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篇(1)

是制定物權法還是制定財產(chǎn)法？我國法學界存有爭議。民法學界多主張制定物權法，現(xiàn)有的三部物權法建議稿/征求意見稿[1]取物權法的，反映了民法學界多數(shù)學者的主張。然而，這種立法思路受到另外一些學者的批評。有學者認為，從德國、日本引進“物權”的概念，是“見物不見人”，看不到規(guī)范的實質是人與人的關系；而財產(chǎn)則是指人與人之間的一種關系，因此主張制定財產(chǎn)法而不是物權法。[2]

這是事關我國民事立法的重大理論和政策，直接關系到對現(xiàn)有三部物權法建議稿的取舍，引起了學界的關注。[3]筆者擬就這一問題，談兩點看法。

第一，關于物權法規(guī)范的對象是人與物的關系還是人與人之間關系的問題。主張制定財產(chǎn)法而不是物權法的學者批評說，“物權法”開宗明義須界定什么是“物”，我國民法學界一些論著把財產(chǎn)法規(guī)范的關系歸納為“人與物之間的關系”，是“見物不見人”，而“財產(chǎn)”則是指人與人的關系。[4]不贊同這種看法的學者則大量引用我國學者出版的民法教材或論著關于民法調整對象的表述，指出我國民法學界歷來主張“對人關系說”而不是“對物關系說”，將“對物關系說”栽到民法學者頭上并進行批判，是難以令人信服的。[5]上述爭論使筆者聯(lián)想起80年代初初學民法時的情景。當時的民法學教材關于民法學的許多理論問題的探討有一個習慣，總是將學者所主張的觀點放到與“資產(chǎn)階級”的學術觀點對立的地位上來討論，以示與“資產(chǎn)階級”的學術觀點的區(qū)別，同時也表明了對“資產(chǎn)階級”學術觀點的批判態(tài)度，劃清階級界限。關于調整對象與法律關系的本質的問題，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在談到法律關系的本質時指出：“民事法律關系是關系，它所體現(xiàn)的是人與人的關系。而有些資產(chǎn)階級學者常常把某些民事法律關系說成為人和物的關系，譬如他們把所有權關系簡單地歸結為人對物的支配關系。其實，所有權關系本來是因物質資料的占有而發(fā)生的人與人之間的關系。”[6]這種說法同樣見諸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看來，把“對物關系說”“栽到”資產(chǎn)階級學者的頭上，也是“難以令人信服”的。[8]這反映了上個世紀80年代初學術界特有的思維方式，有著的局限性。在80年代前期，雖然物權法的理論薄弱，學者沒有直接提出物權法的對象問題，但是關于民事法律關系本質的認識并不是含糊的，民法學界對“對物關系說”的批判，實際上所解決的就是我們今天所談到的物權法的對象問題。因此，筆者認為，80年代初民法學界關于法律關系本質的學說，基本上回答了今天學界關于物權法對象的爭論問題，即物權法調整的對象既不能認為是人與物的關系，也不能簡單地說是人與人的關系，而是基于對物的占有（即對物的支配）而發(fā)生的人與人之間的關系。在這里，人對物的支配是物權存在的基礎和前提，沒有人對物的支配，不會形成物權關系，但物權關系并不是人對物的關系，而是人與人的關系，即支配者與非支配者的關系，也就是特定的物權人與非特定的第三人的關系。今天，我國物權法理論研究有了很大的進步，取得非常顯著的成果，然而關于物權的定義與80年代初關于法律關系性質的認識，并無二致。何謂物權，物權是人對物直接支配并排除他人干涉的權利。[9]人對物的支配是前提，排除他人干涉是法律本質，所體現(xiàn)的是人與人的關系。

第二，關于財產(chǎn)法與物權法的關系問題。主張制定財產(chǎn)法而不是物權法的學者除了認為“物”或“物權”使人“見物不見人”外，再就是認為“物”是一個缺乏彈性和延伸性的概念，“物”或“物權”并不能容納以知識產(chǎn)權為代表的無形財產(chǎn)，“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)權”的概念完全能夠包括無形財產(chǎn)和服務的；并且認為“物”在財產(chǎn)中的比重已經(jīng)很小，無形財產(chǎn)和無形服務越來越與有形的“物”分庭抗禮，[10]自20世紀80年代開始，知識產(chǎn)權在整個財產(chǎn)中的地位已經(jīng)“從附屬向主導轉化”。[11]如果以“物權”為起點立法，就會造成調整社會財富關系的基本法律制度將社會財富的主要部分排除在外的結果，這種結果是完全不能接受的。[12]上述看法中，認為“物”或“物權”的概念不能包容知識產(chǎn)權等無形財產(chǎn)是對的，但是認為不制定財產(chǎn)法就是將知識產(chǎn)權等財產(chǎn)排除在基本法律制度之外，卻有失偏頗。從社會史來看，財產(chǎn)的形式是隨著社會的發(fā)展而日趨多樣化的。以有形財物為基礎的財產(chǎn)是人類社會最初的財產(chǎn)形式，隨著公司的出現(xiàn)產(chǎn)生了股權、股票以及商號這樣的財產(chǎn)形式，1624年英國頒布專利法以后，專利、商標、著作等逐漸成為又一類財產(chǎn)的形式。但是，不同形式的財產(chǎn)，在財產(chǎn)的屬性、權利的變動（取得、變更、消滅）、效力范圍以及法律規(guī)范方面，有著很大的區(qū)別。有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)之間存有巨大的區(qū)別，即使同屬無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權與股權、商號之間，同屬知識產(chǎn)權的專利權、商標權、著作權、非專利技術之間，還有股權與商號之間，也存在法律規(guī)范上的巨大區(qū)別。正是由于不同形式的財產(chǎn)之間存在如此大的區(qū)別，因此無論是大陸法系還是英美法系國家，都不存在將各種不同形式的財產(chǎn)融為一體，由一部法律統(tǒng)攬起來的先例。例如，在大陸法系國家，關于有形財產(chǎn)，主要由民法物權編加以規(guī)定；關于股權、股票，則由公司法規(guī)定；關于專利、商標、著作，則分別制定單行法加以規(guī)定；關于商號，則納入商法或由民法加以規(guī)范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法納入民法典）、荷蘭民法典（把智力成果權納入民法典），也不能做到將所有財產(chǎn)形式都融入一部法律。在英美法系國家，私法的淵源主要是判例，涉及股權、專利、商標、著作等多以單行法規(guī)范，更不存在一部包容各種形式財產(chǎn)的財產(chǎn)法存在。因此，試圖在我國制定一部包容所有形式的財產(chǎn)在內的所謂“財產(chǎn)法”，是很不實際的想法。就我國當前的物權立法而言，筆者也不認為物權法是一部能夠包容動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權、股權、商號等形式的財產(chǎn)在內的法律，它只是規(guī)范基于對有形財產(chǎn)的占有而形成的各種財產(chǎn)關系的一部法律。而且，制定這樣一部法律也是必須的。因為在我國現(xiàn)行的財產(chǎn)立法中，關于知識產(chǎn)權已經(jīng)有三部法律分別規(guī)范專利權、商標權和著作權，關于股權、股票則有公司法和證券法規(guī)范，但在有形財產(chǎn)的立法方面則基本上是一個空白。當前的物權立法主要是要彌補財產(chǎn)立法的這一空白，完善我國的民商法。當然，無論是從物權法的法律機理對于其他形式的財產(chǎn)法律制度的，還是從有形財產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)在社會財富中所處的特殊地位，物權法都是一個社會財產(chǎn)法律制度中最為基本的制度。從這一角度看，當前制定物權法的意義則尤為重大。

因此，采取物權法的思路，而非財產(chǎn)法的思路，是可以成立的，應當堅持。

篇(2)

 

關鍵詞：夫妻財產(chǎn)制度 公法  私法  社會法  意思自治

夫妻財產(chǎn)制度作為一種法律制度，其性質討論意義重大。根據(jù)現(xiàn)有法學理論和司法實踐，不同性質的法律制度在調整社會關系類型、調整的方法、甚至價值體系上等均有不同。目前關于夫妻財產(chǎn)制度的性質研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財產(chǎn)制度的研究及在立法上的深化，在制度設計8寸欠缺邏輯的嚴密性也不合實際。

一、現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制度性質學說的檢討

普遍觀點認為，夫妻財產(chǎn)制度是民法的一部分，當屬于私法的范疇，其立論的依據(jù)便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。夫妻財產(chǎn)制度調整平等的民事主體——夫與妻的人身關系和財產(chǎn)關系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財產(chǎn)制度的性質是私法。

第二種觀點認為，夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與私法之間，其較有代表性的就是臺灣的林秀雄教授，認為：“夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)律夫妻財產(chǎn)關系的法律，從規(guī)律夫妻關系之觀之，理應屬于身份法之范圍，但從規(guī)律財產(chǎn)關系之觀點，又脫不了財產(chǎn)法之性質。從規(guī)律身份關系的角度來說，屬于社會法，而從規(guī)律財產(chǎn)關系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與市民法之間。

第三種觀點認為，夫妻財產(chǎn)制度是社會法。其較有代表性的是臺灣的劉得寬教授，認為：家庭法雖然被列入民法中，其本質并非民法，因民法為商品交換關系，&D排斥他人追求自己之利益之對立關系，以利益社會關系為規(guī)律對象，具有財產(chǎn)性格；家庭法以規(guī)律家屬共同生活關系，即使有一碗飯，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同關系，即以共同社會關系為規(guī)律對象，行為規(guī)范之性格較強”，應屬于社會法。上述三種觀點頗有道理，亦比較典型，但仍有相當值得檢t寸之處。

第一種觀點的推理邏輯如下：民法調整平等的民事主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系，那么所有的平等民事主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系應當由民法來調整。這顯然是站不住腳的，民法通則第二條只是規(guī)定民法調整的社會關系限于平等的民事主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，而非所有的平等的民事主體之間的社會關系均由民法來調整。否貝u我們要勞動法，不正當競爭法何用難道其也能納入民法之中嗎第二種觀點的邏輯推理關系如下：第一，調整財產(chǎn)的法律為財產(chǎn)法，而財產(chǎn)法屬于私法，即調整財產(chǎn)關系的法律為私法。第二，調整夫妻關系的法律屬于身份法，身份法屬于社會法的性質，因此調整夫妻身份關系的法律為社會法。故夫妻財產(chǎn)制度兼具私法和社會法的屬性。根據(jù)此推理過程，可以得出法律性質的判斷依據(jù)是調整的社會關系的客體是財產(chǎn)關系還是身份關系。人類社會本身僅由財產(chǎn)關系和身份關系建立起來的，那么財產(chǎn)關系和身份關系均由私法和社會法調整了，那么刑法、行政法又調到十么呢?稅法調整財產(chǎn)關系，那么稅法是私法嗎?

第三種觀點的立論依據(jù)以調整的社會關系主體的利益是否對立為法律性質的評價標準，即調整利益共同關系之法律為社會法，而調整利益沖突雙方關系之法律為私法。此標準值得商榷。其一，一般認為合伙當事人對外被認為是利益的共同體，非對立體；對內則利益同樣又是相沖突的，是利益對立體，其到底性質如何呢?社會法還是私法?而一般民法理論及實踐認為，調整合伙關系的法德一般為民法，即私法。其二，利益是否沖突是個相對的范疇，其劃分相當難。以社會主義的價值觀，即我為人人，人人為我，個人利益和社會利益的統(tǒng)一為前提，如果在上述評價體系之下，社會主義法豈不都是社會法。另外在社會資源匱乏的時代，社會總體資源是有限的，一個人享用到的資源多了，其他人享用到的資源就少了，因此歸根結底利益仍然是沖突的，從這個意義上來說，其利益是沖突的，那么就應該屬于私法的范疇。、因此，上述分類標準依據(jù)不明確，且難以執(zhí)行，故不可取。

二、對夫妻財產(chǎn)制度法律性質劃分標準的探討

上述判斷法律性質的依據(jù)和標準均有欠缺，那么到底是什么應當成為判斷標準呢對一個具體法律制度的性質而言，我們還得從法律公法和私法的劃分標準來看。在傳統(tǒng)的公私法劃分標準上存有如下幾種學說：

利益說。利益說在羅馬法中就已有人提及，_3根據(jù)此說，判斷一項法律關系或一條法律規(guī)范是屬于公法還是私法，應以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。然而在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往是不能相分離的。事實上，法律本身是一種審慎的建榪，試圖在公共利益和私人利益，私人和私人之間達到利益的平衡。韋伯認為，在古代國家權力不受約束的羅馬帝國和中世紀B寸期，公益和私益也許可以表達統(tǒng)治者與人民的利益對立。但是在國家行為也受法律約束的情況下，公益和私益的戈分就失去了意義。L5

隸屬說。隸屬說認為，公法的根本特征在于調整隸屬關系，而私法的根本特征則在于調整平等的關系。公法中也存在平等關系，如兩個州之間的關系。另外上面已經(jīng)陳述了，平等關系均非完全由私法來調整。隸屬說之缺陷亦為明顯。

主體說。根據(jù)此說，如果某個公權載體正是以公權載體的身份參與法律關系，則存在公法關系。問題在于什么時候，主體行使的是公權，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與的法律關系的?此說進入了概念循環(huán)之中而不能自拔，并不能解決實質性的問題。形式說。公私法的劃分乃基于法律的形式不同而已。許多學者注意到公私法的劃分實際上也是基于法律形式和法律特點上的不同而作出的一種分類，如德國的法學家拉德布魯赫認為：。公法和私法，物法和人法，這些法律制度基本區(qū)分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法與民法的區(qū)分是基于程序規(guī)則和調整手段不同而建立的。行政法與民法的區(qū)別則建立于兩者調整的社會關系主體和規(guī)則不同這一前提之上，而這均有歸于法律形式上的不同。公私法的劃分若僅此而已，劃分亦無多大意義。

篇(3)

 

1.形成權的含義

 

所謂形成權，是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發(fā)生變化的權利。形成權是我國民法上的一個概念。德國著名學者埃米爾.澤克爾(EmilSeckel)在其名著《民法上的形成權》一書，以其創(chuàng)造性的文字第一次提出了形成權概念。概念并非是僵化的，空洞而抽象的，其實“概念才是一切生命的原則”。形成權與請求權、支配權、抗辯權一同占據(jù)民法中重要地位。

 

2.形成權的特點

 

形成權具有以下特點：①形成權的行使表現(xiàn)為單方行為;②單方意思表示一經(jīng)到達對方即為生效(是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤銷);③效力的產(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為，按一方意志即可形成法律關系;④形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓;⑤形成權的存在有一定的除斥期間，形成權不得附條件和期限(《合同法》第95條)。

 

二、形成權的起源與現(xiàn)狀

 

1.形成權的歷史起源

 

在十九世紀末二十世紀初，德國法學家在進行實體法與訴訟法體系的劃分中，發(fā)現(xiàn)有一些訴訟形式，諸如撤銷婚姻之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、撤銷詐害行為之訴等，當事人就其法律關系雖不可自由處分，卻可自由向法院提出請求，由法院判決后生效。此種訴訟形式，在實體法上的依據(jù)何在?對此，法學家用既存的權利體系中的權利很難去解釋這些問題，無法從既存的權利體系中找到一個合理的支點，以支撐該權利的主張。

 

因為它既非請求權，也非支配權，更非抗辯權，而在訴訟法上卻有因其而產(chǎn)生的訴權，并能由此而發(fā)生法律效力。基于對此現(xiàn)象的發(fā)現(xiàn)，德國法學家開始從實體法上尋找理論依據(jù)。最終，由德國法學家澤克爾于1903年以其獨特睿智創(chuàng)造性的概括為“形成權”。從此，形成權誕生了。隨著形成權的重要性與日俱增，它的地位正逐漸上升。

 

2.形成權的現(xiàn)狀

 

形成權是學理上的概念，在我國現(xiàn)行《中華人民共和國民法通則》中并無形成權的字眼，只是以撤銷權、解除權、追認權等多種權利的形式進行規(guī)定，多數(shù)在現(xiàn)行的《合同法》中具體規(guī)定。由于形成權的行使對雙方當事人的權利和義務都影響極大，司法實踐中因撤銷權、解除權等權利發(fā)生爭議而尋求法律救濟的案件時有發(fā)生。因此形成權的地位日益顯著。

 

3.形成權地位之意義

 

由于社會的需求是多種多樣的，人們對各種權利的使用也有輕重緩急之分，形成權、請求權、支配權等權利在立法、司法中的地位均不同。立法者在立法時分析當時各種各樣的因素之后，根據(jù)立法價值取向決定哪些權利應給予優(yōu)先的保護，哪些可以兼顧，哪些應予限制。從我國的情形來看，形成權的重要性正不斷上升。撤銷權、解除權、變更權、追認權等權利發(fā)生爭議的案件越來越多，涉案的標的越來越大，案件的復雜程度也與日劇升。

 

但是，在我國《民法通則》中規(guī)定的形成權方面的內容卻過于簡單，《合同法》也基本上只是一部債權，我們很難從中對形成權做出系統(tǒng)的整理。所以說形成權的規(guī)范問題尚待與未來民法典細化。由此可見，我國形成權地位尚低，沒有得到立法者、司法者等一些相關人員的重視。

 

學理上關于形成權是否應作為一種獨立的權利，仍存在否對的聲音。對于形成權與其他民事權利如請求權的關系也存在很大的爭議。這也是各國立法通見的。形成權自1903年由澤克爾提出以來，已近百年，但形成權在各國的立法僅有零星的規(guī)定。

 

筆者認為，形成權發(fā)展慢最重要的原因就在于認為形成權地位低，不重視，缺乏研究。對比請求權，我們很容易看出它在各國民法典中都有較高的地位，均有案可稽。更有甚者，一些權利雖然公認為是形成權，卻冠以請求權的名稱，如租金升降請求權，共有物分割請求權等。

 

三、種類財產(chǎn)權上形成權

 

(1)債權性形成權，包括追認權、買回權、選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權等。

 

(2)物權性形成權，包括物權的拋棄、典物的回贖權等。

 

(3)身份法上形成權。包括：a.純粹身份法上的形成權，包括婚姻撤銷權、請求離婚權、監(jiān)護資格辭去權、遺囑撤銷權等。b.身份財產(chǎn)上的形成權，包括繼承人/受遺贈人對繼承權/受遺贈權的拋棄等。

 

(4)程序上形成權。以是否需要經(jīng)過法律程序確認為標準，可以將形成權分為單純形成權和形成訴權。單純形成權是指行使認將意思表示通知相對人即可產(chǎn)生法律關系變動效力的形成權。形成訴權是指法律關系的變動須經(jīng)法院或者仲裁機構根據(jù)相應的法律程序進行判決、認可。法律將利害關系重大者定為形成訴權。

 

(5)法定與意定形成權。從法定和意定的角度，可以將形成權分為法定形成權和意定形成權。法定形成權是指依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的形成權，只要法律事實就成的情況下即可行使。意定形成權是指雙方當事人的意思表示達成一致，成就約定內容時即可行使的形成權。意定形成權除合意創(chuàng)設的形式外還包括一方單方創(chuàng)設的例如承諾權。

 

形成權可以以默示的方式行使。形成權的類型化形成權之類型從不同角度觀察有多種分類，作一分析：其一，法定形成權和約定形成權。這是依據(jù)形成權的產(chǎn)生原因而作的分類。法定形成權指基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的形成權，可以說，民法上的大多數(shù)形成權屬于此類。約定形成權指基于當事人雙方的約定而產(chǎn)生的形成權，如合同解除權。

 

約定解除權基于私法自治可有較大自由空間。其二，產(chǎn)生法律關系形成權、變更法律關系形成權和消滅法律關系形成權。這是根據(jù)形成權行使效力而作的分類。產(chǎn)生法律關系形成權，又叫積極形成權，如法定人的追認權。也有學者認為取得無主物也屬于此類。筆者認為，取得無主物的行為為事實行為，而形成權之行使屬于法律行為，故取得無主物的行為主體雖為無民事行為能力人也可以，但作為形成權的主體則必須具備完全行為能力。

 

變更法律關系形成權，如選擇之債請求權。消滅法律關系形成權，又叫消極形成權，如撤銷權。其三，財產(chǎn)法上形成權和身份法上形成權。這是依形成權的內容或法律規(guī)范所作的分類。財產(chǎn)法上形成權包括債權性形成權和物權性形成權。

 

前者如撤銷權、追認權、解除權、抵銷權等，后者如物權拋棄、典物回贖權等。身份法上形成權也包括兩類：一類是身份財產(chǎn)性形成權，如遺產(chǎn)分割權等;另一類是準身份形成權，如離婚形成權、婚生子女否認權、撤銷收養(yǎng)與終止收養(yǎng)權等。其四，單獨形成權與形成訴權。這是依據(jù)形成權行使方式所作的分類。單獨形成權指權利人的意思表示于相對人了解或到達相對人時發(fā)生效力，大多數(shù)形成權屬于這種類型。形成訴權指權利人須提起訴訟由法院作出形成判決而創(chuàng)設形成權的效力。

 

如臺灣地區(qū)民法中的暴利行為的減輕給付，否認子女之訴;大陸民法中的受欺詐，脅迫行為的撤銷之訴。其五，直接形成權與間接形成權。這種分類與單獨形成權、形成訴權在實質上是一致的。直接形成權，亦即權利人可自行創(chuàng)設(權利的設定、移轉、終止、內容變更及負擔)的形成權;間接形成權，亦即透過法院創(chuàng)設的形成權，如離婚等。

篇(4)

[關鍵詞]羅馬物權法，日爾曼財產(chǎn)法，差異

伴隨著物權法制定工作的推進，民法學界對相關的逐步走向深入。從宏觀上對當今世界兩大主要法系財產(chǎn)法及其源頭古羅馬物權法和日爾曼財產(chǎn)法進行比較研究也越來越引起學者們的重視，并得出了一些為理論界所普遍接受的結論。[①]本文對其中的一些“通說定論”進行了整理，并提出質疑，作了澄清。最后，得出了一點小小的結論。

一、 絕對所有權與相對所有權

許多學者都認為，“兩大法系財產(chǎn)法的主要區(qū)別在于是否存在絕對所有權”。[1]在他們看來，古羅馬是以農(nóng)業(yè)為基礎的社會，作為支柱的生產(chǎn)資料主要是土地等不動產(chǎn)，這決定了必須對土地的占有加以保護。同時，土地的不可替代性和不可再生性使對土地處分權的保護成為羅馬私法的核心使命。因而土地和動產(chǎn)的個人所有權在古羅馬獲得了絕對所有權的地位。而早期日爾曼法是在商品經(jīng)濟不發(fā)達的條件下，在村落共同體對土地進行團體占有的基礎上而成。[1] 日爾曼物權法的各種觀念和制度都以具體的事實為出發(fā)點，并基于物資利用的種種形態(tài)來規(guī)定各種權利。這一法律體系沒有嚴格的所有權概念，各種物權均為具體的相對的，[2]（P 293） 并存于同一塊土地上的“高級所有權”和“低級所有權”即所謂“雙重所有權”為相對所有權最有力的例證和說明。

應該承認這樣一個結論：兩大法系的所有權觀念及物權體系均直接源于不動產(chǎn)制度，不動產(chǎn)法為兩大法系的核心。[3] 因此，探討兩大法系物權法的差異也應該圍繞不動產(chǎn)法展開。上文的持論者在論述中都堅持了這一點，但論證和結論均站不住腳。

土地等不動產(chǎn)是人類生存和發(fā)展的基礎，在任何社會任何國家均具有亙古不變的重要性。土地所有權制度直接決定一個社會本質的社會關系，其變化決定著社會最基本的財產(chǎn)關系性質的變革。[3] 正因為如此，不但古羅馬和古日爾曼財產(chǎn)法，就是當今世界各國的法律，其重點和差異均集中在土地法，有關動產(chǎn)的法律則大同小異。所以，以土地在古羅馬社會經(jīng)濟支柱的地位來論證羅馬法絕對所有權觀念的產(chǎn)生毫無說服力。

根據(jù)學者的研究成果，古代各民族的一切所有權制度大都始于財產(chǎn)的共有，[3] 梅因認為古代重要財產(chǎn)是屬于按照宗法模型組成的較大的社會共同共有。[4] （P155）土地共有則更是古代社會的共同特征，古羅馬和古日爾曼也不例外。但為什么村落共同體對土地的團體占有促成了日爾曼相對所有權的產(chǎn)生，而羅馬法卻另辟蹊徑，發(fā)展了絕對所有權的觀念和制度呢？

實際上，不管是羅馬法還是日爾曼法，撇開不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分而籠統(tǒng)地討論絕對所有權或者相對所有權都是不合適的，不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法在大陸法系物權法里是兩套差別很大的制度，而日爾曼財產(chǎn)法對不動產(chǎn)和動產(chǎn)分別適用截然不同的兩種規(guī)則。[3] 即使是羅馬法，絕對所有權也只存在于動產(chǎn)，而在日爾曼法中，“實物動產(chǎn)法排斥了地產(chǎn)原則，而采用了一種絕對所有權理論，”[3] 兩大法系的動產(chǎn)所有權都可以說是絕對的。但“嚴格講來，不動產(chǎn)絕對所有權自始并不存在”，“不動產(chǎn)所有權具有天然的相對性”。[3] 早期的羅馬法便存在對土地所有權的諸種限制，如法律規(guī)定為保護社會公共利益和保護相鄰土地利益而對土地所有人設置一定義務。高揚“所有權神圣”旗幟的法國民法典對于不動產(chǎn)所有權的行使仍進行了諸多限制。其后的大陸法系立法也無一例外。此外，主要針對不動產(chǎn)發(fā)展起來的用益物權制度也是對土地所有權的限制。日爾曼法中的不動產(chǎn)所有權為相對所有權，更是不證自明。因此，“迄今實用的一個根本命題是，沒有絕對意義上的土地所有權，只有絕對意義上的動產(chǎn)所有權。”[5] 這一命題對兩大法系同樣適用。

綜上所述，認為兩大法系財產(chǎn)法的主要區(qū)別在于是否存在絕對所有權的觀點是膚淺的，停留在表面的。以絕對所有權和相對所有權來區(qū)分動產(chǎn)法和不動產(chǎn)法倒不失深刻。

二 、“以所有為中心”與“以利用為中心”

根據(jù)一些研究者的結論，羅馬物權法與日爾曼財產(chǎn)法的另一個主要區(qū)別是，羅馬物權法以所有為中心，日爾曼財產(chǎn)法以利用為中心，日爾曼法比羅馬法更注重物的利用。[6] 他們認為，在羅馬法上，所有權為抽象的支配的權利，對物的利用乃是抽象的支配的作用。對所有權即財產(chǎn)歸屬的界定，是一切法律關系的前提。他物權人作為利用人，其權利無論多么寬泛，總是受所有人意志的制約。整個羅馬物權法從抽象的所有權概念出發(fā)，進而最終回到所有權，他物權不過是作為所有權的部分權能而存在。所有權居于中心和基礎的地位，各種利用權則處于依附地位。[7] 日爾曼財產(chǎn)法的各種觀念和制度都以具體的事實關系為出發(fā)點，并基于物資利用的種種形態(tài)來規(guī)定各種權利。法律對這些財產(chǎn)權利均給予平等的保護。[1]

在人類發(fā)展史上，物的利用觀念的出現(xiàn)遠遠早于物的所有，甚至可以說，物的利用與人類同始終，因為利用物是人類生存和繁衍的前提，而所有觀念則只是在生產(chǎn)力有了一定發(fā)展，出現(xiàn)剩余產(chǎn)品和私有制之后才出現(xiàn)在人類的字典里的。羅馬物權法產(chǎn)生和發(fā)展的過程也印證了這一點。在羅馬法的演變中，并不象有的學者所認為的，先有了所有權的界定，才依次產(chǎn)生各種他物權，而是相反。根據(jù)羅馬法研究者的成果，正是由于地役權和用益物權的產(chǎn)生，才有了從法律上界定土地所有人地位的需要，所有權才由此產(chǎn)生。所有權概念出現(xiàn)以后，又進一步促進了他物權制度的發(fā)展和完善。[8]因此， 從某種意義上說，所有權的目的之一就在于界定物的利用過程中所有人與他物權人之間的利益關系，以促進物的充分利用。而且，從本來意義上來講，羅馬法所有權的本質就是為了確保權利人對外界物資的利用，所有與利用具有同一性。[9]（P217）在羅馬法發(fā)展演變的千年歷史里，由于生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，物的利用與占有是緊密聯(lián)系在一起的，羅馬法中的取得時效制度、各種占有訴權都是通過對占有人的保護而達到促進物的利用和維護社會和平的目的的。以集羅馬法及其法律文化之大成的《民法大全》為例，其中“沒有一章專門論述所有權，也沒有關于它的定義”，但它規(guī)定了一系列的他物權，這些他物權的“名字已在漫長的歲月中被確定”。 [10]（P1-2）因此，沒有理由認為《民法大全》是以所有為中心的。《民法大全》的繼承者大陸法系各國民法典都以超出所有權的篇幅規(guī)定了各種他物權和占有制度，其中一些他物權，如用益權，幾乎包含了所有權的全部權能，并使得所有權淪為虛有權；同時，“占有人于占有物上行使的權利，推定為適法的權利。”（日本民法典第188條）占有人的利用權受到充分的重視。由此可見，在羅馬法中，占有制度和他物權先于所有權出現(xiàn)，且他物權是整個物權制度中的重中之重，占有制度和他物權，特別是其中的用益物權，以解決物尤其是土地的利用為目的，因此，指責羅馬物權法重所有輕利用是沒有充足理由的。

早期日爾曼法是在商品經(jīng)濟極不發(fā)達的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展起來的，其財產(chǎn)法的主體土地法不僅僅是一種財產(chǎn)法，而且是其制度、家族制度和人身依附關系的反映，是公法與私法的混合體，是整個封建制度的縮影。“基于封建人身依附關系和等級制度，土地權利體現(xiàn)為一種金字塔結構，名目繁多的保有地和地產(chǎn)權使土地上的權利義務關系異常復雜。”[3] 這種包含著政治上統(tǒng)治與被統(tǒng)治、經(jīng)濟上剝削與被剝削以及人身上依附與被依附關系等多方面不平等因素的土地權利之間不可能是平等的。在這種制度下，所謂的利用人佃農(nóng)和附庸連獨立的人格都談不上，又怎能妄言對利用的重視呢？因此，說日爾曼物權法以利用為中心只能是毫無根據(jù)的附會。正如學者所指出的，日爾曼人土地之上的多重產(chǎn)權絕不是什么先進的產(chǎn)權制度，而是封建專制思想的反映。[6]

篇(5)

（一）財產(chǎn)權總則與民法總則

財產(chǎn)權總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產(chǎn)權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產(chǎn)權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內容原本就沒有普適性和統(tǒng)領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉變。傳統(tǒng)民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現(xiàn)了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規(guī)定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：

第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規(guī)定，那么在專門的篇章結構中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個統(tǒng)率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規(guī)定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財產(chǎn)權總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內容時，是否還應規(guī)定財產(chǎn)權總則、人身權總則？

闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財產(chǎn)權總則的功能。現(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對存在于民法各領域內的相關制度進行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規(guī)定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產(chǎn)權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關系的規(guī)定。財產(chǎn)權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統(tǒng)財產(chǎn)關系及財產(chǎn)權利分散化的克服，是擴大民法典財產(chǎn)關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產(chǎn)權總則只對財產(chǎn)性的民事權利具有統(tǒng)領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設立權利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設立中間層次的財產(chǎn)權總則可以有效地實現(xiàn)一般性和多樣性的整合。現(xiàn)代社會中的一些財產(chǎn)形式（如無形財產(chǎn)等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產(chǎn)權總則，既彌補了總則權利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財產(chǎn)關系、擴大民法典適用范圍和統(tǒng)領作用的功能。

至于對于人身關系，是否可以比照財產(chǎn)權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產(chǎn)關系不同，財產(chǎn)關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設下統(tǒng)一起來相關的。在財產(chǎn)主體被同等對待的情形下，財產(chǎn)權總則可以集中對財產(chǎn)權利形態(tài)從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產(chǎn)權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對表現(xiàn)為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。

因此，民法總則和財產(chǎn)權總則在當代都只能是立法技術化的表現(xiàn)形式，財產(chǎn)權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

（二）財產(chǎn)權總則的內容與立法模式

財產(chǎn)權總則的內容與設計也是一個具有挑戰(zhàn)性的問題。財產(chǎn)權總則針對的是平等主體財產(chǎn)關系的一般內容，對財產(chǎn)權各編起著一個一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產(chǎn)關系的規(guī)則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產(chǎn)權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產(chǎn)）權利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產(chǎn)權’的含義，在法學和經(jīng)濟學的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產(chǎn)權總則上無法真正彌合。

在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產(chǎn)概念的適當擴展去統(tǒng)領民法財產(chǎn)權、商法財產(chǎn)權和其他無形財產(chǎn)權的努力是徒勞的。民法上的財產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會財產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產(chǎn)體系。而知識產(chǎn)權和商事財產(chǎn)權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產(chǎn)關系的，所以在對財產(chǎn)的界定的概念基點上，民法、商法和知識產(chǎn)權法的底蘊大相徑庭。由此，財產(chǎn)權總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財產(chǎn)及財產(chǎn)權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規(guī)定。

目前在國內理論界存有以“財產(chǎn)法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現(xiàn)對所有財產(chǎn)關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產(chǎn)權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調整無形財產(chǎn)，缺乏技術上和規(guī)則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關系和知識產(chǎn)權法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統(tǒng)民法固有概念相關聯(lián)的規(guī)范進行整理，故應保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應過多強調概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權總則的設定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權總則，而是在完整保留物權和債權規(guī)范前提下，為知識產(chǎn)權、商事財產(chǎn)權等在財產(chǎn)權總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權、商事財產(chǎn)權和其他無形財產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產(chǎn)權法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權總則既一如既往地統(tǒng)領了傳統(tǒng)民法領域的物法和債法，同時也統(tǒng)領了游離在法典之外的知識產(chǎn)權法、商法和民事單行法的相關規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權的專門規(guī)定。

但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)權制度帶有深厚的“財產(chǎn)物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產(chǎn)關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產(chǎn)和無形財產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權利形式的規(guī)范特質，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產(chǎn)關系（包括知識產(chǎn)權、商事權利和其他無形財產(chǎn)權等）都被納入民法典，進行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產(chǎn)權，這樣構成法典有機體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財產(chǎn)權，將面臨全面解體的危險。

（三）財產(chǎn)權總則的具體設計

對于財產(chǎn)權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：

第一編  總則

第二編  財產(chǎn)與財產(chǎn)權（財產(chǎn)權總則）

第一章  財產(chǎn)及其分類

第二章  財產(chǎn)權及其保護與限制

第三章  物權一般規(guī)則（效力與變動）

第四章  債權一般規(guī)則（效力與分類）

第五章  物權、債權相互之轉化

第六章  知識產(chǎn)權一般規(guī)則

第七章  其他財產(chǎn)權

第三編  物權

第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

第五編  人格權

第六編  親屬

第七編  繼承

第八編  侵權行為

第九編  民法的適用

從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產(chǎn)權總則在民法典當中的地位。財產(chǎn)權總則在此起到一個財產(chǎn)法律關系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產(chǎn)權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產(chǎn)權總則對物權、債權、知識產(chǎn)權和其他財產(chǎn)權的一般規(guī)則進行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規(guī)則上的依據(jù)。同時，通過對財產(chǎn)關系及財產(chǎn)權類型的列舉，也在法律上確立了知識產(chǎn)權和其他財產(chǎn)權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。

在技術上，關于“財產(chǎn)及其分類”是財產(chǎn)權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產(chǎn)關系及財產(chǎn)進行有效的界定。財產(chǎn)法所調整的市民社會的財產(chǎn)關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產(chǎn)因素來確定財產(chǎn)關系，導致的必然后果就是，涉及到財產(chǎn)的就是財產(chǎn)關系。實際上，涉及到財產(chǎn)的民事關系不一定可以納入到財產(chǎn)權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現(xiàn)為一種財產(chǎn)性，但由于其權利基礎是人身權，所以在立法上不應將之列入財產(chǎn)關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產(chǎn)關系很大程度上在財產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態(tài)度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區(qū)別，所以在基礎法律關系上進行權利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

我們將財產(chǎn)界定設計為三個層次：

首先，在財產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產(chǎn)形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權利與權利客體。現(xiàn)有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產(chǎn)質押和動產(chǎn)轉讓關系中的“動產(chǎn)”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產(chǎn)質押和動產(chǎn)轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產(chǎn)”本身，而是“動產(chǎn)的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。

其次，財產(chǎn)權總則對財產(chǎn)的界定中，還應列舉規(guī)定無形財產(chǎn)。對于知識產(chǎn)權應專節(jié)規(guī)定，因為知識產(chǎn)權在權利體系中獨樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財產(chǎn)權”一節(jié)中，對于其他無形財產(chǎn)也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財產(chǎn)權等基本形式），并對調整各種財產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

再次，在對財產(chǎn)的界定中，還應規(guī)定以財產(chǎn)為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產(chǎn)情況下，財產(chǎn)不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經(jīng)濟利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發(fā)展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區(qū)分所有者的共同權利，都表現(xiàn)為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產(chǎn)所有權是極端個人主義和財產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產(chǎn)團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產(chǎn)聚合導致所有權的形態(tài)的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產(chǎn)的權利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權法、合作社法及集體經(jīng)濟組織相關法律有機地銜接起來。

基于此，財產(chǎn)權總則在保留物權法和債權法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識產(chǎn)權和其他無形財產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財產(chǎn)權制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結構的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財產(chǎn)權總則提供了一個平衡點，實現(xiàn)了對財產(chǎn)關系的適度整合作用。

參考文獻：

[①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

[③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規(guī)定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

[④] 在民法里設置總則編，最早出現(xiàn)于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節(jié)。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

[⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

[⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優(yōu)點，主要反映在有關法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

[⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統(tǒng)民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協(xié)調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）

[⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

[⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

[⑩] 關于物和權利、財產(chǎn)的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

[11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的法似乎更多地適用于財產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式。可參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。

[12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

[13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

[14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規(guī)定在民法典的各編當中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實質的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。

[15] 如羅馬法早期對物權的規(guī)定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負著實現(xiàn)從封建社會至資本主義生產(chǎn)關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。

[16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

[17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

[18]臺灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺灣地區(qū)“民法”第1條關于法源的規(guī)定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

篇(6)

（一）集合財產(chǎn)的概念及意大利民法中的集合體財產(chǎn)是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛(wèi)國教授的觀點，在現(xiàn)代財產(chǎn)體系中，狹義財產(chǎn)法的特性在于絕對權，包括傳統(tǒng)的有體財產(chǎn)，即動產(chǎn)和不動產(chǎn)，以及無體財產(chǎn)，即知識財產(chǎn)和信用財產(chǎn)；廣義財產(chǎn)法除了包括狹義財產(chǎn)以外，還包括以相對權為特性的債權；除此以外，還有以一攬子財產(chǎn)為特性的集合財產(chǎn)，集合財產(chǎn)的具體內容可以是任何種類的有形財產(chǎn)、知識財產(chǎn)和信用財產(chǎn)，也包括各種債權［1］。相較一些法學概念是因理論技術設計而產(chǎn)生，集合財產(chǎn)的概念是因社會實際情況的需要而孕育。企業(yè)和遺產(chǎn)是兩種典型的集合財產(chǎn)。作為財產(chǎn)的企業(yè)和遺產(chǎn)，包括各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權利、債權等等。因此，集合財產(chǎn)的概念是置于較為包容和開放的財產(chǎn)法體系之下來討論和研究的。盡管具體內容幾經(jīng)變遷，但是集合財產(chǎn)在羅馬法上即有雛形，集合財產(chǎn)源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數(shù)獨立物之集合體，而保存各物獨立之存在，以構成另一物之單位也。集合物，因其內容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實上之集合物”（universitatesfacti）之區(qū)別［2］。前者一般是指與某人有關的法律關系總和，既包括該人的財產(chǎn)，也涵蓋其債務，這種集合體的典型是遺產(chǎn)；后者是指多個相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］。總的來說，法律上之集合物，可以由動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權利組成；而事實上之集合物，則僅由有體物組成。對于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現(xiàn)代立法，意大利民法應當是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財產(chǎn)在意大利現(xiàn)代民法上對應于《意大利民法典》第816條的“動產(chǎn)集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個人所有的、具有同一用途的數(shù)件動產(chǎn)被視為動產(chǎn)的集合體。這里的動產(chǎn)集合體類似于羅馬法上的事實上之集合物。除此之外，根據(jù)《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規(guī)定，也可基于不動產(chǎn)、經(jīng)注冊的動產(chǎn)、權利、債務等財產(chǎn)而成立權利集合體，最常見的權利集合體是遺產(chǎn)和企業(yè)［4］。因此，意大利現(xiàn)代民法上的集合體，是在其較為包容的財產(chǎn)概念①之下，可以基于所有財產(chǎn)而成立的。所以，準確地說，意大利民法中的集合體應當被稱為財產(chǎn)集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對集合體的概念進行了詳細規(guī)定。不過，自1942年現(xiàn)行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對集合體有更多的規(guī)定，而且在學理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國關于集合財產(chǎn)的立法及研究現(xiàn)狀

中國的民事實體法上雖然出現(xiàn)過財產(chǎn)一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實質并不是指包含物權和一切財產(chǎn)權利的財產(chǎn)利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關于財產(chǎn)概念的概括性規(guī)定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實體法上對集合財產(chǎn)予以規(guī)定。雖然中國學理上對于財產(chǎn)理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權理論體系受德國民法影響較多，對財產(chǎn)概念、集合財產(chǎn)概念的研究以及立法上的確立都有待進一步深入。如上所述，企業(yè)和遺產(chǎn)是集合財產(chǎn)最為重要的兩種類型。中國民法對于企業(yè)的大多數(shù)研究，都是從企業(yè)作為法律主體的角度著眼，對于企業(yè)的實體立法，也多見于法人制度。將企業(yè)整體作為財產(chǎn)、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權法》第181條規(guī)定的浮動抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業(yè)的有體財產(chǎn)，并非將企業(yè)整體抵押。然而，現(xiàn)代社會將企業(yè)整體作為財產(chǎn)進行交易的情況越來越多，例如企業(yè)并購、轉讓等。另外，對于遺產(chǎn)的法律性質，中國在實體法上采取了回避的做法；在學理研究上，僅僅指出了遺產(chǎn)在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產(chǎn)的根本法律性質，對于具體案件的處理、遺產(chǎn)理論的研究，都大有裨益。對比中國立法及研究現(xiàn)狀，意大利法律法規(guī)對于集合財產(chǎn)、企業(yè)和遺產(chǎn)作為集合財產(chǎn)都進行了較為系統(tǒng)、具體的規(guī)定，在理論上對這些問題的研究也較為先進，對于中國有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀開始被廣泛使用，意為“一切的、整個的”［6］。中國學者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動產(chǎn)集合體之外，也存在權利集合體。這一是由于經(jīng)濟社會實踐承認其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動產(chǎn)集合體的概念擴充了，例如《意大利民法典》第771條對于集合體的捐贈，就不僅僅局限于動產(chǎn)集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規(guī)定，公司整體可以作為財產(chǎn)集合體被扣押［7］。總的來說，意大利民法中的財產(chǎn)集合體分為兩種類型：事實集合體和權利集合體。事實集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動產(chǎn)所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實集合體。事實集合體是較早的用語，動產(chǎn)集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對于事實集合體中是否包含不動產(chǎn)，這是一個存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動產(chǎn)集合體的時效取得、②第1170條占有保護之訴③等條文可以看出，事實集合體應當不僅由動產(chǎn)組成，也包括不動產(chǎn)。權利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統(tǒng)一規(guī)定的一系列法律關系的結合體，羅馬法上的嫁資、現(xiàn)代的公司和遺產(chǎn)都是權利集合體的典型［9］424。權利集合體是有體物與無體物之總和，由動產(chǎn)、不動產(chǎn)和法律上之權利組成。依據(jù)意大利民法相關條文的規(guī)定，集合體的構成要件應當包括三個方面：存在財產(chǎn)的多重性、這些財產(chǎn)歸屬于同一主體、這些財產(chǎn)具有統(tǒng)一的目的［10］62。對于財產(chǎn)集合體的這些構成要件，可以做如下解讀。首先，存在財產(chǎn)的多重性是指，由多個單獨財產(chǎn)共同構成財產(chǎn)集合體。但是，根據(jù)《意大利民法典》第816條第2款的規(guī)定，構成集合體的各個物，依然可以獨立性地成為法律行為和法律關系的客體。這一點也是財產(chǎn)集合體和組合物的區(qū)別之一。組合物（cosacomposta）是由多個單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨地成為權利客體，例如機動車輛［11］。財產(chǎn)集合體與組合物的另一個區(qū)別是，前者中各單個財產(chǎn)的聯(lián)結在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯(lián)結［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財產(chǎn)歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個財產(chǎn)的統(tǒng)一目的，是指在經(jīng)濟、法律的層面上，財產(chǎn)集合體的功能不同于各組成部分的簡單總和，財產(chǎn)集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個相對的概念，法律只規(guī)定在某些方面而非所有領域，具有統(tǒng)一目的的多重性的財產(chǎn)可以構成集合體。可以說，財產(chǎn)集合體不是自然法上的財產(chǎn)種類，而是邏輯上的財產(chǎn)種類［13］4。也就是說，財產(chǎn)集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實體，它只是純粹思維作用下的新型實體，或者是權利領域的實踐結果的產(chǎn)物［8］472。財產(chǎn)集合體包含了在社會現(xiàn)實中一種開放性的標準，因此它是一個開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價值標準，集合體的具體概念也隨著現(xiàn)實的社會經(jīng)濟價值標準在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內容是有區(qū)別的，所側重的方面也有所不同，例如對于羅馬人而言，羊群作為事實上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個典型種類

（一）企業(yè)不管對于意大利民法的財產(chǎn)集合體而言，還是對于中國民法的集合財產(chǎn)而言，企業(yè)和遺產(chǎn)都是最為重要、也最具研究意義的兩個種類

因此，可以說權利集合體在現(xiàn)代社會及法律領域的意義遠重于事實集合體。對于企業(yè)之法律地位的認定，一直和財產(chǎn)人格化的問題密不可分。總的來說，早在羅馬法上，財產(chǎn)作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財產(chǎn)。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財產(chǎn)之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財產(chǎn)的法律客體地位。及至19世紀，德國民法典開啟了法人制度的先河，創(chuàng)立了人法的去倫理化，將企業(yè)定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業(yè)作為財產(chǎn)而定位于法律客體，其第2555條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)。意大利民法對于企業(yè)作為集合財產(chǎn)，不僅在理論上進行了系統(tǒng)的研究，而且在實體法上也有許多具體規(guī)定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規(guī)定了對于企業(yè)的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規(guī)定了企業(yè)整體所有權的移轉、第2562條規(guī)定了企業(yè)的租賃。結合各國民法理論，應當說，企業(yè)具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財產(chǎn)的法律客體地位。數(shù)個世紀以來，學術研究上關于企業(yè)法律性質的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業(yè)都沒有被法律當成一個單獨的物或者單一的財產(chǎn)而調整，法律是將企業(yè)作為整體的經(jīng)濟單位而適用新的規(guī)則［13］8。企業(yè)整體的各組成部分財產(chǎn)，不是置于一個意志行為之下，而是置于一系列統(tǒng)一的行為之下，而發(fā)揮法律效力。企業(yè)滿足了不同于單個利益簡單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現(xiàn)代社會所需要，對這一利益的保護需求就產(chǎn)生了將企業(yè)作為集合體財產(chǎn)的理論。企業(yè)屬于權利集合體，是不同財產(chǎn)的集合，包括有體財產(chǎn)與無體財產(chǎn)。可以說，正是財產(chǎn)種類的多樣性以及多重樣，才使得企業(yè)被置于集合體的范疇中考量。雖然企業(yè)是由具有統(tǒng)一目的的多重財產(chǎn)所構成，但各財產(chǎn)之間的聯(lián)結也反映了企業(yè)這一法律客體的內在關系和行為的規(guī)則。在意大利的民法體系中，企業(yè)具有其自主的法律客體性，是財產(chǎn)權這一絕對權利的客體，例如企業(yè)可以作為用益權的客體。①不過，作為財產(chǎn)集合體的構成部分，構成企業(yè)的單個財產(chǎn)也仍然保留著其單獨的法律性質，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產(chǎn)在羅馬法上，遺產(chǎn)已經(jīng)被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認為遺產(chǎn)是因法律規(guī)定、可由有體物與無體物共同組成的集合財產(chǎn)。被繼承人的遺產(chǎn)并非是簡單的物的聚集體，而是其全部法律關系的整體。傳統(tǒng)理論認為，遺產(chǎn)是屬于財產(chǎn)集合體中的權利集合體。不過，也有觀點認為，遺產(chǎn)的功能和財產(chǎn)集合體具有的整體（例如，公司作為財產(chǎn)集合體所具有的整體功能，不同于單個財產(chǎn)的簡單總和）有所不同，因此將遺產(chǎn)定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產(chǎn)在未分割之前的分散。羅馬法學大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點，都反對將遺產(chǎn)作為財產(chǎn)集合體［13］10。上述觀點有一定的道理，因為財產(chǎn)集合體的特點之一就是集合財產(chǎn)屬于一個主體所有，而遺產(chǎn)的存續(xù)期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產(chǎn)之前。因為被繼承人死亡之前，遺產(chǎn)無從產(chǎn)生，而遺產(chǎn)被分割之后，即屬于繼承人之財產(chǎn)，遺產(chǎn)之名便不復存在。然而，之所以將遺產(chǎn)作為財產(chǎn)集合體，并不是從遺產(chǎn)在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因為屬于繼承人共有的被繼承人之多重法律關系之整體具有統(tǒng)一目的。更為實際地說，是現(xiàn)行法律體系中沒有關于未分割遺產(chǎn)的相關調整，為了有效保護被繼承人的利益，就依未分割遺產(chǎn)具有統(tǒng)一目的的性質，而將其歸為財產(chǎn)共同體，受財產(chǎn)共同體之規(guī)則的調整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規(guī)定了遺產(chǎn)的買賣，在原理上就是將遺產(chǎn)作為財產(chǎn)集合體對待的。遺產(chǎn)買賣中的出賣人就是對自己份額的遺產(chǎn)享有權利的繼承人，遺產(chǎn)的買賣只要在繼承開始后就可進行，而不是在遺產(chǎn)被分割之后，因為繼承開始后，繼承人就已經(jīng)對遺產(chǎn)享有財產(chǎn)權了。因此，總的來說，遺產(chǎn)在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關系的性質，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進行的統(tǒng)一目的，而屬于集合財產(chǎn)、財產(chǎn)集合體；未分割的遺產(chǎn)由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對遺產(chǎn)進行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規(guī)定了遺產(chǎn)之用益權的相關內容。

四、集合財產(chǎn)的法律客體性

（一）意大利民法中集合財產(chǎn)的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統(tǒng)，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學的禁錮。因此，意大利民法學的研究和立法思路，一直是從社會實際出發(fā)、基于現(xiàn)實需要而進行的。同樣地，意大利民法對于集合財產(chǎn)理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對于集合財產(chǎn)的關注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財產(chǎn)在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對象。意大利民法中，將集合財產(chǎn)定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因為，相對于構成集合財產(chǎn)的單個財產(chǎn)，集合財產(chǎn)能夠滿足不同于單個財產(chǎn)所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財產(chǎn)在流通和保護的特別法律領域中構成了新的財產(chǎn)、自成一個客體。總的來說，集合財產(chǎn)與其他任何一種法律現(xiàn)象一樣，都有其法律之外的現(xiàn)實存在性，正是這種現(xiàn)實存在性的價值，決定了集合財產(chǎn)的法律地位。每一種法律地位，都是由權利或義務的價值指代和人的行為所構成。集合財產(chǎn)能具有法律客體地位，也是因為它構成了法律行為的權利和義務之所指［12］816。不過，意大利法學界也有觀點認為，財產(chǎn)集合體并未構成法律上新的、自主的財產(chǎn)，它只構成了經(jīng)濟、社會意義上新的實體［10］66。但這一觀點并未形成通說。首先，集合財產(chǎn)具有的社會經(jīng)濟價值以及蘊含的新型利益，要大于單個財產(chǎn)的簡單總和，因此財產(chǎn)集合體應當具有自己的客體性。其次，集合財產(chǎn)具有自己的獨立性，不受單個財產(chǎn)之移轉的影響，集合財產(chǎn)和構成其的單個財產(chǎn)可以分別被交易。例如，所有權人既可以對集合財產(chǎn)整體進行處分，也可以對單個財產(chǎn)進行處分，不管是移轉所有權、設定他物權，還是設定質權等行為，都是可以的。再次，在意大利實體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財產(chǎn)被作為法律行為的客體而規(guī)定，例如作為買賣、贈予、抵押、質押、扣押、租賃、委托、用益權設定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規(guī)定，例如法律對財產(chǎn)集合體原始取得的占有、傳來取得的贈予和買賣，都做了詳細規(guī)定。最后，在集合財產(chǎn)這一整體的交易行為中，例如集合財產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任是針對財產(chǎn)集合體這一整體。另外，集合財產(chǎn)屬于特殊的法律客體。其一，集合財產(chǎn)并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個財產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)系，甚至受其影響。正如上述集合財產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任雖然是針對集合財產(chǎn)整體而言，但如果是單個財產(chǎn)而引起的瑕疵，責任的最終實現(xiàn)就要具體落實到單個財產(chǎn)之上。其二，集合財產(chǎn)具有雙重的法律客體性。這是指集合財產(chǎn)整體上可以成為法律客體，構成集合財產(chǎn)的單個財產(chǎn)也可以成為其他法律行為的客體。因此，對于集合財產(chǎn)和其之內的單個財產(chǎn)，要區(qū)分不同的情況，適用不同的理論和實踐規(guī)則。盡管意大利民法對于集合財產(chǎn)的法律客體性地位予以確認，并且有一系列條文對集合財產(chǎn)的流轉、利益保護等進行了規(guī)定，但是意大利民法學者還是謙虛地認為：集合體作為多重財產(chǎn)的整體，其形式和結構都是多變、甚至流動的，意大利的法律還沒有達到對于集合財產(chǎn)利益非常全面、非常有效的保護；經(jīng)過數(shù)個世紀的努力，對這一利益的保護仍然處在中等水平，需要不斷發(fā)展和調整［12］820。

（二）集合財產(chǎn)的法律客體性對中國的借鑒意義

篇(7)

【關鍵詞】意思自治；民法；基本原則

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-107-02

學說一般認為，意思自治理念濫觴于羅馬法。當諾成契約在羅馬法中產(chǎn)生時，就意味著意思自治的出現(xiàn)。諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉為重視當事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

在民法進一步發(fā)展的過程中，16世紀法國法學家查理?杜摩林提出“當事人意思自治說”，被認為是關于意思自治的最早論述。其主旨是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束其契約關系的準則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。隨后制定的《法國民法典》也汲取了法國大革命時代的思想精華，以古羅馬法為藍本，鮮明的繼受了古羅馬的私法傳統(tǒng)和私法自治的理念，對契約自由進行了一定的闡述。但是，當時的《法國民法典》對意思自治理念的闡述并不全面、完整，還主要局限于契約（合同）領域，并未形成體系。而真正完成意思自治理念框架的應歸功于德國的法學家們。以胡果、薩維尼為代表的歷史法學派在對古羅馬法進行深入的研究的同時，全面的真正意義上的繼承了古羅馬的私法傳統(tǒng)，并抽象出“法律行為”概念。隨著法律行為概念的提出，幾乎一切人與人之間的關系如家庭勞動甚至人身關系都視為商品關系，從而被納入了契約調整的范圍，使一切民事關系都不得不按契約自由的原則加以調整，也使得契約自由的適用范圍進一步擴張，突破契約的界限，逐步形成整個民法領域的意思自治理念。

意思自治理念在18、19世紀的資產(chǎn)階級革命和法典化運動中被賦予了深刻的內涵和莊嚴的使命，它蘊涵的個人本位、權利至上的價值取向，要求以權利制約權力，公權力存在的目的只不過是為了保護個人的合法權益的理念，在當時無疑具有巨大的社會意義。

在現(xiàn)代各國的民法制度中，鮮有明確規(guī)定意思自治重要地位的條文。但是意思自治的理念卻無處不在，尤其在財產(chǎn)法領域表現(xiàn)得更為明顯。意思自由――不論站在自由行使所擁有的權力或權能上看，還是站在與他人或單獨地組合自己利益的可能上看，意思自治均為民法的基本思想，但意思自治在財產(chǎn)關系和法律保護的貿(mào)易的范圍內所起的作用比在人身關系和親屬關系的范圍內要深。以下，將對意思自治在民法各部門法中的體現(xiàn)做分別的闡述。

一、財產(chǎn)法中的意思自治

在意思自治的歷史發(fā)展中我們可以發(fā)現(xiàn)，意思自治是伴隨著契約精神的產(chǎn)生而出現(xiàn)的，因此在財產(chǎn)法中，意思自治的體現(xiàn)最為明顯。

（一）意思自治在債權法上的體現(xiàn)

意思自治在債權法上的體現(xiàn)，主要在于契約自由，在近、現(xiàn)代民法中契約自由成了一個重要原則，該原則在《法國民法典》中就已經(jīng)確立。法國學者認為將當事人的特別規(guī)定置于與來源于公共權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對意思自治原則的直接確認。

債權法是調整當事人之間債權債務關系的法律，享有債權意味著債權人享有請求別人作出一定行為（作為或者不作為）。而債權債務的內容則由當事人在法律的框架內約定。包括債務的內容、履行方式、時間、地點以及債權債務的轉讓、合并等，都可以由當事人約定，甚至于遭遇糾紛的解決方式，當事人都可以依法選擇調解或者訴諸訴訟解決。

（二）意思自治在物權法上的體現(xiàn)

物權法旨在規(guī)范私人間關于財產(chǎn)上的權利，是為私法。物權有完全物權、定限物權之分，其中完全物權就是所有權、定限物權包括用益物權與擔保物權。民法中的人以法律行為參與社會經(jīng)濟生活，實現(xiàn)私法自治。意思自治在物權法中主要體現(xiàn)為所有權以及物權變動的自由，具體到制度層面主要是物權契約自由、物權行使的自由。物權契約自由通常以物權行為體現(xiàn)；物權行使自由表現(xiàn)為所有權的自由行使與他物權的自由行使。

由于物權法定原則的限制，以及國家出于保護善意第三人以及交易安全的考慮，往往使得當事人在物權上的意思自治受到了一定的局限。但是關于物權者，尤其所有權，法律規(guī)定所有人有使用、收益、處分其物之絕對權利，第三人不得對于其權利之行使，加以任何干涉。至于國家，則除非為維護國家最高利益，得對于個人所有權之內容與行使，加以限制；但以必要時為限。財產(chǎn)為個人發(fā)揮其自由意思的必要條件，完成其人格的外在境界。否認所有權，是抹殺個人的人格。物權的變動，本于當事人的意思，便可發(fā)生效力。因此在《物權法》中設立強制性規(guī)范的目的不是限制行為主體的意志自由，與之相反，強制性規(guī)范的存在確立了私法自治的外在界限，為人們正確的行使權利提供一個準則，當人們超越這個界限或者說違反了該強制性規(guī)范，損害了國家利益、社會利益或他人的合法利益，就可能會受到法律相應的制裁。反之，當事人便享有充分的意思自治，不應當受到他人、國家乃至法律的干涉。

二、婚姻家庭法中的意思自治

在人身關系和親屬關系上，意思自治的作用范圍明顯小于財產(chǎn)法，因為在這個領域里，大部分規(guī)定均屬強行性規(guī)則，不容許處分或限制某些權利。但是我們并不能因此忽略了意思自治在親屬法的地位。

（一）婚姻自由

在婚姻家庭法領域，最為突出的意思自治當屬婚姻自由，而這一意思自治的獲得遠遠難于財產(chǎn)法領域。婚姻自由是新興的資產(chǎn)階級在反封建斗爭過程中提出來的。婚姻自由用法律的形式固定了下來，自此婚姻自由原則成為婚姻法的一項基本原則。在德國法上婚姻被看成一種契約，作為法律行為的一種。因此意思自治原則逐漸從財產(chǎn)法領域滲透到了婚姻法領域，對于人身關系，人們也可以在一定程度上自主決定。

（二）遺囑自由

意思自治在婚姻家庭法領域的另一突出表現(xiàn)就是遺囑自由遺囑自由是被繼承人所具有的生前通過遺囑的方式處分自己財產(chǎn)所有權的自由。遺囑自由的具體內容包括：遺囑人可以通過訂立遺囑變更繼承人的繼承順序和應繼份額，甚至可以取消法定繼承人的繼承權；可以將財產(chǎn)贈與法定繼承人以外的其他公民或贈給國家、集體組織、用于社會公共福利事業(yè)等。之所以把遺囑自由看作是意思自治原則的體現(xiàn)，就是因為建構在遺囑自由基礎之上的遺囑繼承制度與法定繼承相比，更能直接體現(xiàn)財產(chǎn)繼承人的意志。遺囑自由原則與意思自治一樣體現(xiàn)了對公民個人財產(chǎn)權的保護和尊重，這無疑對社會利益、公共利益及被繼承人本人的利益的保護具有相同的作用。

法具有許多價值，包括法的秩序價值、正義價值、效益價值、平等價值、自由價值等。民法自誕生之日起便以私的一面而區(qū)別于其他法學，它飽含著對人的深切關懷，讓人倍感作為人的尊嚴和自豪，“在民法慈母般的眼中，每個人都是整個國家”。它自始至終都洋溢著自由的精神和氣息，拒絕各種形式的干預和強制，尤其是拒絕政治國家假借公共利益之名而進行的對私法領域的踐踏。因此意思自治原則自產(chǎn)生以來，對于民法的發(fā)展就有著十分重要的意義和價值，在民法體系中居于核心的地位。

（三）意思自治的正義價值

在法律的價值體系中，正義價值首當其沖。按照柏拉圖的正義觀念，正義即是指人們在社會生活和活動中能夠各盡其能、各得其所。而人們要想擁有這個各得其所得平臺，意思自治便是其基礎。因為它可以使各方當事人依照自己的理性判斷去選擇和管理自己的事務，而不是依靠穩(wěn)定而有限的法律規(guī)定來滿足自己不斷變化且趨于多元化的利益需求，只要各方的利益需求得到滿足，就可以說“正義”得到了實現(xiàn)，因為如果一個人能夠根據(jù)自己的意愿得到了自己想要的結果，對他而言就不存在不公正，這時，利益平衡也得到了維持。可見，正是因為正義原則要求尊重每個人的主體資格及其利益追求，所以凸現(xiàn)主體的價值和利益需求的意思自治便能夠使正義得以實現(xiàn)，從而維持利益平衡。

（四）意思自治的效率價值

判斷一項法律原則或法律制度是否具有其存在價值，必須考慮其運作的效率價值，因為“遲來的正義”便不算正義。意思自治賦予了當事人高度的自主選擇權，從而使當事人在一般可選情況之外，可以尋找出一種更有利于雙方的雙贏解決方案，通過當事人協(xié)商和靈活安排，可以最大限度減少對當事人財產(chǎn)的消耗，有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本，也可以實現(xiàn)最大限度滿足當事人最大化利益要求的目的。