序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法典的法律條文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

論文關(guān)鍵詞 無因管理制度 權(quán)利 義務(wù)

一、我國無因管理制度的現(xiàn)狀以及存在的問題

（一）我國無因管理制度的現(xiàn)狀

我國關(guān)于無因管理制度規(guī)定的法律條文比較簡單：第一，《民法通則》第93條“沒有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用”。第二，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第132條規(guī)定：“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失”。第三，《物權(quán)法》第112條規(guī)定：“所有權(quán)人等權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當像拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用所有權(quán)人等權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)”。根據(jù)以上的三個法律條文可以看出，現(xiàn)階段我國關(guān)于無因管理制度的規(guī)定都是在保護管理人的權(quán)利以及對無因管理的基本定義做解釋，無因管理制度的規(guī)定在我國顯得太過簡單，立法上仍然存在著很多的問題，無因管理制度的設(shè)立總的來說是為了完善民法體系結(jié)構(gòu)，更重要的是它符合中華傳統(tǒng)文化觀念，對于弘揚社會上助人為樂，幫助他人的行為起著深遠的影響。我國無因管理制度在立法上的規(guī)定過于簡潔，很難明確當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并沒有起到很好地調(diào)節(jié)作用，目前在我國還尚未形成一套完備的法律體系。

（二）我國無因管理制度存在的問題

1.我國關(guān)于無因管理制度的法律規(guī)定過于簡單

我國無因管理制度，在法律條文中雖然有所規(guī)定，但規(guī)定十分簡潔，并且漏洞百出，不僅數(shù)量少，而且質(zhì)量也不高，因此難以形成一套完備的無因管理制度的法律體系。如：無因管理法律效果會產(chǎn)生很多賠償問題，管理人因為管理事務(wù)而受到損害要求本人進行賠償，管理人在管理事務(wù)過程中侵害了本人的利益，管理人應(yīng)當進行賠償?shù)鹊群芏鄦栴}，那么如何賠償，怎樣賠償？現(xiàn)階段無因管理制度關(guān)于這一方面的規(guī)定十分不清晰。

2.實踐中操作性不強

（1）《民法通則》僅僅規(guī)定了無因管理的概念，對于無因管理的構(gòu)成要件并沒有做具體詳細的規(guī)定，從而在司法實踐過程中審判人員很難恰到好處的理解并且適用這一制度。（2）管理人義務(wù)問題的司法適用：《民法通則》、《民法通則若干意見》中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不全面，僅僅規(guī)定了管理人的權(quán)利，忽視了管理人的義務(wù)以及責(zé)任，這對于本人來說是是不公平的，而且對于本人的利益保護也是非常不利的。（3）管理人權(quán)利問題的司法適用：關(guān)于無因管理制度在我國規(guī)定的幾項法律條文中，其中僅簡單的規(guī)定了管理人的請求權(quán)，對于管理人要求本人如何進行補償或賠償，具體的規(guī)定是空缺的。

二、國外無因管理制度的相關(guān)規(guī)定

（一）大陸法系關(guān)于無因管理制度的規(guī)定

1.法國無因管理制度

法國關(guān)于無因管理制度的規(guī)定是沿襲了羅馬法的看法與觀點，在法國無因管理被看做是一種準契約，法國民法典對無因管理共設(shè)有4條法規(guī)， 1372—1375條對無因管理做出規(guī)定第1372條規(guī)定了無因管理的性質(zhì)以及管理人的義務(wù)，第1373條規(guī)定了無因管理與普通委任的區(qū)別，以及期限問題，第1374條對于管理人管理事務(wù)時的義務(wù)做了一些具體的規(guī)定，第1375條規(guī)定了管理人具體的一些權(quán)利，如：對本人的債務(wù)清償?shù)鹊取７▏鵁o因管理是繼承了古羅馬法的觀點，將無因管理看做準契約，法國民法典對于無因管理的規(guī)定比較具體、清晰。

筆者認為法國無因管理制度有如下特點：（1）法國無因管理制度是沿襲了羅馬法中關(guān)于無因管理制度的規(guī)定，設(shè)置在準契約這一章節(jié)中，這是法國法中無因管理制度自己獨特的特點，由此可以看出法國并未形成獨立的無因管理制度體系；（2）我國的法律條文中關(guān)于無因管理制度的內(nèi)容十分簡潔，并沒有涵蓋很多內(nèi)容，適用范圍也沒有法國無因管理制度適用的范圍廣泛，在《法國民法典》中無因管理制度涵蓋的內(nèi)容十分多，這一點筆者認為是值得我國學(xué)習(xí)的。

2.德國無因管理制度

德國無因管理是緊接著《法國民法典》之后產(chǎn)生的優(yōu)秀法律，它在繼承了《法國民法典》的一些優(yōu)點之后，又有一些自己的特點。德國法并沒有將無因管理制度看做是一種準契約，而是把將無因管理作為一種債加以規(guī)定，德國民法典在第二編將無因管理與委托、保管等具體合同并列在一起加以規(guī)定，由此形成了完備的法律體系。值得一提的是，《德國民法典》中明確規(guī)定了不同類型無因管理的法律效果，大大推動了無因管理制度體系化的發(fā)展。最后德國法還創(chuàng)設(shè)了準無因管理。雖然德國關(guān)于無因管理的規(guī)定不如法國那么寬泛，但它對這一制度做出了十分具體明確的規(guī)定。

3.日本無因管理制度

日本關(guān)于無因管理制度的規(guī)定，有所沿襲也加以創(chuàng)新，日本法律將無因管理作為法定債的形式加以規(guī)定，在其民法法典第三編第三章做出規(guī)定，將無因管理與侵權(quán)行為、不當?shù)美⑹杖朊穹ǚǖ涞谌帯皞鶛?quán)”中，構(gòu)建了債法的基本法律體系。關(guān)于無因管理共有6條法律條文加以規(guī)定。其中包括無因管理的概念、緊急無因管理、無因管理的義務(wù)、無因管理的權(quán)利 。值得注意的是，日本無因管理的規(guī)定將其作為獨立的一章置于民法典中。

（二）英美法系關(guān)于無因管理制度的規(guī)定

無因管理逐漸發(fā)展，到如今已基本擺脫了契約地位，逐步成為獨立的債的發(fā)生原因之一，而英美法系也受到了影響，眾所周知英美法系一般是判例法，現(xiàn)在尚不存在完備的關(guān)于無因管理法律體系，他們十分注重保護私權(quán)利，將無因管理看做是一種愛管閑事的行為，是一種對私權(quán)侵犯的行為，所以在英美法系早期的判例中是沒有關(guān)于無因管理的認同，但是隨著英美法系與大陸法系之間的交流溝通，法律信息的互通有無，英美法系的國家開始逐漸的受到關(guān)于無因管理制度規(guī)定的影響，雖然沒有明確的承認無因管理但在英美法系中還是將無因管理的內(nèi)容納入了返還法之中，由此可以看出英美法系國家關(guān)于無因管理的規(guī)定仍然是十分保守的，目前在英美法系國家對于無因管理，呈現(xiàn)著三種態(tài)度：一是逐步承認并接受無因管理的觀念以及看法，并且在逐步適用于司法實踐之中。二是認為應(yīng)當將無因管理制度作為立法明確規(guī)定下來。三否定要求勞務(wù)的請求權(quán)。

三、我國無因管理制度的完善設(shè)想

（一）明確無因管理的概念

“ 沒有法定或者約定的義務(wù)中，為了避免他人的利益遭受損失，而自愿管理他人事務(wù)或者自愿為他人提供服務(wù)的行為叫做無因管理”這里的“他人”應(yīng)當不以自然人為限，還應(yīng)當包括法人在內(nèi)的所有民事主體。只有對無因管理的概念進行明確的補充，才能更加明確哪些情況屬于無因管理，從而更加有利于司法實踐。

（二）完善關(guān)于無因管理的法律條文

1.明確管理人的主觀意思

管理人的意思是屬于管理人的主觀心態(tài)，如何確定管理人是否有為本人管理事務(wù)的主觀意愿，對于無因管理十分重要，這需要從兩個方面來判斷，主觀的有為本人管理事務(wù)的意思以及客觀的為本人管理事務(wù)的行為。

2.明確管理人在管理過程中的權(quán)利義務(wù)

目前我國關(guān)于無因管理中管理人管理事務(wù)的義務(wù)并沒有法律法規(guī)明確規(guī)定，借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，應(yīng)當對于管理人的管理義務(wù)進行明確的規(guī)定。

管理人在為本人管理事務(wù)的過程中，可能因此產(chǎn)生一些必要的費用，這就需要法律來細化分類哪些費用需要本人負擔(dān)，支出的必要費用償還請求權(quán)，管理人在管理事務(wù)的過程中為盡管理義務(wù)而產(chǎn)生的必要費用，本人應(yīng)當償還，并且可以要求本人負擔(dān)自管理人支出費用之日起的利息。必要債務(wù)清償請求權(quán)，管理人在管理實務(wù)過程中，因為管理事務(wù)而產(chǎn)生的費用，應(yīng)當由本人償還。但是本人清償費用的范圍僅限于因為管理事務(wù)而負擔(dān)的債務(wù)，管理事務(wù)之外的債務(wù)應(yīng)有管理人承擔(dān)。損害賠償請求權(quán) 管理人在管理事務(wù)中，因為管理事務(wù)而受到人身損害或者財產(chǎn)損害，本人應(yīng)當賠償，需要注意的是，這里的損害必須是因為管理事務(wù)，簡而言之就是管理事務(wù)與損害之間必須有因果聯(lián)系。如果損害的造成是由于管理人的過失造成的，那么本人可以不負擔(dān)賠償。

（三）明確本人利益受到損害本人的請求權(quán)

法律中關(guān)于無因管理的規(guī)定都是關(guān)于管理人的請求權(quán)，而本人利益損害時的請求權(quán)尚屬于空白，我國法律應(yīng)當明確規(guī)定本人利益受損失本人的請求權(quán)，包括兩個方面：一是當管理人在管理事務(wù)的過程中因為管理人尚未盡到義務(wù)或者由于管理人的過錯對本人的利益造成了損害，本人有權(quán)要求管理人進行賠償，二是管理人在管理事務(wù)過程中利用管理行為侵害本人利益的，本人有權(quán)要求管理人進行賠償。

（四）真正的無因管理以及不真正的無因管理

真正的無因管理與不真正的無因管理的區(qū)別在于管理人是否有為本人管理事務(wù)的主觀意思，真正的無因管理就是通常所說的無因管理，所謂不真正的無因管理，實際就是具備無因管理的客觀要件，但不具備無因管理的主觀要件，又叫做準無因管理 。我國在準無因管理這一方面并沒有做出明確的規(guī)定，僅有國外立法對此進行了規(guī)定，“不真正無因管理可以分為三類：不法管理、誤信管理、幻想管理。 ”我國對于區(qū)分真正的無因管理與不真正無因管理并沒有做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致了在司法實踐中判定困難，不同類型的無因管理會產(chǎn)生不同的法律效果，也應(yīng)該適用不同的法律規(guī)定，因此筆者認為不論是在法律條文規(guī)定中還是司法實踐中，區(qū)分真正的無因管理與不真正的無因管理是我國民法未來發(fā)展的大勢所趨。

篇(2)

關(guān)鍵詞:基本原則;重構(gòu);民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價值取向?？v觀世界經(jīng)濟發(fā)達的國家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國以民商合一為主流觀點。因此，民法典的編纂與頒布，勢必將影響著經(jīng)濟運行的每一個細節(jié)。以民法典的編纂為著眼點，探討我國民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國現(xiàn)行的民法基本原則可見于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開放初期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀以后，商事活動空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補法律漏洞的功能就具有了相當重要的地位。因此民法基本原則對于商事活動的功能和作用具有相當嚴重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點受限

民法作為一門獨立的法律部門，其在調(diào)整對象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國的民法通則中對于民法基本原則的表述則充斥著國家意志與政策色彩。鑒于國家政策的時局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無疑是與法理相悖的，可謂是國家意志對私法立法的強行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會關(guān)系，本文僅以誠實信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國對于是否在民法典中實現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國既然采民商合一為通說，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用。總而言之，在民法典總則中實現(xiàn)民商合一可以為改善司法實務(wù)工作帶來立竿見影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠實信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點上的受限，誠實信用原則也不例外。誠實信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠實信用同時也是商事活動中必須遵守的基本行為準則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時，誠實信用原則擁有巨大的立法價值。綜合來說，誠實信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實難以滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠實信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國的立法尚未對誠實信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對一個亟需完善市場經(jīng)濟體制、推動立法與經(jīng)濟交融發(fā)展的成文法國家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴重的立法滯后性。除此以外，誠實信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚。誠實信用原則作為不但是民法中被一再強調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機遇，在立法中為誠實信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠實信用原則的完善

篇(3)

摘要：我國頒行的《物權(quán)法》將占有作為一編加以專門規(guī)定,為我國的占有制度奠定了基石,但是內(nèi)容極其簡陋,缺失了許多重要制度,尤其是占有之權(quán)利推定規(guī)則,使得占有一章的存在價值和作用大打折扣。本文借鑒主流學(xué)說及比較法上的優(yōu)良制度,以資為建立該制度提出立法建議。

關(guān)鍵詞：占有占有之權(quán)利推定公信原則

一、引言

我國《物權(quán)法》規(guī)定了占有制度，實屬立法上的一大進步。然而關(guān)于占有的規(guī)定僅有5條，這在法律適用上產(chǎn)生諸多漏洞和疑義。本文旨在就《物權(quán)法》上建立占有之權(quán)利推定規(guī)則諸問題展開探討。

二、占有之權(quán)利推定

占有的效力系占有制度的核心問題，而占有的權(quán)利推定居于重要地位。社會中的物，無論是有權(quán)占有還是無權(quán)占有，善意占有抑或惡意占有。對于非占有人而言，在無相反證據(jù)證明他人沒有權(quán)利占有之前，只能推定該占有人為有權(quán)占有之人，尊重并不妨礙占有人行使權(quán)利，這就是占有權(quán)利推定效力。盡管占有的權(quán)利推定效力并不能保證一定準確，但是法律依然肯認占有的權(quán)利推定效力，主要在于符合經(jīng)濟原則，保護占有背后的權(quán)利，維持物之利用秩序以及社會秩序，促進交易安全。

三、占有之權(quán)利推定外國立法例

法國民法上占有的推定效力并非是推定占有人享有物權(quán)或其他權(quán)利，而只是推定該占有為自主占有、善意占有和持續(xù)占有。

德國民法典上，因為物權(quán)公示方法之不同，不動產(chǎn)因采登記為公示方法，不適用占有的權(quán)利推定，占有的權(quán)利推定功能只對動產(chǎn)適用。動產(chǎn)占有人的所有權(quán)推定，主要體現(xiàn)在第1006條。

日本民法中占有的性質(zhì)，大多認為日本民法中占有為權(quán)利，其依據(jù)就是日本民法典第180條。

瑞士民法典因主要受德國民法的影響再結(jié)合瑞士本身的實際情況而成，瑞士民法典關(guān)于權(quán)利推定效力只適用于動產(chǎn)，對其占有權(quán)利的推定及占有訴權(quán)，僅屬于登記人”明確排除了已登記不動產(chǎn)上賦予占有人占有權(quán)利推定的可能性。

效仿德、瑞民法典的臺灣民法典，將占有明確界定為對物有事實上的管領(lǐng)力。臺灣的判例和學(xué)說都認為占有是一種事實。

四、我國物權(quán)法占有推定之適用問題

我國《物權(quán)法》占有編僅有5條，對于占有之權(quán)利推定并無明文規(guī)定。但相關(guān)司法解釋存在占有推定的依據(jù)①，對法院的審判具有參考指導(dǎo)作用，但自然人間是否得主張占有之權(quán)利推定？若是可以的話，其法律依據(jù)是什么？其適用的客體又是如何？本文擬就以下兩點進行探討：

（1）違反物權(quán)法定的嫌疑

我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定原則，學(xué)說稱為“內(nèi)容強制”。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，物權(quán)法定主義因其所言的“法”拘泥于民法典等成文法，日益陷入僵化的泥沼。因此，為克服物權(quán)法定主義的局限，解決的方法在于解釋物權(quán)法定主義的“法”的范圍是否包括習(xí)慣。事實上，我國并不承認習(xí)慣得成為新型物權(quán)類型和內(nèi)容的法律淵源，因而難以通過習(xí)慣的積累來解決此問題。最高人民法院頒布的司法解釋盡管有相當于法律的效力，前提是法律沒有明文規(guī)定的情況下適用，并且，司法解釋的頒布須有現(xiàn)行法律條文為基礎(chǔ)。進一步質(zhì)問之，我國《物權(quán)法》中是否有條文作為該司法解釋的依據(jù)呢？歷數(shù)我國《物權(quán)法》占有編中的規(guī)定，找不到相關(guān)的法條作為其解釋的基礎(chǔ)。因此，本文認為，不妨在《物權(quán)法》占有編中明文規(guī)定之。

（2）占有的推定規(guī)則的適用客體

占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定其有合法的權(quán)利，但對“推定其有合法的權(quán)利”的范圍可謂眾說紛紜，各國的學(xué)說和立法規(guī)定不盡一致。但總體上客體適用于動產(chǎn)都規(guī)定一致。我國物權(quán)法雖沒有對此規(guī)定，然學(xué)者的物權(quán)法草案可以反映對此的態(tài)度，一是梁慧星教授的《物權(quán)法草案建議稿》，其第419條解釋上客體可包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。二是王利明教授提出的《物權(quán)法草案建議稿》其第1135條限于動產(chǎn)，所有的不動產(chǎn)和登記的動產(chǎn)均非占有的權(quán)利推定的適用范圍。由此，占有的權(quán)利推定規(guī)則的適用客體在動產(chǎn)上是無疑義的，爭論的焦點就在是否適用于不動產(chǎn)。

（3）占有的權(quán)利推定在不動產(chǎn)的適用

學(xué)者們在提到占有權(quán)利推定的作用范圍時‘理所當然”地排斥不動產(chǎn)，主要是基于以下幾個方面的原因:理由一，占有推定不是不動產(chǎn)占有保護的必經(jīng)橋梁；理由二，不動產(chǎn)適用占有權(quán)利推定會使權(quán)利公示方法復(fù)雜化，徒增第三人負擔(dān)。不動產(chǎn)上不適用占有權(quán)利推定的理由，看似是充分合理、讓人信服的，但仔細推敲其中還確有不少值得商榷的地方。

對理由一的質(zhì)疑：對占有加以保護，雖然不需要刻意地進行權(quán)利推定的步驟，但是其中還是內(nèi)含了對占有權(quán)利推定的肯定的內(nèi)在法理。占有權(quán)利推定效力承擔(dān)了以“占有外觀”推論“物上已有權(quán)利”的重大使命，倘有人企圖妨害占有狀態(tài)，則意味著他試圖挑釁先在的意志，為樸素的法律觀所不容，占有人可啟動占有的保護效力。

對理由二的質(zhì)疑：生活的復(fù)雜性往往是法律難以適應(yīng)的。就拿不動產(chǎn)善意取得中占有的地位來說吧，不動產(chǎn)的價值較大，交易應(yīng)做到相當?shù)闹斏?。取得人不僅應(yīng)通過登記簿了解權(quán)利狀況，還要實地查看標的物的占有情況，以避免造成對虛假登記的誤信。

五、結(jié)語

我國關(guān)于占有之權(quán)利推定并無相關(guān)規(guī)定，本文認為基于物權(quán)法定原則，應(yīng)予明文規(guī)定為妥，就占有之權(quán)利推定的條文擬定如下：“占有人于占有物上行使的權(quán)利，推定為其合法享有。前款規(guī)定不適用于依照法律規(guī)定應(yīng)當辦理登記的物權(quán)?！?/p>

參考文獻：

[1]陳華彬著《外國物權(quán)法》，北京，法律出版社，2004年2月第1版，第334-335頁。

篇(4)

關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價值；效力

        目前，中國經(jīng)濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚嵺`所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟、政治、哲學(xué)方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

篇(5)

法學(xué)專家擬就的《中華人民共和國婚姻家庭法建議稿》（以下簡稱《建議稿》）增設(shè)了夫妻互享、互負同居權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，就夫妻人身關(guān)系的規(guī)范而言較現(xiàn)行立法趨于充實、詳盡。但《建議稿》中就該問題的規(guī)范仍不盡如意，如欠缺與同居制度相配套的分居問題的規(guī)范。據(jù)此，本文擬從同居的涵義入手，就立法中規(guī)范同居權(quán)利義務(wù)的意義以及構(gòu)建完整、配套的法律制度問題作一探討。

一、同居的涵義分析

考察同居的涵義，可從其語源涵義、法律涵義兩個方面把握。

1.同居的語源涵義

《辭海》解釋：同居，(1)居住一處，共有家業(yè)者?！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居。”顏師古注：“同居，謂父母妻子外若兄弟及兄弟之子等見與同居業(yè)者，若今言同籍及同財也。”(2)夫婦共同生活。也指男婦雙方未經(jīng)結(jié)婚而共同生活。（注：參見《辭海·增補本》，上海辭書出版社1983年版，第50頁。）《辭源》解釋：同居，漢代稱大家族中沒有分住的兄弟及兄弟之子為同居。《漢書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居，……家唯給軍賦，他無有所與?！保ㄗⅲ簠⒁姟掇o源》（修訂本第1冊），商務(wù)印書館1979年版，第476頁。）考察同居的語源涵義，所強調(diào)的是親屬間擁有共同財產(chǎn)、共同生活，即所謂同財共居，這是符合我國古代社會提倡并維護大家庭的傳統(tǒng)理念的?！拔覈鴼v史上，封建統(tǒng)治階級都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居會受到褒揚。”（注：顧鑒塘、顧鳴塘：《中國歷代婚姻與家庭》，商務(wù)印書館1996年版，第70頁。）并且這種理念是以法律作后盾的。如《唐律》規(guī)定：諸祖父母、父母在，而子孫別籍異財者，徒三年。同居語源的另一層涵義是指夫婦共同生活。夫婦乃家庭的基本成員，是父母、子女、兄弟姐妹等親屬關(guān)系發(fā)生的源泉，基于身份上的特殊性及所承擔(dān)的繁衍撫育后代的職責(zé)，同財共居合乎自然和社會的要求。

2.同居的法律涵義

多數(shù)國家對同居問題都作了法律規(guī)定，如：(1)德國。《德國民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效?；橐鲭p方相互之間有義務(wù)過共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向?qū)Ψ截撠?zé)。(2)法國。法國舊民法第214條規(guī)定：妻負與夫同居之義務(wù)，有隨從夫所定居之任何場所之義務(wù)，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務(wù)。該條文于1938年修正為第213條第1款：為一家首長之夫，有選定其家居處之權(quán)利，妻有與夫同居之義務(wù)，夫有收留其妻之義務(wù)。之后經(jīng)1970年6月4日第70—459號法律修正為第215第：夫妻雙方相互負有在一起共同生活的義務(wù)。(3)日本。日本舊民法第788條規(guī)定：妻因婚姻入夫家。第789條規(guī)定：妻負有與夫同居的義務(wù)，夫應(yīng)使妻與其同居。后民法進行了修正，現(xiàn)行民法第752條規(guī)定：夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助。(4)意大利?！兑獯罄穹ǖ洹返?43條第2款規(guī)定：依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負忠實的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)扶助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199條規(guī)定：除非依特別情況必須保持暫時的分居，夫妻應(yīng)同居一室。在同居危及配偶一方、雙方或子女的生命或者身體上、心理上、精神上的完整時，得在裁判上免除此項義務(wù)。(6)港、澳、臺地區(qū)。依香港特區(qū)家庭法的有關(guān)規(guī)定，婚后夫妻雙方有同居的義務(wù)和權(quán)利。（注：參見王春旭、羅斌主編：《港澳臺民商法》，人民法院出版社1997年版，第398頁。）澳門特區(qū)民法第1533條規(guī)定：夫妻雙方互負尊重、忠誠、同居、合作及扶持之義務(wù)。我國臺灣地區(qū)“民法”第1001條亦明確規(guī)定：夫妻互負同居義務(wù)，但有不能同居正當理由者，不在此限。

綜觀以上各國和地區(qū)親屬法對同居權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，其法律涵義在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女雙方基于婚姻行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二，同居是共同生活的要件與標志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中應(yīng)通力合作、相互照顧和扶助。

值得指出的是，不少國家早期有關(guān)夫妻同居問題的立法中，片面強調(diào)妻子單方面負有與夫同居的義務(wù)、有悖男女平等的內(nèi)容已被修訂，取而代之的是夫妻雙方互負同居生活義務(wù)的規(guī)范，男女平等得以進一步實現(xiàn)。如法國舊民法第214條規(guī)定：妻負與夫同居的義務(wù)，有隨從夫所定居之任何場所之義務(wù)，夫有收留其妻按自已資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務(wù)。1938年修訂為新法第213條第1款：為一家首長之夫，有選定其家居處之權(quán)利，妻有與夫同居之義務(wù)，夫有收留其妻之義務(wù)。1942年又修訂為第215條第2款：由夫所選定之居處，對于家顯示有身體上或精神上危險時，妻得例外地為自己及其子女許有法官所定另一居處。1970年又修訂為第215條第1款：夫妻雙方相互負有在一起共同生活的義務(wù)。1975年該條第2款修訂為：家庭住所應(yīng)在夫妻一致同意選定的住所。日本舊民法第788條、第789條規(guī)定：妻因婚姻入夫家，妻負有與夫同居的義務(wù)，夫應(yīng)使妻與其同居，故住所決定權(quán)屬于丈夫。該法修正后第752條規(guī)定：夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助；應(yīng)基于夫妻之協(xié)議選定居所住宅而同居；一方為決定或變更，他方無隨從之義務(wù)；如雙方協(xié)議不成，由家庭裁判所調(diào)?；?qū)徟袥Q定之。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第293頁。）德國舊民法第1354條規(guī)定：關(guān)于一切婚姻共同生活之事項，由夫決定，尤其居所及住宅；如夫之決定為權(quán)利之濫用時，妻無服從其決定之義務(wù)。后由男女同權(quán)法將此刪去，改由夫妻共同決定其居所。1998年7月1日生效的《重新規(guī)范結(jié)婚法的法律》將結(jié)婚的規(guī)定重新納入民法典，其中第1354條已廢除。

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）雖沒有明確規(guī)定夫妻雙方有同居的權(quán)利與義務(wù)，但規(guī)定了婚后的住所決定權(quán)問題?！痘橐龇ā返?條規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@一規(guī)定，實際上是指明了夫妻平等地享有婚后住所決定權(quán)。其立法精神還在于提倡“男到女家”，移風(fēng)易俗，改變我國傳統(tǒng)的“婦從夫居”的居住方式。事實證明，該規(guī)定對于轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊挠^念起到了積極的作用。因而《建議稿》保留了該規(guī)定，并加上“夫妻有平等的住所決定權(quán)”這一更加清晰、明了的內(nèi)容。

篇(6)

關(guān)鍵詞 課前演講 獨立學(xué)院 英語教學(xué)

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A

0前言

近代的民法原則中，十九世紀的民法特征隨著社會的發(fā)展而不斷地發(fā)生了變化，原有的所有權(quán)神圣不可侵犯原則、過失責(zé)任原則以及契約自由原則是西方資本主義國家應(yīng)用的民法三大原則。隨著社會的變遷，民法也相應(yīng)地做出了調(diào)整，特別是所有權(quán)絕對性的限制，已經(jīng)打破了自由資本主義時期的個人財產(chǎn)絕對所有權(quán)的天賦權(quán)利，而是將這種絕對所有權(quán)觀念進一步完善，使其能夠靈活地應(yīng)社會的需要而靈活運用。從這個層面對于所有權(quán)絕對原則審視，其概念的界定已經(jīng)由原有的絕對性隨著社會的變遷而發(fā)生演變。所有權(quán)制度呈現(xiàn)出了動態(tài)發(fā)展的態(tài)勢。將所有權(quán)的使用，從維護個人利益中擺脫出來，更多地發(fā)揮其社會職能，尤其不可以以傷害社會整體利益為代價來維護個人的利益。審視近代各個國家對于民法的確立，所有權(quán)絕對原則是重要的法律原則。在近代中國的《大清民律草案》中，就已經(jīng)對于所有權(quán)絕對原則有所提及。作為中國近代修訂的第一部民法典草案，其中對于法令界限內(nèi)的所有物支配權(quán)都有所提及，對于所有物使用的自由權(quán)利、收益以及處分權(quán)力等等都有所規(guī)定，但是并沒有訴諸到具體實施當中。這一民法原則的確立，為中國民法理論的發(fā)展提供了借鑒。本論文針對近代中國的民法進行探究，并從新的視角對于所有權(quán)絕對原則進行審視，對于中國未來民法理論的發(fā)展具有一定的借鑒作用。

1中國傳統(tǒng)所有權(quán)觀念

從古到今，中國對于財產(chǎn)所有權(quán)的稱呼有所不同，往往被泛泛地稱為“有”，秦漢時期對于自己所擁有的財產(chǎn)使用名字來申報，因此被稱為“名”，主要包括有田宅、衣服等等。進入到中國的兩漢時期，中國對于財產(chǎn)所有的界定，可以在《漢書?王莽傳上》上查找到有關(guān)文字記載，“各竭所有，或入金錢，或獻田畝，以振貧窮”，其中已經(jīng)將財產(chǎn)的所有權(quán)表達出現(xiàn)，但是并沒有從法律上給予界定。進入到清朝末期，中國的第一部民法典草案《大清民律草案》修訂過程中，將西方的“所有權(quán)”一詞引入到法典當中。按照現(xiàn)代民法理論，對于所有權(quán)的界定根據(jù)客體的不同而進行劃分。土地是人們生活中賴以生存下去的主要財產(chǎn)，傳統(tǒng)社會中，對于土地的所有權(quán)劃定為不動產(chǎn)所有權(quán)?？梢娫谥袊膫鹘y(tǒng)社會中，對于所有權(quán)的制度的展開，與當時社會的所有權(quán)觀念存在著密切的關(guān)系，主要是建立在土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上的。

從社會歷史的角度審視所有權(quán)，可以追溯到夏商周時期。從史料中，尚且還沒有找到土地私有權(quán)的法令，但是從“溥天之下，莫非王土”可知，土地是歸國家所有的。關(guān)于“所有權(quán)”概念的形成時間尚無考證，有學(xué)者認為早在春秋時期，就已經(jīng)有關(guān)于“所有權(quán)”的描述。秦國時期，商鞅變法其實就是對于土地所有權(quán)向私有土地轉(zhuǎn)向。當秦始皇頒布了“令黔首自實田”之后，土地私有權(quán)就已經(jīng)在全國范圍內(nèi)得到了確認。至此延續(xù)至清朝末期，對于土地的所有權(quán)都是劃分為兩種性質(zhì)，即公田和私田。隨著朝代的不同，對于土地所有權(quán)的界定也會有所差異。由于各個朝代不斷地更迭土地法令，因此在土地占有比例上也會有所調(diào)整。秦漢時期，公田占有全國土地面積的比例已經(jīng)超過了95%，進入到清代，公田逐漸向私田轉(zhuǎn)向，私人占有土地的比例甚至于超過了75%。

在中國封建社會，土地是至高無上的。雖然宅田逐漸私有，但是，如果涉及到買賣則在制度中有明確的規(guī)定。比如“親鄰先買權(quán)”的契約制度建立起來之后，就在唐、宋、元、明、清代延續(xù)著，雖然其中對于該制度有所修改，甚至于廢除，但是，在一些地區(qū)依然將其作為民間習(xí)慣流傳下來。中國對于土地所有權(quán)的界定具有歷史延續(xù)性，起到重要作用的是土地所有權(quán)觀念。通過比較可以明確，對于土地所有權(quán)持有不同的觀念，在具體條文的制定和實施上也會存在著差異。按照中華法系特色，雖然土地的私有存在著，但是有被國家所確認，與此同時還要受到國家法律的保護。另外，中國土地所有權(quán)還要受到中國傳統(tǒng)文化的影響。思想上“重義輕利”的意識形態(tài)，決定了在中國近代的民法原則中，并不會培育出所有權(quán)絕對原則。

2所有權(quán)絕對原則在《大清民律草案》中的確立

對于所有權(quán)的最早理解，可以追溯到十九世紀80年代對于《法國律例》中《民律》中魚貫條文的翻譯，其中有關(guān)于“所有權(quán)”的描述，即對于自己所擁有的物件，有操持的權(quán)利。鑒于當時關(guān)于所有權(quán)的理解還非常模糊，設(shè)計到的“所有權(quán)”的這種描述也顯得有些晦澀。為了能夠?qū)τ凇八袡?quán)”的界定更為明晰，在中國的近代對于所有權(quán)的絕對原則表達的更為繁瑣，其內(nèi)種涵義即為，一個人對于自己所持有的物件都具有自主管理和支配的權(quán)利，也就是說，對于自己的財產(chǎn)進行安排處理，可以隨自己的心意而不必受到任何的約束，既可以將所有物送給其他人，也可以對外出售。在財產(chǎn)的處置上，雖然存在著一定的隨意性，但是要按照國家頒布的有關(guān)律例來執(zhí)行，對于法律條文中沒有被約束的，可以隨意處置，否則，就要嚴格按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，不可以觸犯法律?！八袡?quán)”內(nèi)涵的這種描述性表達，可以明確其還沒有進入到專業(yè)學(xué)科研究體系當中，因此缺乏語言的系統(tǒng)性表達。同時也證明了中國所有權(quán)民事法律事實是存在的，但是沒有形成規(guī)范的概念體系。

關(guān)于“所有權(quán)”概念規(guī)范化描述主要還是從西方移植過來的。二十世紀初期，民事法律術(shù)語中關(guān)于“所有權(quán)”的界定在《新譯日本法規(guī)大全》的譯文中有所表達。1911年，《大清民律草案》編纂完成，將所有權(quán)絕對原則確定了下來，即“所有人于其所有物，得排除他人之干涉?！逼渲袑τ谒袡?quán)的重要作用有所明確，而且還將所有權(quán)絕對原則確定下來。為了能夠?qū)⒃摋l文更為明確體現(xiàn)，在《大清民律草案》的第991條中，又有所規(guī)定，即“他人之干涉無礙其所有權(quán)之行使者，不得排除之”，對于土地所有權(quán)的干涉，如果沒有妨礙到所用權(quán)的行使，就不可以加以限制。從這一段條文中可以看出，對于所有權(quán)是存在著嚴格的范圍的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，他們不得干涉，如果出離這個法律局限，在不妨礙所有權(quán)人的利益的情況下，則不必過分追究。鑒于此，就很有可能存在著一些持有僥幸心理的人，他們對于他人的所有權(quán)有所覬覦，卻可以不觸犯法律。從操作的實質(zhì)性意義上來看，很容易會引起諸多的訴訟案件。對于土地所有權(quán)的限制，在理論層面接受了外國法，還要根據(jù)中國的實際情況進行修繕，以使其具有可操作性。對于土地所有權(quán)的限制，體現(xiàn)為理論的局限性上，而主要還是受到中國封建傳統(tǒng)的影響。法律的建立要與政府觀念在一定程度上有所契合，才能夠執(zhí)行下去。因此，要對于《大清民律草案》的內(nèi)涵有所理解，就要對于當時的中國法制史學(xué)史有所研究。

3民國時期所有權(quán)絕對原則的傳承與發(fā)展

進入到民國時期，新的民法法典還沒有被編纂出來，因此依舊沿用《大清民律草案》，其中的所有權(quán)絕對原則也被傳承下來。關(guān)于不動產(chǎn)所有人對于不動產(chǎn)的處分，在1914年的判例中就有所規(guī)定，即在法律所規(guī)定的范圍內(nèi)，不動產(chǎn)所有人可以行使自由處分財產(chǎn)的權(quán)利，對于所擁有的財產(chǎn)賣給何人，屬于是財產(chǎn)所有人的自由，買主如果對于不動產(chǎn)的買賣出現(xiàn)質(zhì)疑，是法律所不允許的。與傳統(tǒng)的土地所有權(quán)典賣有關(guān)條文相比較，土地所有人可以對于所擁有的土地自由買賣而不必受到條例的限制，這是對于“親鄰先買權(quán)”的否定。所有權(quán)絕對原則在民國時期已經(jīng)有所完善，其中更多地保護了個人的所有權(quán)。對于家產(chǎn)的處理，民國初期的大理院將其定位在“共有財產(chǎn)”范疇，即對于家產(chǎn)，家庭中的所有成員共同擁有，與此同時，也承認家族中的特定規(guī)約，甚至對于家產(chǎn)處理的傳統(tǒng)習(xí)慣給予了確認。《民國民律草案》于1926年編纂完成，對于所有權(quán)絕對原則作出了明確規(guī)定，即“所有人于不違反法令或第三人權(quán)利之限度內(nèi)，得任意處置其物，并排除他人之干涉?！北咎幨聦嵣鲜切Х铝说聡穹ㄖ械挠嘘P(guān)立法方式。雖然在條文上對于所行使的權(quán)利有所規(guī)定，但是，在實現(xiàn)了所有權(quán)的概念原理上與所有權(quán)的自由權(quán)責(zé)相契合的同時，也為行使權(quán)利的人提供了空間自由權(quán)。那么，從立法的角度而言，雖然《民國民律草案》與《大清民律草案》在表達上會有所不同，但是在所有權(quán)絕對原則上卻存在著繼承性。

進入到二十世紀的40年代，受到西方法學(xué)思想的影響，價值取向在法律的制定過程具有一定的影響力，所有權(quán)絕對原則在社會化條件下受到限制，特別是權(quán)利濫用禁止原則已經(jīng)在《民國民法典》中有所體現(xiàn)。除此之外，還對于有關(guān)規(guī)定以單行法的形式予以頒布。

4結(jié)語

綜上所述，中國在民法中的所有權(quán)問題，在中國的秦漢時期就已經(jīng)有所體現(xiàn)，直到清末頒布《大清民律草案》，但是并沒有發(fā)揮其實際效用。到民國，《民國民法典》雖然對于《大清民律草案》中的一些條例有所修訂和完善，但是在所有權(quán)絕對原則的界定上是具有繼承性的。

參考文獻

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篇(7)

【論文摘要】中國古代有無民法，學(xué)界頗有爭議。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進行了探討。

前言

中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界，相當一部分學(xué)者認為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系，是實質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊?，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點，按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l(fā)達垂三千年，法典之文，萬?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發(fā)展，認為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區(qū)分民法的實質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護皇權(quán)，維護國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn)，是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學(xué)者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關(guān)系，包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當時有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定，進而維護國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調(diào)整，矯正過分強調(diào)個人權(quán)利，而忽視社會利益之偏頗。義務(wù)之負擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經(jīng)濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關(guān)的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠遠沒有西方發(fā)達，這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學(xué)是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學(xué)把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學(xué)的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會學(xué)的理論，承認“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調(diào)的是國家司法機器強制執(zhí)行的事實。這類強制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”?？傊爸灰菭幵A性習(xí)慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會，以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實?？偟膩碚f，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實定性和可預(yù)測性，假使承認這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認識和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車?？亢髸杂X地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會不會導(dǎo)致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈敶穹ǖ陌l(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

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