序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法典問題探討范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：商事立法　路徑選擇　商事通則　原則與框架

在國家立法機關(guān)著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學(xué)者面前的當(dāng)務(wù)之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學(xué)，正確認(rèn)識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統(tǒng)化、科學(xué)化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發(fā)展有著十分重要的價值和現(xiàn)實意義。本文通過梳理我國學(xué)術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。

一、我國學(xué)者關(guān)于商事立法模式的幾種學(xué)術(shù)觀點

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學(xué)者在關(guān)于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認(rèn)為商法獨立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜荩瑢Ψǖ湟饬x上的合一表現(xiàn)出務(wù)實的理性，只是主張在觀念上應(yīng)將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內(nèi)容的包容。[1]

有學(xué)者認(rèn)為，民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。[2]有的學(xué)者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學(xué)者還認(rèn)為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，堅持民商合一的精神實質(zhì)，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學(xué)者認(rèn)為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統(tǒng)民商合一具有局限性，傳統(tǒng)的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應(yīng)當(dāng)是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。

在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統(tǒng)一的民法典。公司、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等法只是民法之特別法。這是傳統(tǒng)的和占主導(dǎo)地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學(xué)者認(rèn)為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應(yīng)當(dāng)改進。

篇(2)

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設(shè)立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因為民法典的內(nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整。總則的設(shè)立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產(chǎn)法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體),客體(權(quán)利客體),權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。同時避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達到立法簡潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運用參引的技術(shù)。

篇(3)

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)，民法典總則，無形財產(chǎn)，人身權(quán)

引  言

自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。

上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微薄？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)。基于此，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

（一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。

4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

（二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑欤丛诒Ａ粑锓ê蛡ㄍ暾缘那疤嵯拢穹倓t只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

（一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系。可以認(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

（二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

我們認(rèn)為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎(chǔ)。不可否認(rèn)，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當(dāng)代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導(dǎo)法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

篇(4)

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關(guān)系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關(guān)于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會關(guān)系進行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已。”[20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應(yīng)該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設(shè)計，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當(dāng)對各部法律進行適當(dāng)?shù)男薷模荒芎唵蔚亍⒃獠粍拥丶{入。

    第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。可以說，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護，并確認(rèn)民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。

    第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元歸責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美o因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨立一編。

    第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認(rèn)為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學(xué)理和實務(wù)上普遍認(rèn)為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴(yán)。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠(yuǎn)程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認(rèn)如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。

    第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式。總之，我們認(rèn)為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負(fù)有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認(rèn)識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟Ｎ艺J(rèn)為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機關(guān)以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)龋家m用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責(zé)如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應(yīng)當(dāng)進一步加強，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀(jì)初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

篇(5)

摘要：物權(quán)法作為民法財產(chǎn)法的主干之一，旨在解決社會中財產(chǎn)的歸屬和利用問題，決定著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的全貌。針對近現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)利的發(fā)展趨勢，應(yīng)設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則以解決權(quán)利膨脹的難題。對于已經(jīng)在我國立法和實戲中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，可以繼續(xù)沿用，如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。時于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜。

關(guān)鍵字：物權(quán)法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權(quán)法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權(quán)法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權(quán)法如何定位不僅直接影響到物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，而且也使得民法典的整個體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權(quán)法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當(dāng)，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權(quán)法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權(quán)種類急劇增加，從注重物權(quán)的歸屬走向注重物權(quán)的利用。因此，我們在制定物權(quán)法時，應(yīng)反映近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權(quán)法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權(quán)法的定位

物權(quán)法與整個財產(chǎn)權(quán)體系的關(guān)系問題，涉及到整個財產(chǎn)權(quán)休系中物權(quán)法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權(quán)法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權(quán)法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權(quán)利之上?在物權(quán)法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導(dǎo)采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權(quán)法”。而贊成采納“物權(quán)法”名稱的學(xué)者還是占大多數(shù)，王利明教授認(rèn)為，所謂采用物權(quán)法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為物權(quán)是人與人之間的關(guān)系。而法國之所以沒有使用物權(quán)法之稱謂，是因為法國沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，沿襲的是廣義物權(quán)的概念，所有權(quán)、債權(quán)和物權(quán)沒有嚴(yán)格地區(qū)分開來。現(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權(quán)法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權(quán)法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學(xué)者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)利膨脹的問題，認(rèn)為單純采納傳統(tǒng)物權(quán)的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權(quán)納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權(quán)一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應(yīng)該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權(quán)的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術(shù)建構(gòu)了物權(quán)的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權(quán)的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權(quán)的概念較物權(quán)為晚熟，只是在德國法上作了物權(quán)與債權(quán)的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權(quán)利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權(quán)，又有抽象的無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)也是一個繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應(yīng)當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)制度實際狀況的財產(chǎn)權(quán)體系。因此，如何采取適當(dāng)?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權(quán)制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學(xué)界見需關(guān)注和研究的問題。知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側(cè)面。

但是，將知識產(chǎn)權(quán)納人物權(quán)法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權(quán)法規(guī)則是建立在有體物的基礎(chǔ)之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權(quán)法”和“知識產(chǎn)權(quán)法”兩個門類，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權(quán)法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部體系是開放的.隨時都有可能有新的權(quán)利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權(quán)進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術(shù)上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當(dāng)竟?fàn)幰布{人知識產(chǎn)權(quán)法范疇。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權(quán)立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域進人了一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權(quán)制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權(quán)制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權(quán)編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權(quán)既然不能納人物權(quán)法領(lǐng)域，那么其他財產(chǎn)權(quán)利(指除物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財產(chǎn)權(quán))，能否納人物權(quán)編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調(diào)整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，必將破壞原有的物權(quán)和債權(quán)體系結(jié)構(gòu)，由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認(rèn)，物權(quán)法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律，債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權(quán)法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)物權(quán)法的領(lǐng)域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整。那么這些權(quán)利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權(quán)制度中，仍然只規(guī)定物權(quán)、債權(quán)兩類財產(chǎn)權(quán)，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔(dān)當(dāng)“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應(yīng)的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關(guān)系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權(quán)利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設(shè)一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀(jì)時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權(quán)利都有一些特殊性，帶有強烈的技術(shù)色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認(rèn)為，只有用整合財產(chǎn)權(quán)的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導(dǎo)設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權(quán)利，同時保留傳統(tǒng)的物權(quán)法、債權(quán)法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權(quán)利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權(quán)法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學(xué)意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權(quán)總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則將一如既往地統(tǒng)領(lǐng)傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物權(quán)法和債權(quán)法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)規(guī)范，物權(quán)法、債權(quán)法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈性的財產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產(chǎn)權(quán)總則只是一個原則法，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權(quán)總則的大致框架，筆者是這樣設(shè)想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制”；第三章“物權(quán)一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權(quán)一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權(quán)”。在這個基本設(shè)想框架之下，物權(quán)法是由置于財產(chǎn)權(quán)總則中的“物權(quán)一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權(quán)總則之后的物權(quán)編構(gòu)成。

二、物權(quán)法的基本體系

在確定好物權(quán)法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題。也就是通常所說，如何確定物權(quán)法的體系問題。關(guān)于物權(quán)法的體系，目前學(xué)界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權(quán)法總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有這種體系。③筆者的設(shè)想是在財產(chǎn)法總則中將物權(quán)的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權(quán)編中，不再設(shè)立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權(quán)法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權(quán)法總則納人財產(chǎn)權(quán)總則。物權(quán)法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎(chǔ)之上。在物權(quán)法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權(quán)制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術(shù)語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM行適當(dāng)?shù)母脑欤瑢W(xué)界存在很大爭議。筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)為例，來闡述物權(quán)法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權(quán)

筆者贊同將國家所有權(quán)、集體所有體、個人所有權(quán)分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權(quán)依其他的方式進行劃分，因此在所有權(quán)一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權(quán)和所有權(quán)取得，’；第二節(jié)“國家所有權(quán)”；第三節(jié)“集體所有權(quán)”；第四節(jié)“個人所有權(quán)”；第五節(jié)“其他所有權(quán)，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權(quán)”；第七節(jié)“相鄰關(guān)系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權(quán)

關(guān)于用益物權(quán)的體系，爭議很大，主要是用益物權(quán)之種類構(gòu)成方面。居住權(quán)在人大法工委的物權(quán)法草案中首次提出之后，受到了民法學(xué)者的關(guān)注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學(xué)界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權(quán)制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔(dān)，社會承擔(dān)的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應(yīng)當(dāng)如何處理?假設(shè)老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學(xué)者提出來可以進行保留居住權(quán)的買賣，如房屋所有權(quán)人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權(quán)，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權(quán)的問題就更加尖銳。房屋當(dāng)然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權(quán)利而受到嚴(yán)重威脅。這時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人設(shè)定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權(quán)，而對婚姻住房的所有權(quán)歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權(quán)問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等法律并無明文規(guī)定的概念，導(dǎo)致判決生效之后受到各方當(dāng)事人的權(quán)利質(zhì)疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權(quán)制度仍然有很大的適用空間。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確定居住權(quán)制度。但問題是，采納居住權(quán)制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權(quán)自羅馬法起，就隸屬于“用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)”的人役權(quán)制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權(quán)，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學(xué)界也有學(xué)者對人役權(quán)進行了研究，同時認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴充“用益權(quán)”的傳統(tǒng)含義，引人用益權(quán)制度。從居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)的關(guān)系上來看，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準(zhǔn)用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元劃分的土壤，居住權(quán)就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的框架下，將居住權(quán)劃歸為用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認(rèn)為，在用益物權(quán)中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權(quán)與資源保護”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權(quán)”；第三節(jié)“建設(shè)用地使用權(quán)”；第四節(jié)“宅基地使用權(quán)”；第五節(jié)“地役權(quán)”；第六節(jié)“居住權(quán)”；第七節(jié)“典權(quán)”；第八節(jié)“自然資源使用權(quán)”。

(三)擔(dān)保物權(quán)

在擔(dān)保物權(quán)方面，由于《擔(dān)保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保物權(quán)，將之納人不存疑義。但是，讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)及所有權(quán)保留是否納人物權(quán)法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談?wù)効捶ā?/p>

讓與擔(dān)保，指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)履行的目的，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利(通常為所有權(quán))預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔(dān)保標(biāo)的物返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不履行時，債務(wù)人得就該擔(dān)保標(biāo)的物受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。讓與擔(dān)保在人大法工委和社科院的物權(quán)法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權(quán)法草案中沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)立讓與擔(dān)保制度。首先，讓與擔(dān)保與其他的典型擔(dān)保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設(shè)定典型擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利的擔(dān)保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)，諸如電腦軟件的權(quán)利、電話加人權(quán)舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設(shè)中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權(quán)利，在其上設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)尚有疑問，但通過讓與擔(dān)保可實現(xiàn)上述財產(chǎn)的擔(dān)保化。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔(dān)保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔(dān)保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔(dān)保制度，使之與我們的物權(quán)體系相吻合。再次，盡管讓與擔(dān)保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔(dān)保權(quán)人以清算義務(wù)予以解決。最后，盡管讓與擔(dān)保制度在德國、日本是通過判例來承認(rèn)發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權(quán)問題方面，肯定優(yōu)先權(quán)的學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人，就債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。而否定優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權(quán)與其他權(quán)利的實現(xiàn)而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在三個物權(quán)法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)在于破除債權(quán)人平等之原則，賦予特種債權(quán)人以優(yōu)先受償之權(quán)利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔(dān)保物權(quán)?而且優(yōu)先權(quán)內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權(quán)，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權(quán)法存在疑問。因此，建議在物權(quán)法中不要規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而置于特別法中予以規(guī)定。關(guān)于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學(xué)界對子所有權(quán)保留探討的也比較多。所有權(quán)保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)；條件成就后，標(biāo)的物的所有權(quán)始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權(quán)保留之性質(zhì)，理論界與實務(wù)界均右兩種不同看法，一說認(rèn)為，所有權(quán)保留在法律上為一種附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權(quán)保留作為擔(dān)保買賣價金受償?shù)膿?dān)保權(quán)對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權(quán)保留買賣為所有權(quán)隨著買賣價金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認(rèn)為，所有權(quán)保留為非典型擔(dān)保物權(quán)，其主旨在通過保留標(biāo)的物所有權(quán)以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務(wù)。所有權(quán)保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權(quán)人價金債權(quán)實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認(rèn)，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權(quán)保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學(xué)者也大多承認(rèn)有此制度。筆者認(rèn)為，所有權(quán)保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權(quán)法。

基于以上的考慮，在擔(dān)保物權(quán)的種類構(gòu)成方面，筆者建議吸收《擔(dān)保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保物權(quán)，再加上讓與擔(dān)保，而對于優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留則不予吸納。因此，擔(dān)保物權(quán)之大致結(jié)構(gòu)如下:第一節(jié)“擔(dān)保物權(quán)及其擔(dān)保范圍”；第二節(jié)“抵押權(quán)”；第三節(jié)“質(zhì)押權(quán)”；第四節(jié)“留置權(quán)”；第五節(jié)“讓與擔(dān)保”。

注釋:

①王利明:《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學(xué)課題組:《關(guān)于物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)》，載《人大復(fù)印資料》(民商法學(xué))2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的名稱列出來，而是用各項用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結(jié)構(gòu)予以初步設(shè)想，在物權(quán)編中以所有權(quán)、土地使用權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權(quán)中，不僅包括土地使用權(quán)的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權(quán)，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)門類之下。考慮到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認(rèn)為還是改為用益物權(quán)為妥當(dāng)。

篇(6)

關(guān)鍵詞：人格權(quán)/法人人格權(quán)/民法典

我國民法典正在起草過程中，關(guān)于人格權(quán)的本質(zhì)、人格權(quán)是否在民法典中獨立成編以及法人是否具有人格權(quán)等問題，學(xué)術(shù)界正在進行廣泛的討論，并形成了不同的甚至是決然對立的觀點。本文擬對此問題予以論析。

一、我國民法學(xué)界關(guān)于人格權(quán)立法模式的爭議

我國學(xué)者在關(guān)于如何設(shè)計我國民法典之人格權(quán)的模式時，存在重大爭議。主要存在如下觀點：

(一)人格權(quán)獨立說

這種觀點以王利明教授為代表，主張不能將人格權(quán)僅僅規(guī)定在“總則”的主體中，也不能僅僅規(guī)定在侵權(quán)行為中，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)獨立成編。

(二)人格權(quán)非獨立說

在這種觀點之下，又有不同的理由與設(shè)立主張。有的學(xué)者認(rèn)為：人格權(quán)與主體不能分離，它不是一種與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等并列的權(quán)利，不應(yīng)獨立成編，而是應(yīng)當(dāng)在民法典“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護”一節(jié)，從“保護”之角度出發(fā)而非從“設(shè)權(quán)”之角度出發(fā)，對一般人格權(quán)與各具體人格權(quán)作出規(guī)定。

有的學(xué)者主張：人格權(quán)不能獨立成編，而是將人格權(quán)納入民法典“總則”編的“自然人”一章中。這種主張與上面的主張有很大的不同：這種主張是同意規(guī)定“人格權(quán)”的，僅僅是獨立成編還是不成編的問題；而上面的主張則是人格權(quán)不能以權(quán)利的形式加以規(guī)定，而僅僅以“權(quán)利保護”的方式加以規(guī)定。

有的學(xué)者主張：人格權(quán)不能獨立成編，而是在“自然人”一章中，設(shè)一節(jié)對人格權(quán)的相關(guān)問題作出概括性規(guī)定，而不應(yīng)像現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進行羅列，并對侵害每一種人格權(quán)的行為以及后果都作出具體規(guī)定。這些應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為中作出規(guī)定，就如德國民法典那樣。

(三)折中說

這種觀點認(rèn)為：人格權(quán)的客體是人的倫理價值。但人的倫理價值可以分為“內(nèi)在于人的倫理價值”與“外在于人的倫理價值”，也可以稱為“無財產(chǎn)利益的倫理價值”與“有財產(chǎn)利益?zhèn)惱韮r值”。根據(jù)這樣的劃分，在民法典中應(yīng)區(qū)別對待，具體來講，對于不存在財產(chǎn)利益、并與人的本體密不可分的人的價值，應(yīng)該把它們視為人的要素，而規(guī)定于人的制度中。對于具有財產(chǎn)利益，或者可以與人的本體相互分離的人的價值，則應(yīng)把它們規(guī)定于人格權(quán)的制度中，從而滿足法律保護或者人的支配的需要。這個立法模式，保持了大陸法系民法對于人的倫理價值的認(rèn)識理論，以及人格權(quán)利理論中的邏輯一貫性，反映了大陸法系民法自近代到現(xiàn)代的發(fā)展歷程。而且在我國民法典的“人格權(quán)是否獨立成編”的爭論中，這種模式也可以看成是一種“折衷觀點”，容易被爭論的各方所接受。這種觀點實際上是將專屬于自然人享有的、與自然人不可分離的非財產(chǎn)性屬性規(guī)定于自然人一編，而具有財產(chǎn)性的屬性(價值)則規(guī)定為獨立的人格權(quán)一編。在該編中，無疑也有“法人人格權(quán)”的內(nèi)容。這種觀點常常令人生疑的是：有財產(chǎn)價值而且能夠用財產(chǎn)衡量的東西還是不是人格權(quán)？人格權(quán)一個很重要的作用實際上是與財產(chǎn)保持距離，即使是肖像權(quán)這種商業(yè)味十足的人格權(quán)，也很難說能夠用金錢來衡量這種權(quán)利。

二、對人格權(quán)立法模式的分析與論證

在對人格權(quán)的立法模式進行選擇時，首先應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地思考這樣一個問題：人格權(quán)的立法模式的選擇的意義何在？各方爭議的實質(zhì)是什么？是價值方面的還是技術(shù)方面的？我個人認(rèn)為：關(guān)于人格權(quán)立法模式的選擇與對人格權(quán)本質(zhì)的認(rèn)識有極大的關(guān)系。如果將人格權(quán)看作是自然法上的權(quán)利，即與生俱來的天賦人權(quán)，則無論實證法如何規(guī)定，都是技術(shù)層面的問題；如果將人格權(quán)看成是實證法上的權(quán)利，則要討論它是憲法上的權(quán)利還是民法上的權(quán)利。如果將其看成是憲法上的權(quán)利，則民法不負(fù)有賦權(quán)的使命，僅僅具有保護的功能，自然也就不需要對具體人格權(quán)一一宣示，僅僅在侵權(quán)行為法上保護即可；如果將人格權(quán)看成是民法上的權(quán)利，民法就負(fù)有賦權(quán)的功能與使命，就需要對各種具體人格權(quán)進行一一列舉以宣示，在侵權(quán)行為法部分再詳細(xì)規(guī)定侵犯各種人格權(quán)的構(gòu)成要件與法律后果。由此可見，我國民法學(xué)界對于人格權(quán)立法模式的爭論，是價值層面的而非技術(shù)層面的問題。

在討論人格權(quán)立法模式時，許多人都會提出這樣一個問題：到目前為止，世界上許多影響較大的民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》為什么沒有正面以賦權(quán)或者宣示的方式規(guī)定人格權(quán)而是在侵權(quán)行為編中規(guī)定了侵犯后的責(zé)任？但卻規(guī)定了姓名權(quán)？德國判例發(fā)展出一般人格權(quán)概念，其原因為何？是否真的如有的學(xué)者所說的那樣，是一種“重物輕人”的表現(xiàn)或者是一種嚴(yán)重的疏漏？如果真的是嚴(yán)重的疏漏，這些法典為什么不在今天去修訂、填補？德國人與法國人多次修訂其民法典，特別是德國最近才完成債法的修訂，為什么不去修訂中國學(xué)者認(rèn)為的德國民法典上關(guān)于人格權(quán)的“重大缺陷”？對這些問題，我們不能不進行認(rèn)真的分析與思考。

對此問題，學(xué)者有不同的解釋。有的學(xué)者認(rèn)為：《法國民法典》并不是忽略自然人的人格權(quán)，而只是否定從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。在對近代法國立法有影響的關(guān)于自然人法的學(xué)者中，相當(dāng)多的人就已經(jīng)承認(rèn)自然人對自身利益具有高于法律權(quán)利的支配權(quán)。

有的學(xué)者提出了頗有見地的觀點：德國民法典上那些被我國許多學(xué)者認(rèn)為是“人格權(quán)”規(guī)定的內(nèi)容，實際上并沒有被按照“權(quán)利”來對待。德國民法典第823條第1款的規(guī)定：“故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康和自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。”從這一條規(guī)定可以看出，一方面，在法典用語上，德國民法所規(guī)定的“生命、身體、健康和自由”，它們的后面并沒有被附加一個“權(quán)”字。另一方面，在邏輯上，與人的“生命、身體、健康和自由”處于并列地位的，是“所有權(quán)或者其他權(quán)利”。由于前者“并列于”權(quán)利，而非“從屬于”權(quán)利，因此可以得出結(jié)論：德國民法典中的“生命、身體、健康和自由”，在邏輯上是不屬于“權(quán)利”的范疇的。與“生命、身體、健康和自由”的非權(quán)利化規(guī)定形成鮮明對照的是，德國民法典第12條，卻明確規(guī)定了人的“姓名權(quán)”。對于這個現(xiàn)象，人們不僅要提出這樣的疑問：既然德國民法典已經(jīng)給予人的“生命、身體、健康和自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”區(qū)別規(guī)定，而不是直接把前者規(guī)定為權(quán)利？同時，“生命、身體、健康和自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么德國民法典認(rèn)可了人對于自己姓名的權(quán)利存在，反而要將“生命、身體、健康和自由”放置在權(quán)利的范疇之外呢？同樣的現(xiàn)象又重現(xiàn)在瑞士民法典中。瑞士民法典在開篇的自然人一章，就規(guī)定了“人格的保護”。其核心的條款是第28條第1款：“人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官任何加害人”。在這里，立法仍然是將法律的保護，依托在“人格”，即那些人的倫理價值之上，而沒有明確在這些價值上人的權(quán)利的存在。而且，與德國民法典如出一轍，瑞士民法典也是僅僅規(guī)定了“姓名權(quán)”，而對其他的人的價值未做出權(quán)利化的宣示。這是為什么呢？人應(yīng)該是權(quán)利的主體，客體作為權(quán)利所指向的對象，它必須是人以外的事物。否則，假如它成為了人的組成部分，那么權(quán)利就將回指主體自身，導(dǎo)致主體與客體的混同。這就意味著權(quán)利在這里的存在是沒有必要的，因為法律對于人的保護，就足以實現(xiàn)人對于其組成部分的享有。按照這個邏輯，近代民法既然把人的倫理價值當(dāng)成人的組成部分，那么也就自然意味著否認(rèn)人的權(quán)利在這里的存在。與此同時，近代民法的權(quán)利觀念，也就隨之顯現(xiàn)出來。在近代民法中，權(quán)利是由主體發(fā)出，指向主體之外的事物的法律工具，它也可以看成是人與外部事物之間的連接。它的法律意義，就是使人把本來外在于自己的事物，能夠在法律上看作是自己可以支配、請求的對象。星野英一教授在《私法中的人》那篇文章中轉(zhuǎn)引登厄魯斯的那句名言：屬于我們的東西可以分為兩種，一種是本來就屬于我們的東西，另一種是我們所負(fù)擔(dān)的東西。按照剛才的討論，人只有在后一種“東西”上，才可以存在權(quán)利。近代民法在“屬于我們的東西”上，刻意地強調(diào)權(quán)利與非權(quán)利的區(qū)分，是出于這樣一個觀念：人是民法的目的，民法首要的目的，即是人的保護。在人的保護中，那些內(nèi)在于人的，因人的存在，就會當(dāng)然存在的“本來就屬于我們的東西”，自然就隸屬于“人本體的保護”范疇。法律保護人，就是在保護那些“本來就屬于我們的東西”。而那些外在于人的，并不會因為人的存在，而當(dāng)然屬于人的“我們所負(fù)擔(dān)的東西”，則需要用權(quán)利把它們與人連接起來，通過“權(quán)利的保護”，使之成為在法律上屬于人的事物。這個觀念，對于以后的大陸法系民法，是有著深遠(yuǎn)影響的。在近代民法中，人的倫理價值沒有被看成是外在于人的事物，一方面原因當(dāng)然在于這些價值奠定了法律人格的基礎(chǔ)，因此它只能內(nèi)在于人，而不能外在于人。另一方面，人的倫理價值不具有財產(chǎn)性，也是近代民法拒絕把它看成是外在于人的權(quán)利客體的原因。這樣看來，在近代民法傳統(tǒng)的構(gòu)架之下，“人格權(quán)”這一概念的確是沒有存在的基礎(chǔ)的。

但是，近代為什么又出現(xiàn)了人格權(quán)概念了呢？學(xué)者總結(jié)了以下原因：(1)二戰(zhàn)以來，人們對于法西斯侵犯人權(quán)的教訓(xùn)的總結(jié)，開始重新強調(diào)人的自由與尊嚴(yán)。(2)人的倫理價值的急劇擴張，已經(jīng)超出了“人之為人”的基本倫理價值，故用近代民法的保護方式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要。因此，必須與權(quán)利相連接。(3)人的倫理價值的財產(chǎn)化、商業(yè)化傾向，動搖了自羅馬法以來的“人格與財產(chǎn)相對峙”的基礎(chǔ)。另一方面，人的價值之于人而言，它的法律意義也發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)民法觀念中，人的倫理價值的法律意義，就是“不可侵犯性”，因此只要求法律施予侵害者以相應(yīng)的責(zé)任即可。當(dāng)人的價值中的財產(chǎn)利益產(chǎn)生之后，它在法律上的意義，除了固有的“不可侵犯性”之外，又出現(xiàn)了“支配性”，即人對于可以帶來財產(chǎn)利益的人格價值，產(chǎn)生了利用并且收益的要求。比較“不可侵犯性”與“支配性”，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是將人的倫理價值看成是內(nèi)在于人的，還是外在于人的，“不可侵犯性”都可以實現(xiàn)。但是，就“支配性”而言，如果仍舊把人的倫理價值看成是內(nèi)在于人的事物，那么在通過法律行為對它進行支配的場合中，人就將淪為交易的對象或者標(biāo)的。因此，從這個意義上講，現(xiàn)代社會中人格權(quán)的出現(xiàn)，更應(yīng)該解讀為，這是人的倫理價值中財產(chǎn)利益凸現(xiàn)的結(jié)果。

學(xué)者的上述分析頗有啟發(fā)性，在歷史進程中的分析甚至可以說很有說服力。但我個人認(rèn)為：影響人格權(quán)發(fā)展的原因主要有二：一是實證主義的影響，二是商業(yè)化對人格權(quán)的滲透導(dǎo)致了“支配性”傾向。

前面已經(jīng)提到，法國民法典堅持人格權(quán)的自然本質(zhì)，拒絕對人格權(quán)作出規(guī)定，而德國民法典開始出現(xiàn)人格權(quán)的規(guī)定，因為德國民法典是實證主義的民法典。（注：德國學(xué)者霍爾斯特•海因里希•雅克布斯指出：長期以來一直有一種看法，即《德國民法典》是秉承實證主義精神制定的，而《德國民法典》的特質(zhì)，包括其優(yōu)點與缺陷也源于實證主義精神。……所以，我們可以將德國民法典稱為實證主義法典。參見[德]霍爾斯特•海因里希•雅克布斯：《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第3頁。）因此，德國民法典就對人格權(quán)保護的根據(jù)予以規(guī)定。而根據(jù)實證法的要求，權(quán)利必須有基礎(chǔ)，故德國法必然要給人格權(quán)尋找實證法上的基礎(chǔ)。但是，有一點是令人奇怪的：德國民法典除了對姓名權(quán)規(guī)定為權(quán)利外，而對生命、健康、自由、身體等卻未規(guī)定為權(quán)利，而僅僅是說它們受到侵犯時受法律保護。這是為什么呢？日本學(xué)者星野英一教授解釋說：與18世紀(jì)的自然法論中的法律人格與人格權(quán)理論被分別加以闡述相反，康德以來，盡管法律人格和人格權(quán)通過人格尊嚴(yán)思想的介入而聯(lián)系起來，但受康德的影響并對19世紀(jì)德國私法學(xué)具有支配性影響的薩維尼，對每個人雖然承認(rèn)其不受他人意思支配的獨立地支配自己意思領(lǐng)域的權(quán)利，但卻否認(rèn)了對自己自身的實定法上的支配權(quán)。對自己的支配權(quán)一方面不需要法律的承認(rèn)，另一方面由許多具體制度加以保護。從那以后，19世紀(jì)德國歷史法學(xué)的主流失去了對人格權(quán)的關(guān)心。德國學(xué)者霍爾斯特•埃曼指出：德國民法典的立法者之所以沒有規(guī)定一條人格權(quán)的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：其一，不可能承認(rèn)一項“對自身的原始權(quán)利”，否則就會得出存在一項“自殺權(quán)”的結(jié)論。薩維尼認(rèn)為：自然人對于他自身的合法權(quán)力是毋庸置疑的，這種權(quán)力是一切真正權(quán)利(如所有權(quán)與債權(quán))的基礎(chǔ)和前提。但是，這一“自然權(quán)力”不需要實定法予以承認(rèn)，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及大量的民法規(guī)范的保護。薩維尼早就意識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權(quán)利，來保護人格的“原始權(quán)利”。其二，債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提；其三，人格權(quán)的內(nèi)容與范圍無法予以充分的、明確的確定。

由此可見，即使公然宣稱自己是實證主義典范的德國民法典，也沒有通過民法來對人格權(quán)作出賦權(quán)性規(guī)定。受薩維尼影響的德國民法典，之所以僅僅在姓名后面加上了一個“權(quán)”字并以權(quán)利稱之，而在諸如“身體、健康、生命、自由”后面沒有加上“權(quán)”字以權(quán)利稱之，其原因就在于立法者害怕加上“權(quán)”字后使人能夠有支配的可能性，從而破壞人之為人的根本。這樣做的目的恰恰就是避免人對自身的支配的任何企圖與可能性，從而使人本身及人之所以為人的本質(zhì)屬性遠(yuǎn)離權(quán)利的支配，杜絕人變?yōu)榭腕w的任何可能。當(dāng)?shù)聡呐欣趧?chuàng)設(shè)“一般人格權(quán)”時，也是基于憲法的規(guī)定而與民法典第823條加以聯(lián)結(jié)而成。這對我國民法典關(guān)于人格權(quán)的正面賦權(quán)性規(guī)定的作法，不能說沒有啟示。

除此之外，人格權(quán)的商業(yè)化導(dǎo)致了人格權(quán)支配性的傾向，使得人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)有了內(nèi)在的推動力。人格權(quán)本屬于與生俱來的無財產(chǎn)利益的權(quán)利，因出生而取得、因死亡而消滅，人不能以法律行為對之加以處分，因此，其不同于債權(quán)與物權(quán)，人格權(quán)僅僅在受到侵害時才有意義。但如果一種具體人格權(quán)(如肖像、隱私等)可以通過允許他人有償使用而獲得利益時，人對其人格權(quán)加以支配的欲望就顯得迫切了。但是，我想特別指出的是，人格與人格權(quán)是兩個十分不同的概念：人格是一種法律地位，而人格權(quán)決不是以人格利益為內(nèi)容的權(quán)利，而是人作為法律主體而具有的屬性在法律上受保護的狀態(tài)。人格權(quán)的商業(yè)化是權(quán)利的商業(yè)化而非人格或者人格之屬性的商業(yè)化。在此，德國學(xué)者拉倫茨關(guān)于“客體二元化”的理論頗值得重視。拉倫茨認(rèn)為，權(quán)利客體可以分為兩種：即第一順序的權(quán)利客體與第二順序的權(quán)利客體。第一順序的權(quán)利客體是指支配或者利用權(quán)的標(biāo)的，第二順序的權(quán)利客體是權(quán)利主體可以通過法律行為處分的標(biāo)的，主要是指權(quán)利(或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系)。例如，在物權(quán)中，物是第一順序的客體，即權(quán)利主體支配的客體；而存在于物上的所有權(quán)則是主體通過法律行為處分的標(biāo)的，即第二順序的客體。在買賣合同中，出賣人具有兩種義務(wù)：一是交付標(biāo)的物，二是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)。轉(zhuǎn)移標(biāo)的物是支配客體的行為，而轉(zhuǎn)移所有權(quán)則是處分標(biāo)的物的行為。人格權(quán)的商業(yè)化傾向?qū)嶋H上是在第二順序的客體上出現(xiàn)的。

從上面的分析不難看出，無論從自然法的角度，還是從實證主義的視角，人格權(quán)都沒有成為一種與物權(quán)、債權(quán)并列的權(quán)利，而且不是民法賦予的權(quán)利。（注：有學(xué)者認(rèn)為：我國民法通則最偉大的貢獻之一，就是單獨規(guī)定人格權(quán)，使其與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利具有同等的地位。參見王利明：《人格權(quán)法的發(fā)展與我國的民事立法》，載王利明主編：《民商法前言論壇》第一輯，人民法院出版社2004年版，第326頁。如果民法通則真的使人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利具有同等的地位，那么，這是否是其偉大的貢獻，就有討論的余地了。）對人格權(quán)的賦予及宣示，似乎不應(yīng)當(dāng)是民法的使命。因此，我認(rèn)為，未來中國的民法典不應(yīng)將人格權(quán)作為獨立的一編來規(guī)定，更不能從賦權(quán)的角度，而應(yīng)從保護的角度將人格權(quán)規(guī)定在侵權(quán)行為部分。當(dāng)然，也可以根據(jù)我國目前的國情作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如在有關(guān)自然人一章中，可以用一個簡單的一般性的條款規(guī)定：“人的生命、健康、身體、隱私以及其他自由與尊嚴(yán)受法律保護”。另外，在與商業(yè)關(guān)系比較密切且常常在實踐中出現(xiàn)糾紛的“特別人格權(quán)”作出一些限制性規(guī)定。

在此，我想特別強調(diào)的是，有的學(xué)者之所以主張我國一定要將人格權(quán)獨立成編，主要理由是基于對人的保護。但是，我的疑問恰恰就是：對一種東西的保護是否一定要賦予其權(quán)利？特別是對人賦予其人格權(quán)是否能夠達到這樣一個目的？不能忽略的是：權(quán)利一方面具有與他人劃清界限的功能，同時也賦予主體支配的可能性。前者是防止他人侵犯的，而后者卻是讓主體可以通過對權(quán)利的支配以獲得利益(這種利益是否就是學(xué)者所說的人格利益？)的。這樣一來，器官的出售、借腹生子之類的東西是否可以說在法律上具有了依據(jù)？當(dāng)然，有人說可以通過違反“善良風(fēng)俗”來否定，但那畢竟是外部的干預(yù)或者否定，最有效的方式應(yīng)是切斷主體對自身支配的任何可能性。因此，應(yīng)當(dāng)對人的屬性定位于保護而非支配，故對“身體、健康、生命”等規(guī)定不受侵犯及侵犯后的民事責(zé)任，而不是羅列一系列權(quán)利。《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》等在此問題上給我們提供了很好的范例。

順便說一下，為什么姓名后面可以加上一個“權(quán)”字，即姓名為什么可以作出與生命、健康、身體、隱私等不同的規(guī)定？我的理解是：姓名在一定程度上屬于“身外之物”，一個人剛剛出生時并無姓名，但他卻有姓名權(quán)。姓名權(quán)表現(xiàn)為自由決定、變更與使用姓名的權(quán)利。個人既可以隨父姓，也可以隨母姓，姓或者名可以根據(jù)程序任意改變。因此，姓名與其他人身性要素不同，具有某種可“處分性”。在《法國民法典》與《德國民法典》制定時期，姓名還帶有某種家族的象征。

三、對法人“人格權(quán)”的置疑

法人是否具有人格權(quán)？對此問題，學(xué)者之間有不同的認(rèn)識。

(一)法人人格權(quán)否定說

在我國許多學(xué)者反對法人具有人格權(quán)，尹田教授認(rèn)為：依照通說，法人是具有法律人格的團體。法人既然具有人格，當(dāng)然就有人格權(quán)，但這是一種極其錯誤的理論。法人根本不可能享有與自然人人格權(quán)性質(zhì)相同的所謂“人格權(quán)”。我國民法草案將人格權(quán)獨立成編的必然邏輯結(jié)果，便是不得不承認(rèn)法人享有人格權(quán)，不得不完全混淆法人人格權(quán)與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將兩者并列規(guī)定。更有甚者，該草案第2條還不得不令人扼腕嘆息地明文規(guī)定“法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯”！此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”，卻是非理性的。

(二)法人人格權(quán)肯定說

法人人格權(quán)的肯定說在我國具有廣泛的市場和較長的歷史。民法通則頒布以后，我國許多學(xué)者以及統(tǒng)編教材都持有這種觀點。薛軍博士對法人人格權(quán)的分析較為透徹。他認(rèn)為：法人可以享有某些種類的人格權(quán)，在現(xiàn)代已經(jīng)得到理論和立法實踐的確認(rèn)。在民法典中不宜從這一角度對法人權(quán)利能力施加一般性的積極限制。承認(rèn)法人可以享有人格權(quán)具有立法政策判斷上的妥當(dāng)性，對保護自然人的人格具有工具性的價值。

清華大學(xué)的博士生藍(lán)藍(lán)提出了法人享有人格權(quán)的另外一種理由：在現(xiàn)代社會中，由于個人的人格價值產(chǎn)生了財產(chǎn)利益屬性，傳統(tǒng)民法中人格與財產(chǎn)之間的對立，開始發(fā)生動搖。在這個背景之下，尤其是當(dāng)個人的倫理價值從人的本體之中分離出去，成為權(quán)利的客體之后，法律人格的倫理性意義減退，法律技術(shù)上的意義則凸現(xiàn)出來。這個意義一方面在于將主體與客體區(qū)分開來，表明是主體而不是客體；另一方面則在于將一主體與其他主體區(qū)分開來，表明是民事法律關(guān)系中獨一無二的主體。這也顯示出在現(xiàn)代社會中，所謂的“法律人格”已經(jīng)不再是與人的倫理性不可分割的法律上的特別資格。因此，法人是與私法中的自然人在完全同等的資格上存在的概念。與此同時，由于人的倫理價值中財產(chǎn)利益的出現(xiàn)，在自然人那里，也出現(xiàn)了“人格權(quán)”與“財產(chǎn)權(quán)”的分野問題，比如“肖像”之上的財產(chǎn)價值是非常明顯的，那么“肖像權(quán)”到底是人格權(quán)，還是財產(chǎn)權(quán)？面對這個問題，“是否具有財產(chǎn)屬性”的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)難以給出明確的答案，而“是否與人的本體具有關(guān)聯(lián)性”，則可能是唯一正確的判斷方法。這個判斷方法的根本標(biāo)準(zhǔn)，即在于所涉及的權(quán)利客體，一旦脫離權(quán)利人的本體，其所包含的價值，是否還具有意義。從這一標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，我們同樣可以找到法人人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間的分野。因此可以說，個人的人格權(quán)與法人的人格權(quán)在這個意義上，找到了“同質(zhì)性”。因此，將其兩者共同置于人格權(quán)的概念之下，是完全可能的。

我傾向于第一種觀點，即法人無人格權(quán)。因為，如果把人格權(quán)看成是自然法上的權(quán)利，那么，人格權(quán)當(dāng)然就不可能為法人所享有。法人為人造之物，是一種無生命的東西，人無力賦予其天賦權(quán)利；如果將人格權(quán)看成是實證法上的權(quán)利，則若將其看成是憲法上的權(quán)利，法人也不享有人格權(quán)。因為憲法從來僅僅規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，而從不規(guī)定法人的人格尊嚴(yán)。而人格權(quán)恰恰就是人格尊嚴(yán)的體現(xiàn)。只有那些受民法實證主義的影響而將人格權(quán)看成是民法上的權(quán)利的觀點，才會將人格權(quán)視為自然人與法人的共有物。另外，學(xué)者大都認(rèn)為：人格權(quán)是人權(quán)的一部分，無論是我國的憲法，還是他國的人權(quán)宣言，或者是聯(lián)合國人權(quán)公約，都沒有把法人作為人權(quán)的主體。因此，也難為人格權(quán)的主體。在美國，一般意見認(rèn)為：人權(quán)保護對公司并不適用，因為公司不是生命個體，因此，公司不能成為人權(quán)保護對象。視法人有人格權(quán)，實際上是把兩種性質(zhì)不同的東西混淆的結(jié)果，即將自然人的姓名權(quán)與法人的名稱權(quán)、人格的榮譽與法人的榮譽等表面一樣但實質(zhì)不同的東西等同起來。試想：法人的名稱是可以有償轉(zhuǎn)讓的、可以作出財產(chǎn)性評估的，而自然人的姓名可以有償轉(zhuǎn)讓嗎？可以對其作出財產(chǎn)性評估嗎？一個自然人沒有姓名是可以出生的，而法人沒有姓名可以成立嗎？一個自然人區(qū)別于他人的是其本身(內(nèi)在要素)，而姓名可是說是“身外之物”。一個人一生沒有姓名也不失為一個法律上的人，沒有人把他當(dāng)作客體來對待。而一個法人沒有名稱能夠生存嗎？法人可以把自己當(dāng)作客體而出賣，自然人能夠自己賣自己嗎？另外，榮譽對于自然人意味著非財產(chǎn)性利益，而對于法人則意味著能夠帶來更多的利益。因此，不能僅僅從形式上看待這一問題。除此之外，誠如前面學(xué)者所言：名稱、榮譽、名譽等非法人也可以享有，這樣一來，豈不是在自然人與法人之外，又出現(xiàn)了一個“非法人”人格權(quán)，如“合伙人格權(quán)”、“其他經(jīng)濟組織的人格權(quán)”？所以，我個人認(rèn)為：法人無人格權(quán)，現(xiàn)在學(xué)者所謂的法人“人格權(quán)”應(yīng)當(dāng)屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。如果認(rèn)為法人有人格權(quán)，就是“給死人化了活人妝”。

注釋：

[1]王利明.人格權(quán)制度在中國民法典中的地位[J].法學(xué)研究，2003，(2).

[2]尹田論人格權(quán)的本質(zhì)[J].法學(xué)研究，2003，(4).

[3]梁慧星.當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路[A].梁慧星主編.民商法論叢(第21卷)[C].北京：法律出版社，2001.

[4]劉鐵光等.人格權(quán)部分問題探討[EB/OL].

[5][日]齊滕博.人格權(quán)法研究[M].日本：一粒社，昭和54年.

[6][日]星野英一.私法中的人[A].王闖譯.梁慧星主編.民商法論叢(第8卷)[C].北京：法律出版社，1997.

[7][德]霍爾斯特•埃曼.德國民法中的一般人格權(quán)制度[A].邵建東等譯.梁慧星主編.民商法論叢(第23卷)[C].北京：法律出版社，2002.

篇(7)

關(guān)鍵詞：習(xí)慣習(xí)慣法候補性規(guī)范授權(quán)

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習(xí)慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規(guī)定而拒絕裁判，否則可構(gòu)成拒絕審判罪。豍雖然現(xiàn)代社會產(chǎn)生新習(xí)慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規(guī)定習(xí)慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習(xí)慣與習(xí)慣法有何區(qū)別？習(xí)慣法的效力根源何在？習(xí)慣法與制定法的效力孰優(yōu)孰劣？法律又是如何規(guī)定習(xí)慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系

習(xí)慣，是指被人們反復(fù)慣行的行為形式。例如，風(fēng)俗、禮儀等。在眾多的習(xí)慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習(xí)慣法。因此，習(xí)慣與習(xí)慣法多糾纏于一起，對習(xí)慣與習(xí)慣法進行清晰的區(qū)分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或有關(guān)法令中無規(guī)定的事項者，與法律具有同一的效力。”我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”我國臺灣地區(qū)的學(xué)者對此處的習(xí)慣是指單純的習(xí)慣抑或是習(xí)慣法就頗有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，“民法典”第1條的習(xí)慣應(yīng)指單純之事實，在適用上須為法律所未規(guī)定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“此處的習(xí)慣實為習(xí)慣法之意。”日本法學(xué)界普遍認(rèn)為《法例》第2條規(guī)定的習(xí)慣是習(xí)慣法之意，具有法源效力。筆者認(rèn)為，習(xí)慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習(xí)慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條所規(guī)定的習(xí)慣具有法源效力，應(yīng)是習(xí)慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規(guī)定了習(xí)慣，這些習(xí)慣究竟是不是習(xí)慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區(qū)，有些學(xué)者《民法典》其他部分的習(xí)慣僅指單純的習(xí)慣，這些單純習(xí)慣只有在法律有明確規(guī)定時，具有法的效力。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分特別規(guī)定的習(xí)慣不具有法源效力。但是，也有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與第1條所指習(xí)慣一致，都是習(xí)慣法之意。在法國，有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣分為“契約習(xí)慣”和“法定習(xí)慣”，只有后一種才具有“確信習(xí)慣確定的規(guī)則強制性的”特點，才構(gòu)成習(xí)慣法。但是，也有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為無論“契約習(xí)慣”還是“法定習(xí)慣”都是習(xí)慣法。在日本，學(xué)者普遍認(rèn)為，日本《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與《法例》第2條一致，都是習(xí)慣法之意，但日本《民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣是例外，僅指單純的習(xí)慣。筆者認(rèn)為，各國或地區(qū)《民法典》各部分規(guī)定的“習(xí)慣”作何種解釋，但都不否認(rèn)它們具有法律的效力，是習(xí)慣法。因此，從法律的規(guī)定來看，習(xí)慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規(guī)定的法源宣示性的習(xí)慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規(guī)定的習(xí)慣法。其二，民法典分則部分特別規(guī)定的習(xí)慣法，例如我國臺灣地區(qū)“民法典”第781條、第784條等規(guī)定的習(xí)慣法。

我國沒有制定民法典，目前我國關(guān)于習(xí)慣的立法多散現(xiàn)于單行法之中，且多用交易習(xí)慣一詞代指習(xí)慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣是單純的習(xí)慣，還是習(xí)慣法，學(xué)術(shù)界鮮有討論。筆者認(rèn)為，雖然《合同法》是調(diào)整法律行為的法律，但我國《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣都是習(xí)慣法而不是單純的習(xí)慣，與日本《民法典》第92條的規(guī)定不同。日本《民法典》第92條規(guī)定：“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時，則從其習(xí)慣。”此處的習(xí)慣之所以能夠約束當(dāng)事人的行為，是因為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思，也即當(dāng)事人的意思決定了習(xí)慣的適用而不是來自于法律的授權(quán)援引，正因如此，日本學(xué)術(shù)界認(rèn)為本條規(guī)定的“習(xí)慣”不是習(xí)慣法。按照我國《合同法》第61條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協(xié)議的，可以按照交易習(xí)慣確定。可見，此處的交易習(xí)慣之所以能夠確定合同的內(nèi)容，來源于法律的授權(quán)，與《日本民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣存在天淵之別。所以，它是習(xí)慣法而不是單純的習(xí)慣。我國《合同法》第61條使用的交易習(xí)慣與日本民法該條的規(guī)定最為接近，第61條規(guī)定的交易習(xí)慣尚且屬于習(xí)慣法，我國《合同法》其他地方規(guī)定的交易習(xí)慣遠(yuǎn)比第61條規(guī)定之交易習(xí)慣的強制性更強，更應(yīng)屬于習(xí)慣法。

二、習(xí)慣法應(yīng)具備的要件

習(xí)慣法與習(xí)慣不同，前者來自后者。但是，一項習(xí)慣在具備什么條件下方可轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法呢？對此學(xué)者見解各異。有的學(xué)者認(rèn)為，一項習(xí)慣具備了下列要件即可轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法：

（1）待決事項確無制定法規(guī)定；

（2）要確認(rèn)的習(xí)慣是確實存在的；

（3）該習(xí)慣長期以來被當(dāng)作具有約束力的規(guī)則來遵守；

（4）當(dāng)事人均屬于該習(xí)慣的約束范圍之中，即當(dāng)事人雙方或多方都知道這一習(xí)慣并受習(xí)慣約束；

（5）習(xí)慣必須不與法律的基本原則相抵觸。

有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即該習(xí)慣確實存在與慣行；

（2）須有內(nèi)部要素，即人人須有法律的確信；

（3）須為法律所未規(guī)定之事項；

（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。

有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法以一個實質(zhì)因素和一個心理因素的結(jié)合為前提：

（1）實質(zhì)因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習(xí)慣；

（2）心理要素是人們要依據(jù)一個強制性規(guī)則行事的信念。也有學(xué)者認(rèn)為“認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的，是否普遍認(rèn)為它具有法律的效力。筆者認(rèn)為，一項習(xí)慣能否成為習(xí)慣法，并不在于該習(xí)慣是否歷經(jīng)長久，而主要在于人們是否將該習(xí)慣作為法律來對待。因此，習(xí)慣上升為習(xí)慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習(xí)慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當(dāng)事人必須都受該習(xí)慣的約束，否則，習(xí)慣不足以成為當(dāng)事人之間的法律。最后，習(xí)慣并不一定是法律沒有規(guī)定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規(guī)定，但授權(quán)習(xí)慣法具有修正該規(guī)定的效力。例如，日本《民法典》第219條規(guī)定的“習(xí)慣”具有修正制定法的效力。

三、習(xí)慣法的效力

（一）習(xí)慣法效力的傳統(tǒng)認(rèn)識

習(xí)慣法與制定法孰優(yōu)孰劣，即制定法的效力是否高于習(xí)慣法，曾經(jīng)存在過激烈的爭論。以法學(xué)巨儒薩維尼為代表的歷史法學(xué)派認(rèn)為，從歷史角度觀察，制定法來源于習(xí)慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現(xiàn)，習(xí)慣法是實在法的基礎(chǔ)，習(xí)慣法的效力高于實在法。德國歷史學(xué)家摩塞爾甚至極端地認(rèn)為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據(jù)很少的規(guī)則來實施強制。”因此，這些學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法的效力高于制定法，其本質(zhì)是反對制定法而擁護習(xí)慣法。這種觀點已經(jīng)被各國制定法典的現(xiàn)實擊得粉身碎骨。

從明確規(guī)定習(xí)慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規(guī)定：“法律沒有明確規(guī)定的，適用習(xí)慣法”，也即制定法的效力原則上高于習(xí)慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學(xué)者也多認(rèn)為習(xí)慣法具有補充制定法的效力，具有填補法律漏洞的功能。但也有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法具有與法相同的地位，新的習(xí)慣法可以使老的制定法失效；而習(xí)慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習(xí)慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規(guī)定相抵觸。究其實質(zhì)，這兩種觀點并無實質(zhì)區(qū)別，即都認(rèn)為習(xí)慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補制定法的不足而存在。

（二）習(xí)慣法效力的解析

有的學(xué)者提出了更為可行的觀點，主張“習(xí)慣法的地位根據(jù)領(lǐng)域不同而異。”也即在不同的法律領(lǐng)域，習(xí)慣法的效力不同。筆者認(rèn)為，習(xí)慣法的效力與法律的效力實際上就是習(xí)慣法與法律規(guī)范的效力之比較。法律規(guī)范分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。當(dāng)事人不能約定排除強制性規(guī)范，但是當(dāng)事人可以約定排除任意性規(guī)范。因此，習(xí)慣法的效力是否高于制定法，應(yīng)從這兩個方面分別進行解析。

1．習(xí)慣法與強制性規(guī)范的效力比較

習(xí)慣法與強制性規(guī)范的效力相比，存在二種狀態(tài)：其一，法令明確規(guī)定習(xí)慣法旨在修正強行性規(guī)范，習(xí)慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規(guī)定了水流變更權(quán)，但第3款則規(guī)定：“習(xí)慣另有規(guī)定的，從其習(xí)慣”。其二，法令規(guī)定習(xí)慣法旨在彌補強制性規(guī)范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規(guī)定的，習(xí)慣法具有彌補制定法的功能，此時習(xí)慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”也即習(xí)慣法具有彌補法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．習(xí)慣法與任意性規(guī)范的效力比較

習(xí)慣法與任意性規(guī)范之間的效力孰優(yōu)孰劣也是很值得探討的問題。有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)有任意法與習(xí)慣法存在時，習(xí)慣法實際上就處于優(yōu)先地位。”筆者認(rèn)為，任意性規(guī)范分為兩類：其一，候補性規(guī)范，即當(dāng)事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內(nèi)容的規(guī)范，我國《合同法》第62條的規(guī)定就屬于此類。其二，非候補性任意規(guī)范，即它們雖然是任意性規(guī)定，當(dāng)事人也能約定排除，但如果當(dāng)事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內(nèi)容。我國《合同法》第62條規(guī)定：“依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定合同內(nèi)容的，適用下列規(guī)定。……。”而第61條恰恰確立了交易習(xí)慣具有彌補當(dāng)事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習(xí)慣具有優(yōu)先于第62條的規(guī)定優(yōu)先適用的效力，也即習(xí)慣法的效力優(yōu)于法律規(guī)定的候補性規(guī)范。法律之所以如此規(guī)定，是考慮到人們自發(fā)形成的習(xí)慣法由于更接近社會現(xiàn)實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當(dāng)事人的意思。因此，當(dāng)涉及補充當(dāng)事人意思時，習(xí)慣法優(yōu)先于補充性法律。而習(xí)慣法與非候補性任意規(guī)范的效力孰優(yōu)孰劣應(yīng)參照其與強制性規(guī)范的效力加以確定：如果習(xí)慣法旨在彌補法律規(guī)范的不足，其效力原則上低于非候補性任意規(guī)范；如果法律特別授權(quán)習(xí)慣法旨在修正法律規(guī)范，其效力原則上應(yīng)高于非候補性任意規(guī)范。

（三）習(xí)慣法的舉證責(zé)任

習(xí)慣法存在與否，除主張之當(dāng)事人依法提出證據(jù)外，法院應(yīng)以職權(quán)調(diào)查。筆者認(rèn)為，縱觀各國法典，習(xí)慣法的功能有三：其一，習(xí)慣法能夠修正強制性規(guī)范或非候補性任意規(guī)范。例如，我國臺灣地區(qū)“民法典”第781條的規(guī)定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習(xí)慣者，不在此限。”這里的“特別習(xí)慣”就具有修正強制性規(guī)范的功能。其二，習(xí)慣法能夠彌補強制性規(guī)范或非候補性任意規(guī)范，填補法律漏洞，此以我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條為明證。其三，習(xí)慣法能夠補充當(dāng)事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規(guī)定為例。在習(xí)慣法承擔(dān)修正、彌補強制性規(guī)范或非候補性任意規(guī)范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據(jù)，法院原則上須援引此一習(xí)慣法，而不需要當(dāng)事人提出主張或者證明。但是，如果習(xí)慣旨在確定當(dāng)事人之間法律行為的內(nèi)容，僅能根據(jù)法律行為所產(chǎn)生的后果來約束當(dāng)事人，因此原則上須由訴訟當(dāng)事人主張并證明該習(xí)慣的存在始生其效力。所以，在當(dāng)事人對合同的質(zhì)量、價款或者報酬等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協(xié)議時，如果當(dāng)事人一方主張按照交易習(xí)慣來確定合同的質(zhì)量、價款或者報酬等內(nèi)容時，主張者應(yīng)承但舉證責(zé)任。因此，原則上應(yīng)由法院主動調(diào)查與援引，當(dāng)事人無須承擔(dān)證明該習(xí)慣存在的責(zé)任，但在例外情況下，當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、法律對習(xí)慣法的授權(quán)

法源性意義上的習(xí)慣法原則上不需要法律的確認(rèn)就具有法律的效力，也即法律的確認(rèn)或者授權(quán)不是習(xí)慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習(xí)慣法的適用作了規(guī)定。這些規(guī)定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規(guī)定，即“法律所未規(guī)定的，以習(xí)慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現(xiàn)著習(xí)慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習(xí)慣法彌補制定法的功能作了延伸，使習(xí)慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規(guī)定與將習(xí)慣法直接上升為法律并不相同：習(xí)慣法的內(nèi)容一旦經(jīng)確認(rèn)而成為現(xiàn)行法的一部分，即成為法律規(guī)范，就不再是習(xí)慣法，屬于立法問題；而在法律授權(quán)援引習(xí)慣法時，法律沒有規(guī)定習(xí)慣法的具體內(nèi)容而僅僅是“援引”，屬于授權(quán)問題。所以，法律對習(xí)慣法的授權(quán)與習(xí)慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學(xué)者認(rèn)為，法律對習(xí)慣法的授權(quán)可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習(xí)慣法的授權(quán)包括直接授權(quán)與間接授權(quán)。

（一）法律對習(xí)慣的直接授權(quán)

法律對習(xí)慣的直接授權(quán)包括明示的授權(quán)和暗含的授權(quán)。明示的授權(quán)是指在法律中，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)援引習(xí)慣法，各國民法典有很多這種“援引習(xí)慣法的授權(quán)”。例如，日本《民法典》第269條第2款規(guī)定：“有與前款豎規(guī)定不同的習(xí)慣時，從其習(xí)慣。”法國《民法典》第663條等也有類似規(guī)定。所有這些“習(xí)慣法”都具有法律授予的權(quán)威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。

法國學(xué)者J．CARBONNIER認(rèn)為：“法律對習(xí)慣法暗含的授權(quán)是指習(xí)慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習(xí)慣法。那些與善良風(fēng)俗有關(guān)的法典條文，以及規(guī)定負(fù)責(zé)保管或者管理他人財產(chǎn)的人，必須像個好當(dāng)家地那樣，也就是謹(jǐn)慎穩(wěn)妥地行事的條文的適用，尤其如此。”有的學(xué)者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風(fēng)俗、好當(dāng)家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎(chǔ)。……，承認(rèn)法律對習(xí)慣法暗含的授權(quán)，會導(dǎo)致剝奪習(xí)慣法規(guī)則的主要特征……。”筆者認(rèn)為，諸如善良風(fēng)俗、好當(dāng)家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應(yīng)從道德的角度對善良風(fēng)俗等諸如此類的含有道德因素的概念進行分析。習(xí)慣不能違背善良風(fēng)俗等民法的基本原則是其成為習(xí)慣法的條件之一，所以習(xí)慣法也受到道德因素的控制，也即習(xí)慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風(fēng)俗等道德性較濃的概念時不能不受習(xí)慣法的影響，習(xí)慣法已被法律暗示于這些概念之中。

（二）法律對習(xí)慣的間接授權(quán)

法律對習(xí)慣的間接授權(quán)是指法律對習(xí)慣法的授權(quán)僅僅是間接的，也即當(dāng)事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權(quán)才發(fā)生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規(guī)定參考交易習(xí)慣。在這種情況下，交易習(xí)慣是作為補充或者解釋當(dāng)事人意思而出現(xiàn)的，就是法律對習(xí)慣的間接授權(quán)。

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