更好地發揮分析、決策的作用。這種數據倉庫系統的功能要能向兩個不同方向拓展，一是廣度計算，二是深度計算。廣度計算是使數據倉庫系統的應用范圍盡量擴大，能基本涵蓋市級政府決策、服務的領域;深度計算使數據倉庫系統克服了以往數據庫簡單數據操作處理(即事務處理)的缺點，對數據處理提出了更高的要求，使其能更多地參與政府對數據分析和決策的制定等工作。

(二)模型庫系統的功能

模型庫系統包括模型庫及其管理系統，模型庫是一個包含有財務、統計、運籌和其他定量模型的軟件包，存放解決行政管理問題的經驗模型，是為決策提供分析能力的部件，給予決策者通過推理、比較、選擇來分析、預測和解答整個問題的能力。因此，研究一些決策支持模型，建立一個政府決策的模型庫系統是完成系統的關鍵環節之一。這種模型庫系統應具有以下兩個特點，一是能實現多目標決策;二是能實現多領域、多部門、多用途的決策，即按經濟內容來看應具有預測類模型、綜合平衡模型、結構優化模型、經濟控制類模型等，按決策活動來看應有規劃模型、推理模型、分析模型、預測模型、評估模型等。

(三)知識庫系統的功能

知識庫系統包括知識庫及知識庫管理系統，其功能是對知識進行系統化組織與管理，存儲、增加、刪除、修改和查詢知識，以及對知識進行一致性和完整性校驗。知識庫與數據庫既有區別又有聯系，從知識的邏輯表示觀點來看，關系數據庫是一種簡單的知識庫，數據庫中的每一個關系是一個原子公式，即一個謂詞，關系中的元組即是知識中的事實，因此利用關系數據庫來建造知識庫，就可以充分利用關系數據庫管理系統的功能，便于知識庫管理系統的設計與實現。

(四)可視化接口

可視化接口包括預測、分析、查詢和維護等4個子系統。通過數據分析和預測工具對數據倉庫中的數據進行多維分析、匯總，結果可以用二維表、餅圖、折線圖和直方圖表示。

二、數據挖掘的技術工具和基本過程

數據挖掘就是從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機的實際應用數據中提取隱含在其中的、人們事先不知道的、但又是潛在有用的信息和知識的過程。數據挖掘常用的技術有神經網絡、決策樹、遺傳算法、近鄰算法和規則推導等。數據挖掘常用的工具有：

第一，基于神經網絡的工具。由于對非線性數據具有快速建模能力，神經網絡很適合非線性數據和含噪聲數據，所以在政府數據庫的分析和建模方面可以應用。

第二，基于關聯規則和決策樹的工具。大部分數據挖掘工具采用規則發現或決策樹分類技術來發現數據模式和規則，其核心是某種歸納算法。

第三，基于模糊邏輯的工具。其發現方法是應用模糊邏輯進行數據查詢、排序等。

第四，綜合多方法工具。不少數據挖掘工具采用了多種開采方法，這類工具一般規模較大，適用于大型數據庫或者并行數據庫。數據挖掘的基本過程包括數據準備、模型搜索、結果分析和生成報告。

數據準備：收集和凈化來自數據源的信息并加以存儲，將其放入數據倉庫中。

模型搜索：利用數據挖掘工具在數據中查找模型，搜索過程可以由系統自動執行，也可以由用戶參與執行。對于一個主題的搜索，可用神經網絡、專家系統、統計方法等。

結果分析：一般地說，數據挖掘的搜索過程需要反復多次，因為當分析人員評價輸出結果后，他們可能會發現一些偏差或一些新的問題，要求對某一方面做更精細的查詢。

篇(2)

[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種?？梢?，必要性原則是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。

首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使

之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務?；谛姓申P系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。”《行政處罰法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！薄缎姓妥h法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]

三、結語

行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確?；救藱嗟膶崿F。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻

[1][3][7]陳新民。德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

[8]胡建淼。行政法學[M].北京：法律出版社，1998.54。

篇(3)

論文摘要：摘要是論文內容不加注釋和評論的簡短陳述，應以第三人稱陳述。它應具有獨立性和自含性，即不閱讀論文的全文，就能獲得必要的信息。摘要的內容應包含與論文同等量的主要信息，供讀者確定有無必要閱讀全文，也供文摘等二次文獻采用。

摘要一般應說明研究工作目的、實驗研究方法、結果和最終結論等，而重點是結果和結論。摘要中一般不用圖、表、公式等，不用非公知公用的符號、術語和非法定的計量單位。

摘要頁置于封面頁后。

中文摘要一般為300漢字左右，用5號宋體，摘要應包括關鍵詞。

英文摘要是中文摘要的英文譯文，英文摘要頁置于中文摘要頁之后。申請學位者必須有，不申請學位者可不使用英文摘要。

篇(4)

1 行政公開的含義

行政(情報)公開是現代行政程序的一項重要制度。它包括的內容非常廣泛，涉及行政法規、規章、行政政策、行政決定及行政機關據以作出相應決定的有關材料，行政統計資料，行政機關的有關工作制度，辦事規則及手續等。所有這些行政情報資料，凡是涉及行政相對人權利義務的，只要不屬于法律、法規規定應予保密的范圍，都應依法向社會公開，任何公民、組織均可依法查閱和復制。

而在抽象的層面上，行政公開是指個人或團體有權知悉并取得行政機關的檔案資料和其他信息。通常稱這種權利為了解權(或知情權the right to know)。這是二戰后西方國家行政發展的一個普遍趨勢。當然，這種了解權并不是完全沒有限制，因此，法律對公眾的了解權和對這種了解權的限制規定，就構成行政公開制度的主要內容。行政公開的具體所指在各國略有不同，下面以美國為例，從行政公開的立法、原則、目的與意義等方面對該制度進行具體介紹。

2 美國行政公開的主要立法

聯邦行政程序法(1946)：這是最早企圖沖擊傳統制度保障私人了解行政文件的立法。該法律的第3 節規定，公眾可以得到政府的文件。

情報自由法(1966/1974/1976/1986)：美國社會輿論對行政文件保密的傳統，普遍持反對態度。美國國會從1955年以來，經過多次聽證，于1966年制定了情報自由法。

陽光下的政府法(1976)：該法規定美國聯邦政府委員會制機構的會議必須公開舉行。其目的在于促進公眾對政府活動了解的權力。

聯邦咨詢委員會法(1972)：情報自由法和會議公開法的適用對象只是實際的行政機關，而該法的適用對象是對行政機關提供意見和建議、本身沒有決定權力的咨詢機關。

聯邦隱私權法(1974)：該法規定行政機關保持的個人記錄必須對本人公開，但限制對第三方公開。該法的主要目的在于保護個人的隱私權和關于個人的記錄的正確性。

3 美國行政公開制度的原則

(1)政府文件和會議公開是原則而不公開是例外;全部政府文件在申請人要求時，都必須公開。

(2)一切人都有同等地獲得政府文件及其他信息的權利;不僅和文件有關的直接當事人可以申請得利，其他任何人都可申請，沒有申請人資格的限制。個人申請得到文件不需要說明任何理由，只要能夠指明辨別文件的標志，以便行政機關尋找，并且按照機關規定的手續，繳納規定的費用，都可得到所要求的文件，個人記錄除外。

(3)政府拒絕公開負舉證責任;政府拒絕提供申請人所要求的文件或拒絕公開舉行會議，必須負現證明拒絕所根據的理由。

(4)法院具有重新審理的權力;在行政機關拒絕提供政府文件或拒絕公開舉行會議，申請人請求司法救濟時，法院對行政決定所根據的事實可以重新審理。

4 美國行政公開的主要目的與意義

(1)強化民主政治; 即通過公開強化政府對公眾的責任，強化公眾對公共事務的了解與參與從而促進民主。

(2)監督政府,保護個人的權利不受非法侵害;美國國會在說明制定陽光中的政府法的目的和政策時聲稱：公眾有權在可以實行的范圍內，充分了解聯邦政府作出的決定的程序。本法的目的是對公眾提供這樣的信息，同時保護個人權利和政府執行職務的能力。

(3)監督政府,防止行敗,促進公共利益;行政機關為公共利益而活動，光明磊落，歡迎公眾檢查。當然，公共利益也有需要保密的時候，那是例外，應由法律規定。

(4)滿足私人對政府文件的利用;包括私人的學術研究，商業目的，訴訟目的等。

5 對行政公開制度的思考及對我國的啟示

美國的建國者們有一句名言：個人是自身利益的最好維護者。但如果公民連最起碼的知情權都無法得到保障，當他們根本不知道將會有什么降臨在他們身上時，他們又如何能維護的了自身的利益呢?如果一個政府甚至連如此關于百姓生計的大事都未向百姓公開，沒征求直接利益相關者的意見，不考慮當地老百姓的切身利益，那么我們又有什么理由相信政府的決策科學合理?又拿什么保證公民的基本權利?事實上，在此前有關怒江開發問題的決策上，政府也一直看上去遮遮掩掩，未能及時向社會公開最新的方案等相關信息，導致了媒體、公眾的不斷猜測。本應面向全體公民的信息，卻要靠內線多方打探來獲得，這也是讓民間環保人士極其不理解的地方。僅從這個案例，我們已經能直觀的感覺到我國的行政公開制度存在的問題。

由于受以前軍隊管理思想的影響較多等原因，我國的行政公開制度建設本身就起步較晚。時至今日，我國行政公開制度發明顯存在很多亟待解決的問題。歷史的經驗已經一次又一次地證明，保密多的政府行敗也多，受到公眾監督的政府為公眾服務的精神也較好。這也更迫切地要求我們，無論從實體上還是從程序上，我們的行政公開制度不能不好好加強和完善了。

當前，與美國等西方國家的行政公開制度相比，我國的行政公開制度存在的主要問題有：

(1)公開的范圍過窄。從主體來看，主要集中在鄉鎮級和市縣級的政府機關,中央機關和省部級機關基本上處于原來的狀態。從公開的內容來看，現行制度關于行政公開內容的規定非常不完善,最大的缺點表現在對于除外事項的解釋過于寬泛。

(2)行政公開具有濃厚的政策性,缺乏相應的制度保障，法制化程度低。行政公開制度一經推出,立即為各地廣泛推行,但因其濃厚的政策性,缺乏相應的制度保障,導致實用主義和形式主義盛行。這種現象也反映了目前行政公開制度具有濃厚的清官意識和不確定性。

(3)可操作性不強，對于不公開的救濟機制不健全?，F行制度讓行政機關不清楚應該如何公開行政信息，也讓公眾不清楚應該從何處獲取政府行政信息。如果義務主體不予公開,最多只是追究內部責任,缺乏對不予公開的法律救濟途徑。

篇(5)

一、建立行政公訴的依據

第一，從行政訴訟的任務和目的看行政公訴的必要性。

行政訴訟的任務是要解決行政機關的具體行政行為是否合法的問題，其目的是要維護公民、法人或其他組織的合法權益，促進和監督行政機關依法行政。很明顯，對于行政案件，人民法院并不直接或較多地涉及當事人的實體權利、義務問題，而是著重在于對具體行政行為的合法性問題進行審查。

如果行政管理相對人放棄了“對具體行政行為合法性審查”的要求，是不是就意味著這種具體行政行為就一定是合法的呢？或者說管它合法不合法，都不要再受到法律的審查呢？答案是否定的。在特殊情況下，已被行政管理相對人放棄訴權的具體行政行為的違法性是依然客觀存在的。既然有這種行政違法性存在，我們的司法機關就有必要行使自己的使命，對違法的具體行政行為進行追究。這種發生在不平等主體之間的權利義務糾紛，如果不通過司法保護，不將雙方提到一個平等位置來考慮解決處理，而是用別的什么辦法，要達到維護公民、法人或其他組織的合法權益，恐怕是很難奏效的。這樣，也就很難實現行政訴訟的任務和目的。

第二，從審理行政案件的社會公益性看行政公訴的必要性。

行政機關在行政執法或者行政管理過程中所作的具體行政行為，雖然是針對特定相對人設立權利或義務，其實質都是旨在建立一種法律確認的社會公共秩序，都與社會公共利益密切相關，即具有社會公益性。正因為如此，所以，在審理行政案件過程中行政訴訟當事人的合法權益是不可讓渡和不可調和的。這也是行政訴訟區別于民事訴訟的基本標志。司法審判的最終目的在于確認和保護當事人合法的實體利益。行政訴訟禁止審判者使用調和方法，既不允許行政機關侵犯相對人的利益，也不允許行政機關向相對人讓渡利益，因為向相對人讓渡利益就勢必損害國家或集體的公共利益。所以，在行政訴訟過程中，當行政機關改變其被訴的具體行政行為，原告因而同意撤訴，但訴訟是否終結，還要經過人民法院的準許。保障和監督行政機關依法行政是我國行政訴訟立法的基本精神。因此，行政訴訟的開展并不能只局限于滿足原告（行政管理相對人）的訴訟請求，而應站在國家法律的立場，維護社會公共利益，防止原、被告雙方合意共同損害社會公共利益，利私而不利公的行為；或者因行政管理相對人不告就不管的行為?；诖耍P者認為，從審理行政案件具有社會公益性的特性著眼，只要行政機關在行政執法和行政管理過程中沒有法律、法規的明確規定（自由裁量行為除外），濫用了職權，實施了違法行為，這時，不管相對人有無異議，是否，都應受到法律的追究。而這種追究法律責任有必要靠行政公訴來加以實施。

第三，從現實生活中“行政官司難”的特殊情況看行政公訴的必要性。

勿需諱言，我國現階段“行政官司難”的狀況還相當嚴重地存在著，還有不少的違法行政行為未被訴諸法律。從現實中存在著的未被訴諸法律的違法行政行為看，有兩種偏向存在：一是行政管理相對人無理取鬧，行政機關因不愿上法庭當被告，采取息事寧人的作法，迎合行政管理相對人的無理要求；二是行政管理者以勢壓人，行政管理相對人因怕日后被“穿小鞋”，而屈從行政機關的意志，不愿告狀或不敢告狀。從而在司法實踐中就造成了一種“行政官司難，行政官司少”的局面。這種局面與我國社會主義現代化建設需要大力加強法制建設是格格不入的。這兩種偏向，前者勢必損害公共利益，使行政行為處于不適當甚至違法的狀態；后者則往往是濫用行政職權的表現。

如果說出現了違法的具體行政行為，卻因上述兩種原因沒有人告，審判機關就不理，就任其違法行為存在，豈不造成了損害公共利益，放縱不法，玷污國家法律尊嚴嗎？我國國家根本大法憲法明確規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！毙姓V的設想正是本著這一精神提出來的。在行政執法和行政管理過程中，發生一個違法的具體行政行為，除了包含著對行政管理相對人合法權益的侵犯，同時還意味著對國家法律的違反，必須予以追究。所以，即使當行政管理相對人對一些違法的具體行政行為自由地處分了訴權（包括不愿和不敢），還是應當由一定的機構如國家檢察機關出面代表國家追究行政管理者的違法責任。從而也就可以改變我國目前“行政官司難，行政官司少”的局面。

二、國家檢察機關提起行政公訴是可行的

檢察機關本身的性質和職責，表明它實質上具有國家整體利益的維護者或公共利益代表人的身份，這種身份就決定了檢察機關可以并且應當對違法的具體行政行為進行追究，如同刑事訴訟一樣，以國家名義向審判機關提起公訴，以維護國家法律的尊嚴，從而監督和促進行政機關依法行政。

目前，我國檢察機關對行政訴訟的監督，由于《行政訴訟法》第十條只有“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”的原則規定，因而在司法實踐中僅僅局限于監督行政審判程序即提起抗訴這樣一個環節上，可見現階段我國檢察機關對行政執法和行政管理的監督是十分有限、十分薄弱的，這也是造成我國現階段行政執法弊端較多和行政官司少的因素之一。從建設現代法治國家、強化依法行政的角度來要求，國家檢察機關對行政訴訟的監督應該是全面、多環節和多方式的，包括提訟，支持和提起抗訴等內容，而不應只提起再審一種方式。因此，改革我國的行政訴訟制度，完善檢察機關對行政訴訟全面監督職能，賦予檢察機關在行政訴訟中以訴權，既是必要的，也是可行的。

縱觀世界各國的行政訴訟制度，不乏由檢察機關充當行政訴訟原告的先例：

前南斯拉夫《行政訴訟法》規定：“如果違法的行政文件有利于個人、聯合勞動組織、其他自治組織或共同體，具有管轄權的檢察員或法律授權的其他機關可以提起行政訴訟。為此，所有國家機關、聯合勞動組織、其他自治組織和共同體，一旦發現此種性質的行政文件，有義務向具有管轄權的檢察員或法律授權機關報告?！?/p>

英國早在17世紀就產生了為保證公共權力的正當履行，檢察總長可以對違法行政行為提出控告的慣例。逐漸地，在19世紀，一系列的一般原則和慣例被具體化和固定化了，檢察總長可以參加訴訟，并以原告身份出庭。到了20世紀70年代，檢察總長作為公共利益保護者的功能得到進一步強化。

現階段我國法律也有非行政管理相對人可以提起行政公訴的規定。如《治安管理處罰條例》就對被侵害人不服公安機關對侵害人的治安處罰，作了可以提訟的規定；另外還有已經死亡公民的近親屬可以等同死亡者充當原告提出訴訟的規定。這種原告資格的特例都是法律適應實際需要而作出的規定。同樣，由檢察機關提起行政公訴也有它的現實必要性和可行性，我們是可以根據司法實踐中的這種必要性和可行性，對我國的行政訴訟制度進行適度改革的。

為了使行政分訴不致于徒有形式，還應當有專門的機構才行?？梢钥紤]，與人民法院的行政審判庭相對應，在檢察機關設立行政科（并與刑事科平行）。也可以在檢察機關現有的刑事科內增設一定的人員，主要從事行政公訴工作。

由檢察機關對于特殊的無人控告的違法具體行政行為提起行政公訴，有著不可低估的積極意義。它將會有力地防止和克服一些濫用行政職權的違法行為和腐敗現象；它將切實地維護公民、法人和其他組織的合法權益，改變“行政官司難、行政官司少”的現狀；它將有效地監督和促進行政機關及其工作人員“依法行政”，清正廉潔，克服，提高行政效率，實現行政管理的法制化，科學化！

三、關于行政公訴的范圍、原則與法律效力

在此，筆者對于由國家檢察機關提起行政公訴的案件范圍、管轄原則以及公訴結案之后的法律效力問題，提出一些簡要的探討意見。

第一，關于行政公訴案件的范圍。從我國目前行政執法和行政管理的現狀來看，行政公訴應主要針對兩種類型的案件：[1]有利于行政管理相對人而有損于國家和其他公民、法人或其他組織合法權益（即社會公益）的具體行政行為；[2]不利于行政管理相對人，但出于種種原因而不愿告或不敢告，或雖已控告但最終又放棄訴權，且顯系的違法行政行為。

篇(6)

關鍵詞：經濟法；行政法；界限

作為新興的法律部門，經濟法與傳統的民商法和行政法存在著“天然”的聯系。正如施米托夫教授在分析英國經濟法的要領時所指出的：“經濟法應位于商法與行政法之間。它與商法分享對經濟事務的調整，與行政法分擔政府管理的職能?！盵1]關于經濟法與民商法的界限，隨著民法通則的頒布和民商事立法的完善，法學界的看法已基本趨于一致了。但經濟法和行政法的界限如何劃分，這仍然是一個有待探討的問題。有不少專著、文章都對此問題進行了論述，但顯得過于抽象，本文意在通過對土地管理法的分析來具體論述經濟法與行政法之關系，使經濟法的本質特征能被較直觀地把握。

對土地可從不同角度進行觀察。首先，它是民法上的物；其次，它是一種不可再生的資源；再次，它又是行政管理指向的對象。我國的土地管理法正是基于土地的“物”、“資源”及“管理對象”的多重屬性進行綜合性立法的。因此它集民事性規范于一體。而其中經濟性規范占著很大的比重?！锻恋毓芾矸ā饭卜职苏?，除總則（第1章）、法律責任（第7章）、附則（第8章）外，土地的所有權和使用權（第2章）主要由民事規范構成，監督檢查（第6章）主要由行政性規范組成，其余三章，即土地利用總體規劃（第3章）、耕地保護（第5章）、建設用地（第6章）基本上是經濟性規范，只是個別兼具行政性規范屬性。

土地管理法中這些經濟性規范所涉及的內容包括：立法宗旨（第1條）、基本國策（第3條）、土地用途管制制度（第4條）、土地利用總體規劃制度（第17條）、建設用地總量控制制度（第24條）、土地調查制度（第27條）、土地統計制度（第29條）、建立土地管理信息系統對土地利用進行動態監測制度（第30條）、占用耕地補償制度（第31條）、基本農田保護制度（第34條）、土地劃撥制度（第54條）、土地有償使用費專項使用制度（第55條）等。此外，還有一些關于促導性措施的規定，如關于獎勵的規定（第7條）、鼓勵開發未利用土地（第38條）、鼓勵土地整理（第41條）、支持被征地的農村集體經濟組織和農民從事開發經營、興辦企業（第50條）等。還有一些特殊的規定，如關于增加安置補助費的規定（第47條）、征地補償方案須聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見的規定（第48條）等。

上述這些規定，體現了經濟法的一些特性，以此為基礎可分析出經濟法與行政法的如下差異：

首先，經濟法與行政法調整的社會活動領域及其調整宗旨不同。經濟法，又可稱之為經濟政策法，是國家管理經濟活動的法律規范的總稱，其宗旨是執行國家經濟政策，實現社會公共利益。如國家針對耕地嚴重流失，建設用地外延式擴張的現狀，基于“社會經濟的可持續發展“的認識，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地“的基本國策，為了執行這一國策，于是進一步完善了《土地管理法》，以法律的形式將上述政策要求制度化、規范化。由此可見，經濟法帶有極強的經濟政策性，是國家貫徹經濟政策的手段。就其宗旨而言，是為社會公益的。如為了確?，F有耕地規模，防止農用地轉為建設用地，土地管理法規定了土地用途管制制度，占用耕地補償制度，在農用地內，又劃出基本農田進行特殊保護，這都是基于我國耕地面積有限、開墾潛力不大、農村人口眾多這一現狀考慮的，以期達到確保農民生活水平、農業發展、農村穩定及社會經濟可持續發展的社會公益目的。因此，國家一定階段特定的經濟政策是經濟立法的依據，保證該經濟政策所確定的社會公益目標的實現，是經濟法的功能和宗旨，它有著特定的、具體的經濟內容。行政法則與此不同，行政法以國家行政主體的設置及其職權行使為其調整領域，其宗旨是保障國家行政職權的依法行使和行政管理相對人的合法權益不受行政機關的侵害。英美法系和大陸法系由于歷史傳統不同，關于行政的認識也存在著差異。英美法系側重于控權說，重視程序規則，認為“行政法涉及對行政機關的授權；行使行政權力必須遵從的方式（主要強調法定程序規則）；以及對行政行為的司法審查”[2].而大陸法系側重于保權說，以行政職權及其行使作為研究中心，“強調的是行政行為，即作有效意思表示的主體資格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力），有瑕疵意思表示的補救和違法意思表示的法律責任，以及緊急狀態下的意思表示問題”[3].由此，不管是英美法系的行政法，還是大陸法系的行政法，都不十分關心行政管理活動的具體社會經濟內容及其要實現的社會經濟政策目的。這是行政法區別于經濟法的一個根本點。以我國土地管理法第6章“監督檢查”為例，該章規定了監督檢查的主體（第66條）、可以采取的措施即職權（第67條）、關于身份公開的程序規則（第68條）、其他職權及公法上負擔的義務（第68、70、71、72條）等。這些規定充分關注的只是行政組織及其權力設置、行使、制約、監督，而不大關心活動的具體經濟內容和要實現的經濟政策目標。總之，經濟法和行政法都分擔國家管理經濟的職能，但其側重點不同，前者側重管理的具體內容和要實現的目標，后者側重于管理主體及其職權。

其次，經濟法與行政法立法上所遵循的科學原理不同。經濟法主要以經濟學的原理為指導，如土地管理法規定的土地利用總體規劃制度、土地調查制度、土地統計制度、土地利用監測制度等，就是在經濟學原理的指導下，將一定的經濟技術手段運用于土地管理，以期達到土地資源的科學、合理地開發、利用和保護。在這里，立法只不過使其獲得了強制執行和一體遵循的效力而已。行政法則主要以政治學原理為指導。如土地管理法關于土地利用總體規劃實行分級審批的規定（第21條）、將土地利用年度計劃的執行情況列為國民經濟和社會發展計劃執行情況的內容的規定（第25條）、農用地轉用審批手續的規定（第44條）、關于監督檢查的規定（第6章）以及關于行政責任、行政救濟的規定（第7章）等，體現了行政機關與權力機關、司法機關之間，行政機關上下級和管理相對人之間相互監督的關系，這些都是政治學分權制衡原理的運用。

再次，經濟法與行政法追求的法律實施所要達到的社會效果不同。法律的實施效果指法律的實施對社會、經濟、政治生活產生的影響。這種影響有積極的，也有消極的，而法律所追求的則是積極的影響。經濟法的實施追求的是，它所執行的特定的社會經濟政策目標得到全部或部分的實現，整個社會經濟呈協調有序持續發展的狀態。就土地管理法而言，是要通過實施實現土地資源開發、利用、保護的科學化、合理化，耕地得到了切實有效的保護，整個社會經濟在此基礎上能夠得以持續發展。而行政法實施要追求的是，國家行政管理活動的民主化、法治化，即依法行政。具體言之，就

是行政主體的設置、職權必須有明確的法律依據，行政活動做到合法、合理，一旦違法，則承擔相應的法律責任。還是以土地管理法為例，它的實施在行政方面就是要實現土地行政管理的法治化，使國家的土地行政管理職能得到實現?？傊?，經濟法追求的是社會經濟運行的效率和有序，行政法追求的是國家政治生活的規范和進步。

最后，從經濟法與行政法既相區別又相滲透的客觀現實和辯證關系出發，應該注意到二者間的界限具有相對性。就法律部門的劃分而言，具有主觀性的一面，它并不是法律現象客觀的必然的界限所惟一導致的。這正如有的學者所指出的：“法的部門劃分是相對的，具有一定的模糊性，這是由立法和法學的主觀性決定的。這種相對性主要表現為法律部門之間的交叉性和層次包容性，也表現為同一項法規在不同的國家或不同時期可以屬于不同的法律部門?！癧4]而一個時期以來，我國的一些法學者卻未能足夠認識這種法的部門劃分的相對性。有的行政法學者基于經濟法調整手段的不完備、無獨立的責任制度等，就否認經濟法作為一個獨立的法律部門的地位；而一些經濟法學者則從論證經濟法有不同于其他法律部門的獨立的、完整的調整手段和責任制度出發，沒有令人信服地論證經濟法具有像民法、刑法、行政法這些傳統的法的部門那樣所具有的全部特征。與此不同的是，有的學者獨辟蹊徑，從反思和重新確立法的部門劃分標準出發，既看到了經濟法與行政法的差異，又看到了兩者的交叉、重疊，既論證了經濟法作為一個獨立部門法的地位，同時也”純化“了行政法的研究范圍。更難能可貴的是，他們從法律史的角度指出了新興法律部門對傳統法律部門在制度上大量借鑒的客觀現象[5].總之，經濟法與行政法二者間的界限是相對的，經濟法在調整手段和責任制度方面大量地借鑒了行政法的某些做法；同樣，也不能以此否認二者是不同的獨立的部門法。得注意的是，現代法律更加關注特定的社會活動領域和特定事項。在立法上，一方面，新的法律部門不斷出現；另一方面，法律部門相互滲透和綜合性法律文件的制定。前者如環境法、社會保障法等，后者如本文分析的土地管理法。這在法學上，既要求具有開拓意識的新領域的法學工作者的涌現，也要求不同部門的法學者對同一立法文件從各自的學科背景出發進行研究和闡釋，不是相互否定，爭奪地盤，而是合理分工，相互促進，共同繁榮法學事業。

注釋：

[1]（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32頁。

[2]（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第2~3頁。

篇(7)

關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提

行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。

首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很??；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4

學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應

的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調?！逼胶馑枷胗纱说靡詮团d和發展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。

3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化。現代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。

5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。

2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。

首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。

其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結

合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對行政法的理解不限于強調控權的近現代行政法，而是將行政法理解為有關行政的法。

參考文獻：

1.孫笑俠。法律對行政的控制[M]：濟南：山東人民出版社，199931-38。

2.楊解君。論行政法的先決條件與客觀基點{J}法商研究，1996（4）28。

3.季濤。行政權的有效實現與法律導控[A]劉海年。人權與[M]+北京：中國法制出版社，1999。

4.包萬超。行政法平衡理論比較研究[J]中國法學，1999（2）52-57。