序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事訴訟法熱點案例及分析范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞 多媒體 課件 刑事訴訟法

隨著多媒體技術的迅猛普及，高等學校教學手段和方法也逐漸現代化，突出表現之一即為多媒體課件在教學過程中的廣泛應用。目前，筆者所在的中央司法警官學院所有的教學教室均安裝了多媒體設施，教師們在課程教學中使用多媒體教學的比例大幅提高。多媒體技術的運用完善了教學方法，提高了教學質量和教學效率，其圖文并茂、聲像俱佳、動靜皆宜的特點深受廣大師生的歡迎。筆者就所講授的刑事訴訟法學課程中運用多媒體課件的情況總結如下，以期能夠更好地提升課程的教學效果和教學質量。

一、多媒體課件在刑事訴訟法教學中的優勢

刑事訴訟法學是法學及其相關專業的專業主干課程之一。其課程特點如下：1.刑事訴訟法是程序法，刑事訴訟程序涉及知識點多，信息量大；2.刑事訴訟程序比較復雜，訴訟過程比較枯燥，案例不如實體法有趣；3.程序操作過程中易混、相似知識點多；4.知識更新較快，如司法解釋的出臺；5.屬于應用法學，強調理論與實踐相結合，注重實踐能力的培養。傳統的教學方法采用教師講授，學生聽講，做筆記的形式，雖說有其優勢，但也會帶來教學方法比較枯燥，容易脫離實際的弊端。多媒體課件的應用，將圖形、圖像、文本、動畫、視頻、聲音等多媒體技術，通過計算機處理后，以單一或者集成的方式運用于教學中，成為教師在授課過程中重要的輔助教學手段，可以彌補傳統教學方法的不足之處。

（一）多媒體課件使課堂呈現的知識量大大豐富，信息更新及時。

多媒體課件的應用，使得教師在備課時就可將刑事訴訟法學龐大的知識體系盡數納入其中（如相關章節的法條、司法解釋、近期發生的案例，理論界的前沿問題等等），在授課時就可直觀、明了地以課件形式展現給學生原貌，節省了教師的板書時間和學生筆記時間，信息量極大充實。教師可以節省下時間將精力放在重點知識的講解和分析上，授課效率提高。多媒體課件修改起來快捷、方便，近期的法律法規的變化、熱點問題、熱點案例可及時吸納進來為教學所用。

（二）多媒體課件使案例教學更加生動，極大地激發學生學習興趣。

案例教學法是法學教學中大家非常推崇的一種教學方法，多媒體課件的運用使案例教學更加生動。如在“當事人的訴訟權利與義務”課程導入時，可以采用現實中的真實案例的視頻、圖片等音像資料來開篇，讓學生以被害人或者犯罪嫌疑人、被告人的視野進入程序，這往往會極大地激發學生的學習興趣，如身臨其境般進入刑事訴訟程序學習過程。在訴訟程序的立案、偵查、、審判、執行各階段，不斷設置案例中可能出現的各種情況，進行訴訟程序的分析，進而引申出相關法律法規的運用，最后，結論也會水到渠成地得出，當事人的權利體系也就完全印入學生的腦海之中。

（三）多媒體課件使程序更加直觀化地呈現在教學過程中，增強學生對訴訟實踐的感知。

傳統教學中教師的口述案例和程序使訴訟過程難以直觀地呈現在學生面前，而刑事訴訟法又強調學生對訴訟實踐的感知。多媒體課件的運用使得程序的直觀化呈現成為可能。如在講授刑事第一審程序的法庭審理過程時，我們就可以將法庭審判過程在課堂中播放。可以選擇教學光盤如《中國法庭》，可以選擇相關影像資料如《庭審現場》《模擬法庭》等，也可以選擇身邊真實案例資料等。教師在授課時加以適當引導即可以讓學生感知到真實的庭審過程，圓滿完成教學任務

（四）多媒體課件使課程知識點的歸納總結更加條理化，提升教學效果。

刑事訴訟法的課程知識點比較瑣碎，易混、相似知識點較多，如果學生沒有進行課前預習和做好課后復習，很難完全理解和掌握。多媒體課件的合理使用，使得教師在備課時就可以將這些知識點以圖表、表格的形式進行梳理和歸納（如辯護和的諸多異同，取保候審和監視居住的區別等等），學生在學習過程中有一個清晰而簡單的印象，有利于提升教學效果。

二、刑事訴訟法教學中運用多媒體課件容易出現的問題

雖然多媒體授課有諸多的優勢，但運用不當也會出現一系列問題。

（一）知識點播放較快，學生不易形成較深印象。

多媒體課件的優勢之一是課件呈現的知識信息量極大提升，但如果事無巨細地將相關知識點一律反映到課件之中，會使得課件的內容過于龐雜，主次不分，詳略不當。這樣，在授課過程中，教師會十分忙碌于課件一屏一屏地播放，而且還要照屏宣講，屏幕內容更替速度過快，在學生印象中知識點內容很多，但不易形成較深印象，影響授課效果。

（二）增強案例的生動性，但有時過于熱鬧會喧賓奪主。

多媒體課件的運用使案例教學可以看得見聽得到，增強了生動性，學生普遍興趣很高，教師也非常樂于采用案例教學。有些教師為了迎合學生心理，會將案情過多地進行渲染，老師講得熱鬧，學生聽得輕松開心。過份渲染案情雖然會使課堂氣氛活躍，但最后在考核時往往會發現學生只對案情有印象，聽了熱鬧而沒有總結到知識點，更沒有掌握相關法律規定。還有，教師所采用的案例有時較大，在課件中放映占用時間較長，這樣會擠占其它授課內容的時間。

（三）教師過于依賴多媒體，易淪為課件“放映員”。

目前，利用多媒體課件授課成為很多高校教師的選擇，教師在授課前提前制作好課件，在授課時按部就班地按課件內容進行放映和講解。這容易造成教師過于依賴多媒體課件，淪為多媒體課件的“放映員”，一旦停電或其它狀況出現，往往影響教學任務的實現。教師過多依賴多媒體，受課件內容束縛，也會限制教師在講課過程中突然出現的靈感和火花。

（四）多媒體課件質量參差不齊，出現兩個極端，或成為“電子板書”和或過于花哨。

由于教師所占有的教學資料不同，本身的教學思路不同，再加上每個教師計算機操作水平的差異，使得教師制作的多媒體課件差別很大，質量參差不齊。多媒體課件容易出現的兩個極端，一種是將文字的幻燈片直接展示，成為“電子板書”，另一種則充分運用計算機的各種優勢，充分體現視覺、聽覺等效果，不注重教學內容，過于花哨，華而不實。這兩種極端都應極力避免。

三、揚長避短，充分發揮多媒體課件在刑事訴訟法教學中的優勢

（一）發揮集體力量，做好多媒體課件資料準備工作。

利用多媒體課件授課是一種教學手段，教學內容是多媒體課件的核心。為了更好地制作高質量的多媒體課件，我們應該充分發揮集體的力量，而不是僅僅依靠單個教師的力量。如刑事訴訟法課件的資料準備工作，就可以充分挖掘訴訟法學教研室的全部教學資源。三大訴訟法有很多相通之處，資源可以共享。課件準備工作首先要做好文字性資料的準備，如教材、大綱、教案、相關法律法規、典型案例等；其次要準備各種教學影像資料；還有就是要有一些必要的軟硬件設施，如掃描儀、打印機、攝像機、錄音設備、數碼相機，多媒體影像教學光盤，多媒體技術教學書籍等。在此基礎上，課程組的成員可以充分發揮自身優勢，共同協作，制作出高質量的刑事訴訟法學多媒體課件。

（二）多媒體課件制作，避免兩個極端。

多媒體課件制作時，要秉承一個原則，即教學內容是核心，教學效果是目的。多媒體課件要避免成為“電子板書”，這樣難以發揮多媒體課件的生動性，形象性。也要避免過于花哨，喧賓奪主情況的出現。多媒體課件的制作，應是教學內容和教學形式相統一，形式服務于內容，從而達到學生充分理解，深刻領會的教學效果。

（三）多媒體課件的運用，要確立其輔助地位，教師應以講授為主，不要過于迷信多媒體。

教學過程中，教師始終是課堂的主宰者。多媒體技術雖然很優越，但它只是一種教學手段，其要服務于教師的講授內容，受教師的駕馭。教師在授課過程中要確立自己主導者的地位，不要淪為課件“放映員”的角色，過于迷信多媒體。在課堂教學中教師要充分運用多媒體的優勢，根據課堂變化的狀況，不斷引導學生，加強師生之間的教學溝通和互動，共同圓滿完成每一堂刑事訴訟法學課程的教學任務。

（四）提高多媒體課件的播放技巧，注意細節。

為了更好地發揮多媒體課件的優勢，教師應不斷提高多媒體技術水平。如每堂課用醒目的字體或者聲音提示重點、難點；案例有選擇地加以剪輯使用；注意播放細節，與播放教室相適應，提前設置好合適的背景、文字、聲音等；設置暫停、回放鍵等。諸如此類多媒體技術的提高和對細節的重視對于提高刑事訴訟法的教學效果也非常重要。

參考文獻：

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關鍵詞：非法證據；取證主體；辯護證據

作者簡介：盧剛(1976―)，男，河南鎮平人，中國民航大學法學院講師，航空法律與政策研究中心研究人員，吉林大學理論法學研究中心博士研究生，主要從事法理學、司法制度研究。

中圖分類號：D925.2　文獻標識碼：A　文章編號：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我國刑事訴訟法學界20世紀90年代中期興起關于非法證據規則的討論，其勢頭方興未艾，有關論文、專著連篇累牘。2010年5月30日最高人民法院、最高人民檢察院聯合公安部、國家安全部、司法部又出臺了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。可以想見，在我國新一輪的刑事訴訟法修改中，圍繞非法證據規則必然會引起學者及社會更多的關注。而經過十余年我國學者不懈的努力，關于非法證據排除規則的很多問題學界已達成了共識。因此有學者稱“在我國學術界，對于是否確立非法證據排除規則，已經不存在什么爭議”。然而，關于非法證據的范圍的研究卻在人們的討論中被有意無意地忽視了。筆者認為這一問題真實存在并且對我國刑事訴訟中非法證據相關制度的建立與完善有著重要的影響，因此筆者在此提出以求教于方家，或者會開辟我國刑事訴訟非法證據研究的一個新的領域。

一、刑事訴訟中非法證據的取證主體問題

刑事訴訟非法證據取證主體的范圍，或者說我國今后非法證據規則所規范的行為人包括哪些，學界在討論中對這一問題并沒有加以太多關注而導致答案游移不定。一般來說，我國學界關于刑事訴訟非法證據的取證主體大體有兩說：其一指刑事訴訟過程中享有調查取證權的國家權力機關，包括公安機關、檢察院、法院及其工作人員；其二則將我國刑事訴訟相關法律規定的享有調查取證權的主體全都涵蓋其中，即除前一說所指主體之外，還包括擁有調查取證權的其他訴訟主體。由此可見，對于國家權力機關其取證行為應當受到非法證據規則的約束這一問題沒有什么異議。問題在于非國家權力機關的取證主體是否也屬于非法證據規則的約束范圍?或者從另一個角度來說，這一問題可以表述為：由非國家權力機關的取證主體通過非法手段所取得的證據是否屬于我國今后非法證據規則的規范范圍。這是本文所關注的第一個問題。

這一問題并沒有引起我國學界的應有的關注，主要原因有二，其一，從實踐層面來說，目前我國刑事訴訟實踐中的取證主體主要為國家權力機關，而且發生非法取證的問題也主要集中在他們身上。而在我國目前的刑事訴訟法律架構下，其他主體(自訴人、辯護律師)的取證資格受到很大的制約，其實際取證能力也極為缺乏，因此，發生非法取證的機會相較國家權力機關而言也較少。其二，從理論層面來說，非法證據排除規則或者說刑事訴訟法的一個基本取向是限制國家權力濫用。因此，在很多人眼中非法證據規則也僅僅作為限制國家權力的一個具體手段，至于其他取證主體也就被有意無意地在研究者的視野中消失了。因此有學者認為，“私人收集或者提供的證據不適用非法證據排除規則”，因為“只有當某一證據是享有國家公權力的警察或者其他調查官員非法收集時，才會導致對相關人基本權利的侵犯”。這一論證理路源于美國刑事訴訟證據規則。美國相關法律規定非法證據排除規則不適用于“個人搜查”，即政府機構之外的個人收集證據的途徑。因為這一制度源于美國憲法第4修正案，該修正案限制政府對個人權利的侵犯，所以原則上“個人搜查”不適用于非法證據排除規則。而我國非法證據的討論以美國非法證據制度為本源，因此，這一傾向也一脈相承而來。

然而上述兩點理由并不構成我國刑事訴訟非法證據規則中排除非國家權力機關主體所取證據的充足理由。首先，從實踐來看，雖然目前我國其他訴訟主體的調查取證權利由于受到種種有形或者無形的限制而難以實現，但我國刑事訴訟制度越來越強調向控辯對抗方向的轉變，而控辯對抗的核心即證據的對抗，因此其他主體的調查取證行為一定會得到更多的鼓勵。并且既然我國刑事訴訟法賦予了相關主體調查取證的權利，而權利總是趨向于用盡。可以想象，隨著律師逐漸熟悉這方面的業務以及高科技設備的普及和相關合法或者非法的專業服務行業的出現，非國家權力機關的取證行為也會增添更多的便利及現實可能性。自訴人以及辯護律師取證的合法問題一定會在不久的將來浮出水面。由于取證行為關切到公民基本權利的保護，此一領域必須納入刑事訴訟法的調整范圍之內。其次，如前所述，美國將“個人搜查”規定為非法證據排除的例外，自然有其憲法依據。但美國的非法證據排除規則僅僅被視為其整體非法證據規則的一部分而非全部。我國不能將自己的非法證據規則與美國的一個法律片段作比較并因此作為我國相應制度的藍本，否則，無法建立起一個完整的非法證據規則體系。如果非法證據排除規則不能涵蓋這一領域，相對于刑事訴訟所可能獲得的巨大利益(自由甚至生命)，違法程度一般較輕的取證過程所可能面對的侵權訴訟的威脅幾乎可以忽略不計。無論取證的主體是否為國家權力機關，只要取證方式不合法，則屬于非法證據無疑。無論取證主體是否為國家權力機關，“非法證據源自非法取證的行為，而非法取證的行為是對憲法、法律公開的漠視、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法證據，等于間接地認可了非法取證的行為。在此情形下，憲法與法律的尊嚴將蕩然無存。”

二、非法證據排除規則中的辯護證據

我國學者對于非法證據多從證據的形式予以規范，也有從證據所侵犯的權利來進行分類，或者將非法證據分為違法憲法的證據、一般的非法證據及技術性的違法證據。分類的目的則是不同種類的證據適用不同的排除規則。然而種種分類方法均沒有將證據的作用納入到非法證據排除規則的研究視野之中。

根據在訴訟過程中的作用為標準，刑事訴訟中的證據可以分為控訴證據與辯護證據。刑事訴訟的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題，所有的證據也都圍繞著這一問題展開。那么，控訴證據與辯護證據在非法證據排除規則中是否意味著不同的意義?對于這一問題，論者或者簡單帶過，或者將非法證據規則定義為“執法、司法官員經由非法程序或適用非法方法獲得的證據，包括言辭證據與實物證據，不得在刑事訴訟中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據”。直接將對于犯罪嫌疑人、被告人不利的證據排除于非法

證據排除規則的范圍之外。

筆者認為，這樣的排除也許符合我們對非法證據排除規則的想象，但存在的問題并沒有因此而解決：如果非法取證行為是針對犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于該行為而獲取的證據當然應當排除；但如果該取證行為是由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師作出的，那么由此而獲得的缺乏合法性的證據是否仍具有證據資格，而對違法取證的行為又如何處理?首先，非法證據排除規則是否僅僅維護犯罪嫌疑人、被告人的人權?如果答案是肯定的，那么非法證據的范圍僅限于控訴證據則是順理成章的。但是，我們可以對這樣的原則作如此狹義的理解嗎?近些年來，我國刑事訴訟的研究以犯罪嫌疑人、被告人權利的保護為核心，然而，隨著理論的深入，受害人、證人等其他訴訟參與人的權利問題也逐漸得到學界的關注，在這樣的趨勢之下，我們對于非法證據排除規則是否還是只關注其對犯罪嫌疑人、被告人的保護功能而漠視對其他訴訟參與人的保護?其次，從實踐效果來看，一方面，如果對辯護證據不置于非法證據排除規則之列，那么對于辯護一方的非法取證行為無疑是一種放縱甚至鼓勵。犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師由于利害相關，有著比執法機關更為熱切的動機來尋找證據。如果能夠通過較輕的違法甚至犯罪行為而使得自己免受刑罰之苦，即使需要承擔取證過程中的違法犯罪之責，但只要取得的證據能夠得到法庭的認可，仍是符合其利益的；另一方面，根據我國刑事訴訟法，相關國家機關收集證據應當客觀全面，有可能并且應該收集對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據，而這些證據如果系違法取得，法律上又應當做出什么樣的判斷?

當然，筆者并不認為辯護證據一定要歸屬于非法證據排除規則的范疇――這樣也許會導致一個荒謬的結果，即某人事實上是無罪的，但法律上他們是有罪的。雖然某犯罪嫌疑人“事實上是有罪的，但法律上是無罪的”幾乎成為法治與否的一個標桿，但法律總是要考慮到社會的情緒而放棄邏輯的統一。但學界應注意到非法證據范疇本身的復雜情形，針對不同的非法證據的情形，做出不同的立法上的安排。通過非法手段獲取的辯護證據也應當包涵在我國的非法證據制度的建構之中，不一定要通過排除的方式否定其效力，但其證據資格及對被侵害人的救濟應通過法律的形式明確規定下來，以避免實踐中出現可能的混亂。

三、問題出現的原因分析

之所以會出現上述模糊之處，筆者認為主要有兩個原因：一是對美國式刑事訴訟非法證據排除制度的追隨；二是我國刑事訴訟非法證據規則理論基礎的模糊。

首先，如前所述，我國刑事訴訟非法證據規則問題的提出很大程度上源于對美國相關制度的模仿。一方面，非法排除證據規則起源于美國，用其自己的話說，“是美國聯邦最高法院創造的。對于我們祖先帶到美國的英國法律和批準第四修正案作為憲法一部分的那一代人來說，它都是陌生的”。因此，在我國相關制度的建構中也自覺或者不自覺地追隨美國模式，無法跳出美國模式的藩籬。而美國的非法證據排除制度源于美國憲法第四修正案，該修正案以至整個人權法案主旨均在于防止國家權力對公民權利的侵犯。因此，以此為依據的非法證據排除規則的約束范圍也就限于國家權力機關的違法取證行為，甚至僅限于只能適用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美國的判例法傳統具有很大的靈活性，非法證據排除制度不僅在判例中產生，也在一個個判例中得到不斷的發展、完善與細化。僅就其例外而言，就包括善意的例外、必然發現的例外、消除污點的例外及獨立來源的例外等。因此，美國的非法證據排除規則是由一系列案例及案例中所闡明的原則所充實的一個整體。另一方面，美國的非法證據排除規則又是其整個非法證據制度的一個組成部分。“并不是對憲法權利的每一種侵犯都會歸入非法證據排除規則。在刑事訴訟中，侵犯任何其他憲法權利而搜集的證據也是被排除的――但不是根據非法證據排除規則。”…我國沒有必要將自己局限于美國基于其憲法規定及歷史積累而形成的非法證據排除規則的范圍之內，而應將范圍涵蓋刑事訴訟中所有可能出現的所有非法證據的情形，從而建立一個協調一致的規則體系；此外，由于我國成文法傳統相對于判例法而言所固有的僵化特點，更需要我國的相關學者在立法過程中盡可能參考國內外的相關法律，周全考慮，避免在實踐中出現不應有的混亂。

其次，我國非法證據規則的理論基礎仍曖昧莫名。有學者總結非法證據排除規則的理論基礎主要有三種：其一為虛偽排除理論；其二為人權保障理論；其三為違法控制理論。三種理論各自有其合理性及其缺陷。也有學者將將非法證據排除規則的價值與功能概括為保障人權、維護法治尊嚴和促進案件實體真實的發現。具體言之，各種理論有著相互促進的一面，但也有矛盾沖突的地方。并且對于三種理論的內涵的討論，也有未盡如人意之處。這也直接導致我國對于非法證據制度的討論在不同的理論之間搖擺，未有立足之處。首先，也是最為關鍵的，是虛偽排除理論與保障人權理論的沖突，這直接關系到對于違法證據排除與否。如果堅持保障人權理論，對于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權益而獲取的證據則應當排除無疑；而如果選擇虛偽排除理論，則違法證據的排除則大打折扣。如我國最高人民法院通過刑事訴訟法司法解釋所構建的模式，只排除言辭證據，而實物證據則由于其客觀性而得以采用。而如果兩種理論折中而用的話，則會導致由法官根據案件情況及違法取證的情形而裁量處理的結果。因此，選擇什么樣的理論根據，對于非法證據規則的樣貌有著決定性的影響。其次，我國目前學界主流以人權保障為主要理據，因此，非法證據排除幾乎成了唯一選擇，然而，人權保障的范圍究竟為何，卻也人云亦云。如果認為人權保障的范圍僅限于被告人及犯罪嫌疑人的話，那么非法證據制度的范圍則僅限于控訴證據；但如果將證人、被害人等也納入到人權保障的范疇，辯護證據是否應當排除的問題則會凸顯出來。

因此，我國的非法證據排除規則無論其制度取向及理論基礎都有著先天的缺陷，由此導致具體的制度建設方向前途未明。在我們討論非法證據是否應當排除之前，這樣一些基礎性的問題需要我們不斷反思以構成我們之后討論的一個穩固平臺，并進而就制度建設達成共識。

四、小結

本文更多的探討在于提出問題而沒有對問題的解決做出更多的貢獻。然而有時候問題的提出比問題的解答更為重要。我國學界對非法證據規則的簡單化處理遮蔽了這一問題所可能具有的復雜性，從而無法為今后的立法活動提供更多的借鑒。很多具體的法律問題并不會由于某項主義或者某種制度的到來而迎刃而解。當然，這是一個不斷趨近完善的過程，但我們不能因為其一定不完美而放棄完美的希望及相應的努力。公布的法律如果在實踐中留下大量懸而未決或者容易產生歧義的內容會使得民眾無所適從，法律權威無疑也會受到很大的損害。或許在非法證據排除規

則啟用之初，本文所提出的問題并不存在或者出現的幾率并不高，但是，上述問題并非僅存于筆者的想象之中。隨著社會的發展、人民權利意識的提高以及社會功能的強化，會逐漸成為我們所面臨的事實。因此，刑事訴訟法學界不應當持刻舟求劍的態度，僅僅將自己局限于國外相關領域的題域，維護原教旨主義的非法證據規則，封閉自己的視野。而應當探索這一規則在中國當下的社會環境中所面臨的新的問題，并對這些問題作出合適的回答。創建一個完整的非法證據規則體系，這也是中國的法律人對于中國及法律所應有的貢獻。我國學者相關論文很大一部分均以“非法證據排除規則”為題，這不免陷入一個理論的盲區，在這樣一個宏大的主題之下，作為法律規則所面對的現實的復雜性被一個獨斷的判斷所代替。非法證據規則僅僅存在排除或者采用的二元選擇，從而限制了非法證據規則本應具有的更大的開放性。我們應當認識到非法證據的范圍及其處理并不只有一種模式，而有著多種的可能性。因此，本文如果有所貢獻的話，筆者不希望在于提出了非法證據處理的具體規則――這要靠我國理論與實踐工作者的共同努力，而希望在于打破非法證據規則的唯一向度，開辟更為廣闊的題域。

當然，非法證據規則并不是一個簡單的立法者選擇的問題，從更深遠的意義來講，一個國家的歷史、傳統、民情、制度安排決定了該項制度安排。這賦予法學家更大的責任，讓他們跳出自己的邏輯框架或者閱讀體驗，從一個更為廣大的視界來觀照這一問題。因此，我國對于非法證據制度的討論才剛剛打開這一領域的大門，需要我國的法律工作者付出更多的努力。

參考文獻

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[5]陳瑞華，刑訴中非法證據排除問題研究[J].法學，2003，(6).

篇(3)

隨著移動通信技術的發展和應用的推廣，手機犯罪成為了新的犯罪趨勢，手機取證成為打擊犯罪的有效手段，在職務犯罪偵查中發揮著重要作用。當前，手機取證技術還不成熟，因電子數據的不穩定性和手機系統軟件的特殊性，手機取證在設備配置、軟件升級、取證標準、規范，以及技術人員培養等方面還面臨著嚴峻挑戰。應對挑戰，應當以云技術為基礎，在全國范圍建立手機取證數據的統一管理平臺，設定取證標準、規范，建立有效的機制培養專業取證人才，最終全面提高取證能力。

關鍵詞：手機取證；職務犯罪；應用

中圖分類號：D918.2

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2015）05005304

2012年3月14日通過的新刑事訴訟法正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。手機作為人們生活中越來越不可缺少的電子產品，其功能也從簡單的語音通話發展到如今集通話、娛樂、存儲、聊天、辦公等為一體。手機因其便攜性、功能強大等特點成為實施犯罪活動的重要工具，這就讓手機取證成為司法工作中打擊犯罪的有效手段，同時成為電子證據研究的重要方向之一。

一、手機取證證據來源

手機取證是數字取證的一種，是指在健全的取證環境中，使用恰當的方法從手機及相關設備中

恢復數字證據的科學。根據數據在手機中的

存儲位置，手機取證證據來源主要為：SIM卡、手機內存、手機外置存儲卡、移動運營商。

（一）SIM卡

SIM（subscriber identity model）卡即用戶身份識別卡。從SIM卡中可獲取用戶的入網信息，如IMEI、秘鑰、PIN碼以及客戶姓名及身份證號碼等。同時，SIM卡也自帶一定容量的存儲空間，其大小主要有16K、32K、64K三種，從中也可獲取用戶存儲在其中的部分短信和通訊錄等數據。

（二）手機內存

手機出產時自帶的存儲空間，是手機取證的重要證據來源之一。主要存儲了手機操作系統信息：操作日志、上網記錄、基本設置等；手機短信接受與發送記錄及內容；通話記錄；通訊錄以及語音拍照等相關數據。通過相關技術，還可將刪除的信息恢復，從而獲取重要證據。

（三）手機外置存儲卡

目前，市面上除部分定制機及特殊機型（如蘋果）外，都能通過外插存儲卡的形式擴展手機本身的內存，從而獲得大容量的存儲空間，滿足人們的各種需求。在外置內存卡中，用戶主要用來存儲電子文檔、各種音頻視頻文件、備份手機重要數據以及安裝必要的應用程序等。

（四）移動運營商

從移動運營商處，可以獲得用戶身份信息、通話記錄清單、短信記錄、繳費記錄等歷史數據。并通過基站信息分析獲取用戶的行為軌跡，從而實現實時定位以及犯罪痕跡。

二、手機取證原則

電子證據是在高科技不斷發展和現實社會的多元化格局下，新刑事訴訟法確定的新的證據類型。相對于傳統證據的取證，在電子取證的過程中需要利用相關的科學技術方法，整個過程必須在法律的條件下進行，遵循一定的取證原則。手機取證作為電子取證中的一種具體形式，同樣應遵循這些原則。

（一）合法取證原則

這是取證過程的基本原則。第一，取證使用的技術必須是合法的，對電子數據進行取證時，不能改變原始數據；第二，需進行電子取證的物件，必須是合法的；第三，取證程序合法。電子取證必須嚴格按照法律要求執行，并由獲得相應司法鑒定資格的人員操作，任何與案件相關的人員不得參與。

（二）及時取證原則

電子數據具有易修改、易刪除的特點，手機中的數據會隨著時間發生變化。短信的收發、往來通話記錄、手機系統產生的進程信息等新生成的數據會覆蓋歷史數據從而導致刪除數據無法恢復。

（三）全面取證原則

取證時應盡量保證數據的完整性，對手機包含SIM卡、內存、外存儲卡等存有電子數據的軟硬件設備都應進行取證分析。

（四）無損取證原則

該原則要求保證數據的原始性、真實性，在取證時要求保證手機處于一開始的狀態，不隨意開關機，并保證手機處于信號屏蔽的環境中，防止修改手機日志，破壞手機內的數據。

三、手機取證在具體案例中的應用及挑戰

（一）手機取證的具體應用

2012年底，本著科技強檢、提高檢察工作科技含量的目的，重慶市某區人民檢察院裝備手機取證、話單分析等辦案軟件運用于案件偵查中。在具體運用過程中，手機取證軟件能成功獲取手機SIM卡、存儲卡中的信息并對刪除的通話記錄、短信等能有效恢復，為案件突破提供了新途徑，成為打擊犯罪分子的重要工具。

案例一：在2013年辦理征地拆遷中存在的貪污、行受賄的專案中，隨著案件的進展，數名嫌疑人被陸續鎖定。通過運用專業的手機取證軟件對每位嫌疑人的手機進行分析取證，技術人員從其中一嫌疑人手機中恢復出大量的QQ聊天記錄，在對每條QQ聊天記錄進行分析篩選后發現其中有涉及其生活中不為人知的隱私。這些聊天記錄的獲取成為案件前期初查工作中該嫌疑人行為異常的有力證據及打開犯罪事實的重要突破口。

案例二：在2014年辦理市教委一受賄案件中，面對辦案人員的審訊，犯罪嫌疑人心存僥幸，百般狡辯，多次改變自己的供述，聲稱自己沒有任何問題。然而在對其手機分析后，在手機存儲卡中恢復發現其與其他女性的隱秘生活照片。面對鐵的證據，犯罪嫌疑人只能低下頭，承認其與多名女性的不正常關系以及在工作中多次收受他人錢財的犯罪事實。

（二）手機取證在應用中面臨的挑戰

手機取證軟件在職務犯罪案件中的大量運用展現了其在密碼破解、數據恢復、手機鏡像獲取、關聯分析等方面的強大功能，為案件的辦理提供了直接幫助，然而在具體的應用過程中，也發現一些亟需解決的問題。

1.電子數據的特殊特性與職務犯罪案件特點之間的矛盾

智能手機作為人們日常工作生活的數字助理，人們開始習慣于將各種信息數據存儲于智能手機中，如聯系人基本信息、通信記錄、聊天記錄、照片、視頻等。這些內容都以電子數據類型保存下來，同樣也具有了電子數據表現形式多樣、依賴介質、易破壞、易修改、易刪除等特點。然而，職務犯罪案件調查往往是在犯罪事實發生后的幾個月、幾年甚至十幾年后才進行，很難在犯罪事實發生的第一時間取得調查對象的手機，通常只能在嫌疑人接受調查時獲取嫌疑人手機。職務犯罪案件的這一特點，使得在辦理這類案件時，犯罪分子有充分的時間處理手機中相關的犯罪證據，如更換手機或刪除并覆蓋手機中有關犯罪的線索。

2.手機系統軟件保護用戶隱私和手機取證軟件破解用戶隱私之間的矛盾

隨著手機的發展，手機日益智能化，功能更強大，手機不僅僅是一個通訊工具，大容量的存儲空間、強大的拍照功能、高性能的處理器等讓手機逐漸變成了集存儲、娛樂、辦公為一體的智能工具。尤其是各大銀行推出手機銀行功能以及以阿里巴巴為代表的互聯網公司推出手機余額寶，使手機成為繼電腦之后又一新的金融理財平臺。新功能的不斷出現，也對手機系統的安全性提出了更高的要求。人們通過不斷升級手機系統，或是安裝第三方的保護軟件來保護手機的正常使用。而使用手機取證軟件的目的就是為了破除手機密碼保護、獲取手機權限、提取QQ、微信等聊天軟件內的加密信息以及恢復刪除數據等，從而獲取與案件相關的信息，為突破案件以及固定犯罪事實提供依據和證據。但在實際的運用中，手機取證軟件在手機密碼破解和手機權限獲取方面的功能往往跟不上手機系統的步驟。主要矛盾表現為：（1）手機開機密碼的繞過。Android手機在未打開USB調試模式時，手機取證軟件無法繞過開機密碼；（2）Android手機root權限獲取。Android手機在未root情況下，目前使用的手機取證軟件在Android系統版本4.4以上時無法獲取手機數據； （3）iPhone 4S及以上版本無法提取手機數據。

3.手機多樣性和手機取證軟件功能之間的矛盾

根據手機品牌劃分，手機品牌有蘋果、三星、HTC、華為等數百個品牌；根據手機性能劃分，手機又分智能機和非智能機；根據手機系統劃分，手機系統可分為Android、ios、Symbian、Windows phone、Blackberry OS、MeeGo、Windows Phone8；根據生產渠道劃分，手機又可分為行貨手機及山寨機。不同手機品牌由于操作系統、接口、驅動等的不同，使得目前還未有一款手機取證軟件能夠適應所有不同型號的手機。以正在使用的手機取證軟件為例，為了滿足各類手機數據接口，該套軟件配備的數據線就接近百根并支持藍牙無線連接模式，其中用于山寨機取證的數據線40根；在取證方式上，一般智能機能夠通過數據線與電腦連接后，使用軟件直接取證，而針對“山寨機”的取證相對復雜，首先要對手機平臺以及芯片進行分析，而后通過獲取手機鏡像并對鏡像分析的方式取證。

4.手機取證的專業性和檢察技術人員培養之間的矛盾

手機取證涉及手機硬件構造、手機操作系統、電子數據存儲、數據安全等方面，只有對手機各個方面有充分的了解，才能對手機取證有更深刻的認識，也才能在實際工作中正確使用手機取證軟件，甚至在手機取證軟件不能正常提取手機數據時，找到其他的代替方法，從而達到手機取證的目的。然而，對手機、手機系統以及手機安全與破解有全面了解的專家往往集中在軟件開發公司，相對檢察系統而言，這樣的人才比較匱乏，尤其在基層檢察院，手機取證剛起步，人才儲備比較薄弱，相關技術人才的培養和技術設備的搭建仍需加強。

四、對手機取證在應用中面臨的挑戰的建議

（一）建立手機取證數據的統一管理平臺

面對手機取證中，手機信息易刪除、易修改以及案件偵辦過程中手機信息獲取的延后性等特點，可在檢察系統的信息查詢平臺的基礎上建立統一的手機數據管理和查詢平臺。各基層檢察院、分院應將每次案件辦理過程中獲取的手機數據及時上傳，供其他檢察院在辦理有相關涉案人員的案件時能及時查閱其歷史的手機數據，實現數據共享。

（二）制定嚴格的手機取證技術標準和相關的法律法規

雖然電子證據作為新刑事訴訟法中新的證據類型，尤其是手機取證作為電子證據中新興的研究領域，但手機證據的獲取還缺乏權威的技術標準和規范。由于缺乏相關文件對取證過程的指導，在取證時由于手機保管不當或是取證方法不對，容易導致破壞或修改手機中的原始數據，從而使手機數據作為證據使用的有效性受到質疑，導致獲取的證據不能成為有效證據[7]。因此，亟需以法律法規或是行業標準的形式規定手機取證過程中如何保管手機、手機取證的操作流程以及驗證手機數據作為有效證據使用的技術參數等。

（三）建立多層次的電子證據取證人才培養機制

基層檢察院處于職務犯罪案件偵查的第一線，接觸調查對象時能在第一時間扣押犯罪嫌疑人隨身攜帶的手機、平板電腦等物品，能有效地保護嫌疑人手機等電子產品中電子數據的完整性以及在最快的時間內獲取電子產品內的數據用于案件的突破。上級檢察院比基層檢察院有更雄厚的技術力量和人力資源，能夠配備更多的電子取證平臺，能夠從整體上對轄區基層檢察院電子取證方面的特點有宏觀的認識。根據各級檢察院的特點，建立基層檢察院有技術人員直接參與職務案件辦理，上級檢察院根據需要提供設備更新支持、培訓的多層次人才培養機制。

五、結語

新刑事訴訟法使手機取證的研究成為了熱點，但是手機取證仍處于起步階段，不管是立法、移動通信的復雜現狀，還是手機取證設備的研究，都對手機取證的發展有著不同程度的制約。在日益復雜化和智能化的職務犯罪中，手機取證對案件的突破作用愈發凸顯。如何提升手機取證能力，規范手機取證方式，既是亟待解決的現實問題，又是迫切需要研究的理論課題，需要我們在實踐中不斷摸索，更需要在立法、技術規范和機制建設層面不斷探索。

參考文獻：

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關鍵詞：量刑；刑事和解；共同犯罪；刑事一體化；和解協議

一、問題的提出

2011年修正的刑訴法第279條規定了達成刑事和解的被告應當如何量刑的問題：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”根據刑事和解規定，只要滿足了相關條件，便能從寬或者免除處罰，這似乎不存在疑問。但是，當只有部分共犯適用刑事和解（對這類主體下文以“和解共犯”代稱），而另一部分共犯沒有達成和解協議時（對這類主體下文以“普通共犯”代稱），應當如何對他們進行量刑呢？{1}對他們是適用刑訴法第279條的和解量刑規定，還是適用刑法第25條至第29條的共犯量刑規定呢？規定在兩個部門法的規則，應當如何協調適用呢？據筆者目前能掌握的資料來看，尚沒有學者對此作解答，{2}本文嘗試以刑事一體化的視角對這個問題展開探討。

二、“司法解釋”的爭議：如何“實現全案的量刑平衡”

分析“司法解釋”，筆者認為大部分表述只是對相關規定的重申而已，真正能解決部分共犯適用和解的量刑問題的規定只有一句話――“實現全案的量刑平衡”。換言之，“司法解釋”解讀的爭議點在“實現全案的量刑平衡”的理解上。筆者認為，解決這個爭議可以通過以下兩種理解方式。

第一種理解：雖然“和解共犯”達成和解協議，應當按刑訴法第279條規定從寬處罰的，但是由于“普通共犯”沒有從寬處罰的根據，為了實現“全案的量刑平衡”，應適當地限制對“和解共犯”的從寬處罰，筆者將這種理解界定為“限制從寬處罰”。第二種理解：由于已經對“和解共犯”適用從寬處罰規定，那么為了實現“全案的量刑平衡”，應當對“普通共犯”也適當從寬處罰，筆者將這種解釋界定為“全面從寬處罰”。兩種解釋方式都能“實現全案的量刑平衡”，哪種才是“司法解釋”的應有之義呢？

1. “限制從寬處罰”方式：共同犯罪量刑原則為主

“限制從寬處罰”的解釋認為既然“普通共犯”沒有達成和解協議，當然不能對其從寬處罰，盡管這時“和解共犯”按刑訴法第279條規定應從寬處罰，但是為了實現“全案的量刑平衡”，“限制從寬處罰”的解釋選擇對“和解共犯”作限制從寬處罰，來實現量刑平衡。這種理解的出發點是為了讓所有共犯在量刑上嚴格依照共同犯罪的處罰原則，一般認為我國的共同犯罪是以對犯罪的作用力大小進行分類的，換言之對共同犯罪量刑只需要參照各共犯對犯罪結果的影響力大小即可。需要再次強調的是我國的共犯理論重視將各個共同犯罪人的行為看做一個整體，不重視實行或者幫助行為的區分，共同犯罪是以作用力大小為主要分類標準，以分工作為補充。在量刑上是根據犯罪人對犯罪結果影響力大小作為基準，從犯的刑罰比主犯應承擔的低，這是共犯量刑顛簸不破的真理。{3}

總之，為了實現“全案量刑的平衡”的目標，而又不與共犯處罰原則相悖，應當限制“和解共犯”的從寬的幅度。“限制從寬處罰”的解釋是站在共同犯罪處罰原則立場得出的，當共同犯罪處罰規定和刑事和解的處罰規定相沖突時，以共同犯罪處罰規定為準，對“和解共犯”限制從寬處罰。

2. “全面從寬處罰”方式：刑事和解量刑原則為主

“全面從寬處罰”的解釋方式選擇對“普通共犯”也作適當從寬處罰。既然“和解共犯”履行了和解義務，這時根據刑訴法第279條規定，應對其從寬處罰。雖然“普通共犯”沒有達成和解協議，本不應從寬處罰，但是為了實現“全案的量刑平衡”的要求，可以對其作適當從寬處罰。換言之，要實現量刑平衡，而又不犧牲“和解共犯”的利益為代價，完全可以通過對“普通共犯”適當從寬處罰的方式來。很明顯，這種解釋方式實質上是站在刑事和解量刑原則的出發點做出的，因此透析刑事和解制度的價值基礎很有必要。

一般認為刑事和解制度的理論基礎有：第一，恢復性司法理念是最重要的理論基礎，一般認為現代刑事和解制度的誕生是由于恢復性司法理念的濫觴。{4}第二，對被害人的關注是刑事和解發展的推動力，{5}隨著被害人人權運動的勃興，刑事和解越來越得到重視。{6}第三，實踐的需要是刑事和解的現實基礎，刑事和解某種程度上比嚴厲的懲罰更容易教育犯罪人，{7}而且能滿足實踐需要：除了表現在節約司法成本外，{8}還能解決我國的刑事附帶民事訴訟的執行問題，多地的實證調研表明，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍和執行率都不如一般民事訴訟，{9}而刑事和解能夠很好回應這個現實需要，{10}另外刑事和解制度還能緩解有限司法資源帶來的問題：如何提高司法效率，節約司法成本并讓判決得到有效執行一直是我國的熱點問題。{11}這些理論基礎也是刑事和解之所以能夠迅速發展的重要原因，可以說是刑事和解制度的重要價值。

可以說，這種解釋方式是為了不影響刑事和解制度價值的實現，又要滿足“全案的量刑平衡”的要求，遂對本不應從寬的“普通共犯”作適當從寬處罰。

3. 爭議的實質：不同規則間的沖突

兩種解釋方式都旨在 “實現全案的量刑平衡”，只是在實現這種平衡的出發點上兩者有別而已。“限制從寬處罰”的解釋方式以共同犯罪處罰原則為出發點，認為實現平衡可以影響“和解共犯”的從寬效果；而“全面從寬處罰”的解釋方式以刑事和解處罰原則為出發點，認為實現平衡可以影響共同犯罪處罰原則。

由上可知，這兩種解釋方式可謂既有理論基礎又有法條依據。既然兩種解釋方式可謂有理有據，那么為什么得出的結論截然不同呢？是不是說兩種互相沖突的規則之間，有一種規則是錯誤的呢？對此，筆者認為并不是哪一種規則是不合理或者錯誤，兩者都有堅實的理論基礎，并不存在孰優孰劣之分。造成目前窘況的原因是，部分共犯適用刑事和解的量刑問題屬于刑法和刑事訴訟法交叉的領域，既包括刑事和解的量刑問題，又涵蓋共同犯罪的量刑問題，本來分屬不同部門法的問題在這樣一種情形中同時存在，因此規則間的沖突在所難免。這時，要合理地解決問題只能綜合兩個部門法的理論，即以刑事一體化的視野進行分析，結合具體情況，選取合理的方案。因為像部分共犯適用刑事和解的量刑問題這種學科交叉問題，想要簡單通過刑事和解理論或者共犯理論是不可能解決的，下文將討論如何區分不同情形解決這個爭議。

三、爭議的解決：區分不同情形協調規則的適用

筆者認為解決爭議前，有必要探討“和解共犯”應當承擔多大的和解義務的問題，他們應在多大范圍內承擔自己的責任呢？筆者的答案是應承擔所有的和解義務原因有：第一，刑事和解制度被害人本位的理論基礎決定了應當充分重視對被害人權益的救濟。那么被害人到底希望獲得怎樣的救濟呢？英國學者Gehm教授認為“當先天的平等和公正的游戲規則被加害人破壞時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的、成本最小的策略和技術來幫助恢復其所期待的平衡”。{12}換言之，被害人關心的并不是能否讓所有共犯都和他們達成和解協議，他們只想要直接快捷地獲得應有的救濟，而這種救濟是來自部分人抑或所有人，在他們看來沒有區別。因此，為了救濟被害人的權益，如果共犯想要達成和解協議，必須承擔被害人要求的所有和解義務。第二，這體現了共同犯罪“部分行為全部責任”處罰原則。由于共犯是作為一個整體，因此在承擔責任時強調“部分行為，全部責任”{13}。總之，站在被害人的角度是不會去考慮到底誰對犯罪結果的影響更大，不會分析到底誰應當賠償更多，在他們看來所有共犯人都應當承擔完全的賠償責任或者履行其他和解義務，因此“和解共犯”應當承擔所有的和解義務。

明確了這個前提后，要合理地解決這個爭議，首先應當分析是什么原因造成只有部分共犯適用和解的。筆者認為“普通共犯”沒能達成和解協議，無非包括客觀和主觀兩種原因。

1. 客觀原因造成的情形：“全面從寬處罰”

這種情形是指雖然“普通共犯”主觀上希望自己能夠適用刑事和解的從寬處罰規定，但是由于客觀上的原因沒能達成和解協議的情形，具體有“普通共犯”不滿足刑事和解的法定條件、不具備履行和解義務的能力的原因。筆者認為對客觀原因造成的“普通共犯”不能適用和解的情形，應當對“司法解釋”作“全面從寬處罰”的理解，理由如下：

首先，對“普通共犯”也適當從寬處罰，這是由“普通共犯”自身的人身危險性決定的。因為他們不能達成和解協議并不是主觀不愿，而是客觀不能，他們同樣希望自己能夠履行和解義務，并適用刑事和解的從寬處罰規定，但是客觀上不具備條件并不能對其譴責。其實，他們的人身危險性與“和解共犯”并無二致。而且，“普通共犯”同樣能夠而且也愿意積極賠償被害人損失，只是這時他們無法適用刑事和解從寬處罰規定而已。所以對他們適當從寬處罰具有應然性，而且適當從寬處罰也符合共犯處罰原則。其次，對“和解共犯”限制從寬的做法無理無據。“和解共犯”和個人犯罪的刑事和解的主體并無二致，同樣需要履行和解協議中的義務才能取得被害人諒解，才能適用刑事和解規定，因此從刑事和解制度規定來看，對他們限制從寬處罰是不合理的。另外，由于其他共犯是出于客觀原因不能達成和解協議，考慮他們的人身危險性允許對他們從寬處罰，因此“和解共犯”沒有必要因為共同犯罪處罰原則的影響，而限制從寬處罰。

既然能夠對“普通共犯”適當從寬，那么應當在多大范圍內從寬呢？筆者認為應當根據罪犯在犯罪后的表現而定，由于造成“普通共犯”不能和解的客觀原因分為兩種：第一，不滿足刑事和解法定條件；第二，沒有能力滿足和解協議內容。兩種情形有各自的特點，因此有必要對其區分處理。

刑訴法第277條規定了刑事和解的法定條件，如果“普通共犯”是由于不滿足這些法定條件而沒有適用和解規定的話，他們同樣可以通過自己犯罪后的表現獲得適當的從寬處罰的“獎勵”。因為這些人里面很多人物質上或者其他條件是能夠滿足被害人提出的和解要求的，因此只要他們能夠自首或者坦白，而且能積極賠償被害人的損失的話。雖然不能適用刑訴法第279條的從寬規定，但是同樣可以根據“司法解釋”對其進行適當從寬處罰。而且，筆者認為如果危害不大，被侵害的法益已經獲得總夠的救濟的話，甚至可以與“和解共犯”享受同樣的從寬幅度。當他們是由于沒有能力滿足和解協議的內容而無法適用和解規定時，同樣可以根據他們進入司法程序后的表現確定從寬處罰的幅度。如果他們具有自首等從寬處罰情節的話，當然能夠適當從寬處罰，而且雖然他們沒有能力滿足被害人提出的和解的要求，但是可以通過其他途徑彰顯其悔罪心理，比如沒有經濟實力的共犯雖然無法賠償被害人，但是可以通過義務勞動等方式彌補被害人的損失。

總之，在客觀原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，應當采用“全面從寬處罰”的解釋方式，對“和解共犯”適用刑訴法第279條的量刑規定，對“普通共犯”適當從寬處罰。

2. 主觀原因造成的情形：“限制從寬處罰”

這種情形是指全案的犯罪人都有條件且能力與被害人達成和解協議時，部分共犯出于各種原因不愿意與被害人達成和解協議的，即有能力而不愿的情形，筆者認為這時應當對“司法解釋”作“限制從寬處罰”的理解，原因如下：

第一，主觀不愿和解的共犯的人身危險性決定了對其不能夠適當從寬處罰。筆者認為，對主觀不愿和解的共犯完全沒必要考慮對其適當從寬處罰，因為他們主觀上的不愿，表明他們對自己所犯罪行并沒有很好的悔罪態度，人身危險性仍相當大。如果“司法解釋”做“全面從寬處罰”理解的話，明顯輕縱了人身危險性仍極高的犯罪人。同時這也可以說是不尊重被害人的表現，刑事和解制度設立的目的之一是重視被害人權益的保護以及對被害人當事人地位的強調，試想被害人如果得知損害過自己權益的犯罪人，不愿意向自己認錯，不愿意和自己和解卻可以憑借刑事和解規定（“司法解釋”本質上屬于刑事和解規定）從寬處罰，被害人作為刑事和解程序中最重要當事人可能會答應嗎？答案顯然是否定的。總之，主觀不愿和解的共犯由于其人身危險性，當然不能從寬處罰。

第二，由于主觀不愿和解的共犯不能從寬處罰，因此根據共同犯罪的處罰原則，應當對“和解共犯”限制從寬處罰。放棄和解的共犯由于其較高的人身危險性較大，沒有從寬處罰的依據，而“和解共犯”可以免除或者減輕刑罰，要遵循共同犯罪的處罰原則的話，只能通過限制對“和解共犯”的從寬處理。因此，共同犯罪的處罰原則以及刑訴法第279條的從款規定便存在激烈沖突，要實現“全案的量刑平衡”，只有在兩者中選擇相對更優的方式解決這種沖突。在這種情況，筆者認為應當遵循共同犯罪的處罰原則限制“和解共犯”的從寬處罰，因為如果突破共犯處罰原則，完全按照刑訴法第279條規定從寬處罰達成和解協議的共犯，根據“司法解釋”自然應當對主觀不愿和解的共犯也適當從寬處罰了，而這是違背刑事和解的價值目的，分析第一個原因部分已述。因此，依據刑訴法第279條規定，實質上是違背刑事和解價值目的，這是前后自相矛盾的做法，明顯不可取。因此，在主觀原因造成部分共犯沒有達成和解協議的情形，為了遵循共同犯罪處罰原則，應當對達成和解協議的共犯作限制從寬處罰處理。

既然在這種情形中，應當對“和解共犯”作適當的限制從寬處罰，那么同樣存在著應當在多大幅度內限制從寬的問題。筆者認為，由于“和解共犯”承擔了所有共同犯罪人的和解義務，其實和個人犯罪的情形并無二致，因此這里的限制應當限制在極小的范圍內。為了實現共同犯罪處罰原則，只有當“和解共犯”是主犯時，才有必要作限制，即保證主犯所應承擔的刑罰不輕于從犯。而當“和解共犯”與“普通共犯”的罪責沒有主次之分，或者是從犯時，便沒有必要對其從寬處罰作限制了。

總之，在主觀原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，應當采用“限制從寬處罰”的解釋方式，對“和解共犯”應當適當限制從寬處罰。

注 釋：

①需要特別說明的是如果各個共犯人都和被害人達成和解，這實質上和個人刑事和解沒有區別，只要解決和解義務分配問題即可，沒有理論探究的必要，另外當被害方是多人的情況也是如此，同樣不在此討論。

②雖然討論刑事和解的共同犯罪主題的論文有兩篇，但是這兩篇論文討論的是部分共犯沒有及時歸案的案例分析，沒有對刑事和解的共同犯罪量刑問題作研究。具體參見張創發：《淺析刑事和解在共同犯罪中的適用》，《法制博覽》2012年第9期；龔曉東：《先到先得還是機會均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中國檢察官》2009年第1期。

③共同犯罪的量刑原則在我國基本是比較成熟的理論，具體參見高銘暄主編：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2002年，第337頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第504頁。

④在Barnett 1977年發表的《賠償：事司法中的一種新范式》一文中，首先闡述了“犯罪人――被害人和解”試驗中產生的一些重要原則，包括最為核心的“恢復性指向”。具體參見：Barnett， R.， Restitution： A New Paradigm of Criminal Justice， Ethics， Vo.l 87： 4， pp?279-301。轉引自杜宇：《司法觀的交戰：傳統刑事司法VS恢復性司法》，《中外法學》，2009年第2期。

⑤See Mike Maguire：“The Needs and Rights of Victims of Crime”，Crime and Justice，1991，Vol. 14，pp.363-433.

⑥其實我國對被害人權利的關注早就開始了，在96年刑訴法第一次修正便有所體現。具體參見：肖巧平：《從刑事訴訟法的談我國刑事訴訟中的人權保護》，《湖南師范大學教育科學學報》1996年第6期。

⑦刑事和解相當于一種公共的政策達到教育他人的目的，關于公共政策與教育的效果的內容參見楊瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的內涵及其邏輯關系分析》，《湖南師范大學教育科學學報》2012年第3期。齊學紅：《社會治理模式變遷與道德教育改革》，《湖南師范大學教育科學學報》2012年第2期。

⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析――以“經濟人”預設為理論前提》，《河北法學》2008年第1期。

⑨有多個課題組對此作了研究，比如云南省昆明市中級人民法院課題組、廣東省佛山市中級人民法院課題組和北京市第一中級人民法院刑一庭。具體參見：云南省昆明市中級人民法院課題組：《刑事附帶民事訴訟存在的問題及立法建議》，《人民司法》2007年第21期；廣東省佛山市中級人民法院課題組：《刑事附帶民事訴訟案件審理與執行情況的調查報告》，《法律適用》2008年第7期；北京市第一中級人民法院刑一庭：《關于刑事附帶民事訴訟面臨的司法困境及其解決對策的調習報告》，《法律適用》2007年第7期。

⑩陳瑞華：《刑事和解的理論基礎》，《國家檢察官學院學報》2007年第4期。

{11}李杰：《應對司法資源不足的思路與制約因素》，《法律適用》2011年第3期。

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（一）物證技術學研究的回顧

縱觀1997年物證技術學的研究，主要集中在以下幾個方面：

1.拓寬物證技術研究領域。隨著我國法制建設的發展和完善，對為法律服務的物證技術的要求也越來越高。不僅“刑事犯罪案件逐年增多，暴力化、技巧化、智能化趨勢明顯，有組織的犯罪增多，犯罪手段的現代化程度提高”，〔1〕對物證技術提出了嚴峻的挑戰，

而且民事訴訟案件中，要保證準確地執法，也越來越多的要求對案件中的各種物證進行科學鑒定。鑒于“常規的手印、足跡等痕跡物證在現場上的提取率越來越低。”〔2〕因此，廣泛發現、提取、

鑒定其他微量物證就顯得格外重要。如爆炸殘留物、纖維、毛發、油脂、泥土、涂料以及塑料、金屬屑等。

2.物證技術鑒定制度的完善。隨著法制建設的飛速發展，在訴訟中占重要地位的物證技術鑒定，其制度的進一步完善越來越緊迫。有的學者對我國現行鑒定制度中存在問題及鑒定活動不規范的現象，作了調研，寫出有關論文數篇。公安部物證鑒定中心還組織力量對以往物證鑒定有關條例進行研討，業已著手制定物證鑒定工作條例。為了確保物證鑒定的準確性，有的學者對某些鑒定技術的標準化和質量控制提出了措施。有的學者從法理角度和我國司法實踐相結合，對立法的理論依據和現實條件進行了細致的研究。還有的學者就我國現實中物證鑒定主體、鑒定資格與涉圍鑒定證人、鑒定權的劃分等問題進行了比較全面地分析和論述。

3.物證攝影技術。本年度該領域的研究主要集中在新技術、新方法的研究。如對玻璃橫斷面痕跡的拍照；變壓器矽鋼片油漬指印的拍照；蠟表面指印的拍攝方法；利用定向反射鏡進行暗視場照相的方法；利用偏振光燈拍照灰塵印痕；以及對相對平行區顱面、顏面上對應特征水平攝影位置關系的研究；刑事錄像與計算機圖像處理等方面的研究。

4.痕跡技術。痕跡物證技術方面學者們完成了“八·五”國家科技攻關項目：“DFO合成及其顯現潛在指紋技術研究”；

“定向反射顯理潛在指印技術系統研究”；“加濕502膠重顯方法及器材研究”；

“微粒懸浮液顯現潛在手印方法”等，使我國痕跡物證在上述技術中有的達到國際先進水平，有的處于國際領先地位。在此基礎上，97年痕跡物證技術研究又取得豐碩成果，各類學刊上發表了近百篇文章，涉及手印、足跡、工具痕跡、槍彈痕跡及動物咬痕等的顯現、提取、鑒定的各個方面。如有的學者探討了足跡邊緣特征的檢驗；足跡檢驗中影響特征形成的幾種因素；同一人異體鞋鞋底磨損形態變異規律；手壓的裝足跡的檢驗等問題。有的學者對非原配鑰匙痕跡、鋸路波形成機理等方面進行了研究。有的學者對槍彈陽膛線痕跡變寬機理、槍彈痕跡防護技術、彈頭擦點痕跡及改造手槍的鑒定等進行了深入的研究。有的學者還就耳廊印痕鑒定技術、煙頭上牙印痕跡、錄像資料與器材的帶機同一認定進行了探討。

5.文書物證技術。實踐中近年來涉及文書物證的案件逐漸增多，文書物證技術研究也有了相當的發展。97年國內學者在這一方面的研究主要有：多種方法偽裝字跡案件的檢驗；血書的字跡檢驗；反轉交叉套摹筆跡的檢驗；編造規律性特征的偽裝筆跡檢驗；書寫相對時間的檢驗及文件制作時間的鑒定；電腦打印文件的打字人識別等。

6.毒物及其他微量化學特證技術。世界范圍內的禁毒活動對毒物、物證技術研究提出了更高要求。97年10月份召開了首屆全國檢驗技術交流會，會議匯集論文134篇，

廣泛研究了應用現代分析儀器對進行檢驗的新技術。在毒物分析方面，學者研究了因相等取技術在毒物分析中的應用；毒性元素砷、汞、鉛試樣處理方法及等離子體光譜測試技術等。在分析方面，學者們對GC／FID

測定在人體內殘留時間，生物體內海洛因及其代謝物的REMEDI的快速檢驗進行了研究。國內外學者還對違禁藥品的測定方法、可卡因對人體毒性作用、可卡因原子光譜、的快速檢出法等進行了深入研究。在其他微量化學物證技術方面，學者們應用現代分析技術，拓寬檢驗領域。一年來，學刊上發表的論文主要有：從污染的縱火殘留物中鑒別石油蒸餾物的氣相色譜；微量金屬物證的掃描電鏡／x—射線能譜；植物粑粉證據研究；土壤科學在空難事件調查中的作用；x

—射線熒光法分析人體組織和衣服上射擊殘留物；膠帶捉取射擊殘留物；微纖維；同位素標定在物證中的作用等。

7.生物物證技術。生物物證技術方面，97年10月份召開了首屆全國法醫物證新技術、新進展研討會。與會專家對“八·五”期間的科研成就進行了回顧。這一領域內的DNA分析技術仍是研究的重點。

“八·五”期間在“非同位素標記探針的DNA指紋圖技術、復合擴沖STR位點的DNA分型技術、人類線粒體DNA測序技術、DNA

擴沖片段長度多態性和DNA探針研制等多項國家重點科技攻關項目均達到國際先進水平或躍居國際領先地位，其中有四項獲得國家科技進步二等獎。1997年學者們繼續開拓前進，研究的熱點是：“多聚酶鏈反應（PCR

）技術”和“短串聯重復序列（STR）的擴沖技術”。

有的學者提出“這兩項技術將取代“DNA”指紋圖技術”，〔3〕發揮其對微量、陳舊、污染人體檢材進行個人識別的優越性。

（二）物證技術學研究的展望

在新的一年里，研究的主要內容除繼續深化物證技術的基礎理論研究和物證鑒定制度的改革外，還將對以下課題進行深入研究：物證技術中計算機的應用方面，在原來指紋檔案計算機管理的基礎上，已發展到在鑒定中應用指紋印的計算機自動識別系統；在法醫物證的DNA

分析中，有的已將分析結果用計算機掃描保存，克服了不同檢材必須同步分析的缺點；學者們更著眼于物證技術鑒定中自動識別系統的應用；物證技術鑒定中信息、數據為的建立以及物證技術與國際互聯網絡等的研究。在痕跡物證、文書物證、微量化學物證等其他各領域中，將進一步研究新技術、新方法。對國外物證技術研究新成果的引進和國內外其他自然科學先進技術的借鑒，使物證技術鑒定水平再上一個臺階。另外，目前學者們對物證鑒定技術的標準化和鑒定搟量控制的必要性已達成共識。將在這方面加深研究，進一步提高物證鑒定的整體水平，更好地為法律服務。

二、1997年偵查學研究的回顧與展望

（一）1997年的回顧

1997年是我國偵查學研究深入開拓和穩步前進的一年。年初，在杭州召開了“現代刑偵工作方針專家座談會”，對偵查工作方針進行了研討。此外，專家學者們還就偵查體制改革、偵查措施、方法等有關問題展開了全方位研究，取得了豐碩成果。1997年我國偵查學研究的主要問題集中在以下幾個方面：

1.偵查工作方針。現行的偵查工作方針是公安部于1978年制定的《刑事偵察工作細則》中確定的。有的學者在分析該方針不足與過時的基礎上，從制訂偵查方針的依據、內容方面進行了探索，提出了“專群結合、破防并舉、科學辦案、狠抓戰機”的新方針建議。在杭州會議上，更多學者則圍繞《公安學刊》1996年第三期發表的斯大孝、蔡楊蒙的《論爭取把更多的案件處置在始發階段》一文，展開了熱烈討論。學者們從不同角度充分肯定了“爭取把更多的案件處置在始發階段”的必要性、可行性和優越性，認為它應作為新時期偵查工作的一個重要指導方針。有的學者還由此提出了對傳統偵查工作的反思，主張將偵查工作置于大治安之中，強調公安機關要把預防犯罪和打擊犯罪作為偵查工作的出發點和落腳點。有的學者認為，爭取把更多案件處置在始發階段是偵查工作走出低效益的關鍵環節，強調以此為突破口轉變思想深化公安偵查改革。還有學者進行了配套論證，認為貫徹落實“爭取把更多案件處置在始發階段”應樹立服務觀、效率觀、全局觀、群眾觀、科學觀五大新觀念。圍繞偵查工作方針的討論，其參與人員之眾多，研究態度之務實，影響之深遠廣泛，無疑構成了該年度偵查學研究中的一道亮麗風景。

2.偵查體制改革。我國現行偵查體制仍是計劃經濟的產物。學者們總結認為，其存在著管轄分工不科學、機構設置重疊和不合理、職責不明、缺乏競爭機制、協作不力、效率低下、程序不順等諸多問題。有的學者建議，繼續完善和推廣偵查人員責任制，改革偵查工作考核標準，大膽實行競爭機制。還有學者對市局刑警隊和分局刑警隊建制提出了改良意見，認為應將市局刑警隊與分局刑警隊重復的一線偵查力量進行合并，把這些偵查力量放置在基層，以充分發揮他們的工作效率。有的學者對派出所偵查職能改革進行評析，認為派出所雖然不再承擔偵查破案的主要任務，但也不能完全不管案件偵查，而要積極配合協助偵查部門調查取證，抓好偵查基礎工作。有的學者進而提出了派遣刑警人員入駐派出所的設想與方案。有的學者還剖析了我國公安機關內部現行的偵查部門與預審部門分別專門設置及其工作互相交叉的現象與不良后果，主張實行偵查預審合一的制度，以減少不必要的環節。還有學者從條塊關系出發，提出建立自上而下大刑偵機制的改革設想，主張加強不同地區、不同部門、不同警種之間的協作。

3.偵查措施和方法。這一方面的研究主要集中在各種措施和方法的運用上，且多結合實際案例或實踐中的具體問題加以論述。有的從緝捕對象、緝捕人員、緝捕行動的主客觀因素、緝捕保障方面探討了緝捕行動的決策依據；有的探討了偵查中推斷犯罪分子職業的方法；有的分析了串并案偵查的前提、基礎及成功保障；有的學者對新時期如何開展布控、協查進行了研究；還有學者對開設偵查TV（或警察TV）、利用電視通緝令等方式的必要性和實行辦法進行了初步探討。此外，還有學者研究了偵查措施現代化與合法化的問題。

4.偵查協作與偵查信息。加強偵查協作一直是近幾年研究的熱點問題。有的學者探討了各部門、各警種協同作戰體制建立的可能性。有的學者對現行三級破案制度進行了剖析，主張建立與各地犯罪形勢相適應的偵查機構層次。在具體協作方式上，交流偵查信息是學者們議論的重點。有的學者認為，派出所應將重心放在搞好基礎情報工作上。一些學者則提出要實行情報信息的計算機化管理。還有學者提出應擴大情報信息庫的種類等。

5.偵查謀略。關于偵查謀略的研究相對有所降溫。少數學者從兵法謀略的宏觀角度探討了“孫子兵法”與現代偵查相結合的問題，提出了一些新見解。

6.具體類案的偵查。隨著我國改革開放和科技發展，團伙犯罪和計算機犯罪日益猖獗，因此這些案件的偵查已引起人們的高度重視。不過，大多數文章對此研究還停留在對于具體個案的分析評論、對犯罪的情況、特點、手法的介紹以及一般性對策上。

7.

涉外聯合偵查制度和外國偵查制度。涉外聯合偵查制度和外國偵查制度是我國偵查學的薄弱地帶。有些學者從涉外聯合偵查的形式與范圍、原則、基本程序等方面進行了初步研究；有的學者則繼續深入研究了西方主要國家犯罪偵查制度，取得了一些可喜成果。

（二）今后的展望

1998年我國偵查學領域內主要研究的課題應當包括：偵查學基礎理論及其框架；大刑偵體制改革的深入發展；新刑事訴訟法生效后偵查程序及方法的科學化與合法化；偵查基本觀念與功能轉換；外國犯罪偵查制度；反偵查理論；暴力犯罪案件偵查對策；犯罪案件偵查對策；計算機犯罪案件偵查對策；新刑法確定的新型犯罪案件的特點及偵查對策。

注釋：

〔1〕張新威、楊明輝：《關于我國刑事科學技術事業建設與發展的幾點思路和設想》，中國刑事科學技術協會首屆學術研討會論文匯編，第21頁。

篇(6)

隨著2014年底，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合的《關于依法保障律師執業權利的規定》出臺，律師權利的保障問題又一次成為人們熱議的話題。2013年新刑訴法生效之后，律師權利得到了很大的保障，如今兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》之后，律師權利所得到的保障將會更加深化，本文從保障律師權利的必要性入手，分析了《規定》對律師三大權利保障的具體規定，并在文章最后給出了一些可行性建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞:

律師權利;檢察機關;權利保障

近些年，檢察機關在保障律師執業權利的機制建設方面取得了長足進展，2013年新刑訴法的實施，對律師執業過程中所遇到的會見難、閱卷難、取證難等問題進行了針對性的解決。2014年底，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺了《關于依法保障律師執業權利的規定》，對新形勢下律師執業的各項權利進行了系統的闡釋與說明，更好的保障了律師執業過程中權利的實現。

一、檢察機關加強保障律師權利的必要性

檢察機關作為國家公權力機關，必然需要接受社會的監督，如果系統地保障了律師執業過程中的權利，則有助于確保檢察權的正常行使。在全國檢察機關第五次公訴工作會議上，檢察長提出要尊重律師執業權利，加強律師權益保障，積極推動構建新型訴偵、訴審、訴辯關系。

(一)保障律師權利可以提高檢察機關辦案人員的業務素質檢察干警與律師的關系并不是矛與盾的關系，而是共同促進，共同學習的關系。新刑訴法以及《關于依法保障律師執業權利的規定》(以下簡稱《規定》)的頒布，對律師權利做出了系統的規定，加強了律師的會見權、申訴權、閱卷權、調查取證權等各項權利。這種調整加大了庭審過程中的對抗性，不僅有利于維護當事人的合法權益，而且將大力提高辦案人員的業務素質，在這種共同促進的改變與創新過程中，控辯雙方都不斷地提升著自己的水平。

(二)保障律師權利可以促使檢察機關加強執法規范化建設執法規范化建設是近年來高檢院大力倡導與弘揚的目標，且高檢院曾明確提出過要加強檢察機關執法規范化建設。嚴格守法，公正司法，保障律師權利，客觀上可以有效監督檢察機關，強化監督制約檢察權，而且更加有利于促使檢察機關加強執法規范化建設。

(三)保障律師權利是建設法治國家，推行依法治國進程的必然要求十八屆四中全會以來，依法治國已經深入到社會的方方面面，作為法律監督機關，“強化法律監督，維護公平正義”是檢察機關的職責。而保障律師執業權利，充分發揮律師的監督作用，才能更好地促使檢察機關依法辦案，提高辦案質量，從而保障公平正義的實現，增強社會主義法治理念，推進依法治國大業的全面鋪開。

二、《規定》對律師主要權利的保障

(一)會見權根據一項權威調查顯示，75%的律師會見權在現實中的行使和保障狀況不佳。①主要存在以下幾個方面的問題。第一，會見手續、條件名目繁多。第二，有些辦案人員以各種理由搪塞，如以“保守國家秘密”為由，阻止律師會見，而且將國家秘密的外延限定過于寬泛、模糊，增加了律師會見的難度。第三，有些人員任意增加程序設置和會見手續，對律師會見的條件限制過多。針對律師會見難的問題，《規定》第七到第十二條做出了詳細的說明來保障律師的會見權，明確了律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的權利，明確了律師會見危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人時辦案機關不得以法律規定之外的理由限制律師會見，此外，《規定》還提出律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽，辦案機關不得派員在場，看守所為律師會見提供便利等方面的要求。

(二)閱卷權由于新刑訴法的出臺，不少律師認為近年來閱卷難的問題已經得到了很大的改善，有的地區還出臺相關政策創新工作方式，保證律師閱卷權，比如建立閱卷預約制度等②。但與此同時，我們也應看到在一些地方還是存在著一些共性的問題:比如閱卷方式的問題，有的地方至今仍然沒有允許律師攜帶數碼相機對卷宗進行拍照復制，只是用傳統的復印方式，再比如閱卷的及時性問題，案件什么時候到，什么時候可以復制，什么時候交辦委托手續等等這些事物性的事項往往讓律師頭疼不已，導致一些律師往返多次仍舊無功而返。針對這類問題，《規定》第十四條規定了律師的閱卷權，對閱卷方式、閱卷時間、閱卷內容進行了詳細的規定，進一步保障律師閱卷權，與此同時也規定了律師的保密義務，不得將國家秘密披露，散布。

(三)調查取證權調查取證難的問題一直是律師執業過程中的老大難問題，很大一部分律師都反映在執業過程中或多或少遭遇過調查取證難的問題。我認為造成這種情況的原因有兩個方面，一方面是有關單位、個人不夠配合。在律師自行調查取證的過程中，往往遭遇不公正對待，甚至以內部規定等拒絕律師調查取證。有律師去銀行、房管局等地調查取證往往被拒絕。例如，《金融機構協助查詢、凍結、扣劃工作管理規定》中指出:“有權查詢、凍結、扣劃單位或個人金融信息和賬戶資金的，僅為司法機關、行政機關、軍事機關及行使行政職能的事業單位。”③可以看到，律師并未在其中，所以，當律師查詢當事人賬戶信息的時候，往往碰壁，這種情況令律師的調查取證權陷入困境。另一方面是一些單位和機構對律師調查取證權不予重視，這種情況也會導致律師調查取證權停留在書面文件中。在實際工作中，公檢法機關往往處于強勢地位，當律師提出需要調取證據之時，往往也會遭到拒絕。這造成的后果就是律師難以有效、全面地收集證據，尤其是對當事人有利的證據收集不到，損害了當事人的合法權益，進而影響到司法公正。《規定》第十六至二十一條規定了律師的調查取證權，明確了律師向辦案機關提交自行收集的證據材料，申請調取辦案機關未提交的證據材料，申請向被害人等收集案件相關材料，申請人民檢察院、人民法院收集調取證據，申請向正在服刑的罪犯收集案件相關材料等內容，勢必有效解決律師調查取證權的困境。

三、檢察機關保障律師執業權利的建議

(一)認真貫徹落實《刑事訴訟法》及《規定》中關于律師權利的條款，保障律師執業權利明代著名改革家張居正曾有言:“天下之事，不難于立法，而難于法之必行;不難于聽言，而難于言之必效”。有了好的法律法規，接下來就是要認真的貫徹落實，將書面上的規定落到實處，穩步推進律師各項權利的實現。組織人員認真學頒布的《規定》中的相關條款。各業務部門也要根據自身的職責與職能，深入分析《規定》頒布后對自己部門提出的新要求，加大貫徹落實各項政策的自覺性。切實保障律師的會見權、調查取證權、閱卷權等權利，確保律師的各項權利落到實處。

(二)設立律師投訴窗口，嚴格責任追究機制對侵犯律師權利的行為要堅決杜絕，加大投訴機制、申訴控告機制、維護律師執業權利工作機制的建設以及構建各部門聯合會議工作制度。④一旦出現侵犯律師執業權利的行為，監察部門必須堅決予以糾正，并及時向社會公示，真正保障律師權利。

(三)加強與律師協會的溝通。適當加強與當地律師協會的溝通，不僅可以增進檢察官與律師之間的理解與尊重，而且還可以通過多種渠道加強相互聯系，比如定期組織交流會、研討會對法律疑難熱點問題的討論，從而建立一套系統的檢、律學習機制，增進檢察官與律師之間的相互理解，保障律師權利的實現。

［參考文獻］

［1］陳光中，江偉．訴訟法論叢［M］．北京:法律出版社，1998．

篇(7)

本文認為網絡課程的數量和質量是當前制約遠程學習者學習方式轉變的重要因素之一。本研究以我國目前網絡教育學院開發和使用的網絡課程作為調查和分析的對象，結合對“新世紀網絡課程建設工程”第一、二期的部分網絡課程以及部分網絡教育學院自行制作使用的一些網絡課程的調查分析，對網絡課程的理論和實踐問題進行了探討與反思，同時提出了遠程教育網絡課程設計、開發、應用等相關的一些重要問題。

從1998年9月教育部批準清華大學、浙江大學、湖南大學和北京郵電大學試點現代遠程教育至今，全國已有67所普通高等院校建立了網絡教育學院。隨著網絡教育試點實踐的實施，對我國遠程教育理論與實踐的關注問題已經成為社會各界關注的焦點。本文認為制約遠程學習者學習方式的因素很多，其中之一便是課程問題。調查顯示，現有的網絡課程無論從質量和數量上，都不能適應網絡學習者的需求；在學習者的學習過程中，網絡課程始終處于非主流的輔助地位。本研究試圖對我國當前網絡課程的現狀作一調查與分析，并在此基礎上從網絡課程之角度對遠程開放學習做一反思。

本課題調查與分析的對象，涵蓋了“新世紀網絡課程建設工程”第一、二期的部分網絡課程以及部分網院自行制作使用的一些網絡課程；涉及網院的母體學校包括，清華大學、湖南大學、廈門大學、中山大學、浙江大學、上海交通大學、東北農業大學、重慶醫科大學等；學科包括理論力學、日語初級教程、刑事訴訟法學、數字電子技術基礎、電腦廣告設計與制作、機械原理、針灸學、財政學、畫法幾何和工程制圖、動物生物化學等等。

一、對網絡課程進行分析后的總體評價

課題組在對研究對象進行深入細致分析的基礎上，對網絡課程的總體評價如下：

1．幾乎所有的網絡課程都非常重視教學內容的”講解”、“演示”環節，不同院校不同學科各展所長，如流媒體視頻、文本、Flash動畫等，更有使用虛擬現實等技術的，以盡可能將課程知識講全、講細、講系統，且大部分教學內容皆按印刷課本章節順序編排。

2．網頁的設計在布局、風格、色彩、鏈接、超文本等諸方面已相當專業化，基本不存在什么問題。

3．學科特點非常突出。不同學科在欄目設計、技術實現，及內容安排上皆能發揮學科所長、突出學科優勢、符合學科特點。比如，語言學科能為學生提供了大量的聽、讀訓練和情景對話；工科則利用各種圖片、虛擬現實技術、Flash動畫等演示與講解原理與過程；其他學科如法學的案例分析、模擬法庭的角色扮演；醫學的各種病理圖片、體內器官動畫，藥劑配方圖表等。

4．常用的幾種教學方式歸納如下：

文字+圖片+表格

文字+圖片+表格+多媒體動畫(多以Flash為主)

文字+圖片+表格+視頻(流媒體、其它格式)

文字+圖片+表格+多媒體動畫十教師的電子講稿(PPT)

5．網絡課程基本欄目包括：導航、課程介紹、課程教學、練習。

6．基本上都注意到了綜合使用多種媒體，有的教學信息的表達更活潑、更有效。

7．存在的問題與不足：其一，從整體上講，這些網絡課程共同存在著重教學內容的呈現與講解，輕學習環境與學習活動的設計。其二，相當一部分網絡教學內容的講解與呈現仍以大量的文字閱讀為主，個別的仍存在著文字教材搬家的現象。其三，缺乏研究性學習的環節。其四，缺乏協作學習的設計，及組織與實施的指導和建議。

二、具體指標項的分析

1．關于導航

導航應該包括軟件使用導航和課程內容導航。在被調查的網絡課程中，基本上都能提供不同程度的課程內容導航，而提供軟件使用聯機幫助系統的有60%，其中只有33%的課程提供了較為系統、完整、規范的軟件使用聯機幫助系統。有53%的課程使用了路徑導航。

我們認為，導航并不是越細越好，對于界面設計清晰、層次結構簡潔的網絡課程，用戶無需花很大功夫就能夠熟悉和掌握。導航應簡潔明了，但必要的導航是不可或缺的。

2．關于教學/學習目標

調查顯示，67%的課程有明確的教學/學習目標陳述，而只有13%的課程對目標做了細化，清晰地告知學生各章的目標層次

(按照布魯姆的教育目標分類而設置的)。

學生借助網絡課程的學習是一種高度自主化的學習。在遠程學習中，教的過程與學的過程是分離的，而網絡課程作為教與學之間的橋梁，應該承擔起傳統課堂教學中教師的許多角色與任務。傳統教學中的一些環節在網絡課程中應該通過相關欄目體現出來。遠程學習者面對一門全新的課程時，對于教學/學習目標的了解是最起碼、最基本的。遠程學習者不但要清楚整個課程的總體目標，而且也要明晰各章節，各知識點，各階段的學習目標。依據桑新民教授提出的學習目標層次化、階段化、可視化原則，我們認為，網絡課程目標的設置應該實現從課程目標向學生學習目標的以下幾個方面的轉化：即，從共性目標轉化為共性與個性相統一的，符合學習者個性特征的高效個性化學習目標；從教師制定的抽象課程目標轉變為師生共同制定的，具體、明確、可操作、可檢測的學習目標；由單一目標向不同階段、不同層次目標的轉化——一門網絡課程不但要有教師統一制定的課程目標，還要有小組的學習目標及個人的學習目標。總之，要注重學習者目標意識的培養，努力培養學習者將學習目標轉化為學習計劃的意識和能力。

3．關于教學對象和學科起點知識、技能的要求與說明調查顯示，有47%的網絡課程對課程的教學對象給予了明確的說明，40%的網絡課程對學科起點知識、技能的要求也給予了說明。

網絡課程的開放性決定了它的學習者的開放性。如果遠程教育發展到準許學生跨學校、跨學科、跨專業，在一定程度上能自主、自由地選擇課程的話，那么作為一門網絡課程適合什么樣的學習者來學，須具備什么樣的基礎知識與能力才能夠學，這就成了擺在我們面前且又必須回答的一個問題了。

4．關于課程的教學/學習安排與建議 調查顯示，有60%的課程為學習者提供了此項信息。

遠程開放學習的開放性與靈活性，決定了借助于網絡課程的學習是一種高度個性化；自主化的學習。靈活的學習時空，個性化的學習安排和計劃

(建議)，對遠程學習者來說可能只是一個參考，但其作用是不可忽視的。它們是學習者個人學習安排和計劃的依據與指南，是學習者對學習內容把握與安排的前提。

5．關于學習指導與建議 調查顯示，有67%的課程提供了不同程度的學習指導與建議，而僅有27%的課程提供了較為詳細的學習指導與建議。

對于絕大多數的網絡生來說，他們并不是現行教育體制中的優秀者，他們在中等教育階段獲得的學習能力和學習習慣并沒有為進入遠程學習作好充分的準備。可以說，他們是因為無法進入傳統高等院校校園進行學習而求其次才選擇網絡教育學院的。因此遠程學習中的學習指導就顯得非常的重要，它是影響遠程教育質量的關鍵因素之一。遠程開放學習是一種不同于傳統課堂的學習，它的學習方式、方法、策略是有其自身特點的，對遠程學習者的要求不僅高且還特殊；而現階段的遠程學習者基本上都是傳統課堂學習中培養出來的，他們的學習方式方法基本上是適應于面對面教師講授的，是基于傳統的校園文化、教室文化的。對于遠程學習這種方式，大多數的學習者一開始會很不適應，在學習的過程中常常感到盲目與茫然，感到孤立無援，因此迫切需要他人的幫助與指導。

6．關于網上學習資源調查顯示，有73%的網絡課程設立了網上學習資源的欄目，但內容的設計差別甚大：有的只是簡單地列出了網址，沒有任何介紹；有的進行了分類，且每一類中都給出了相關的網站；有的還為學習者提供了相關專業的搜索引擎。

7。關于形成性練習(測驗)

調查發現，除了一門課程外，幾乎所有課程都設置了練習/測驗欄目，但其設計與實現卻有很大的差別：有的只是將書上練習變成網頁形式，并附上簡短的答案；有的以思考題形式提出，沒有提供答案；有的自帶題庫，可以自動生成各類題目；還有的有欄目，卻無內容(其將該項功能留給了平臺)。

8．關于流媒體視頻的運用 調查發現，有33%的課程使用了流媒體視頻，但主要是教師對課程內容的講解，也有對實驗及操作過程的演示。

9．關于課程評價

調查顯示，幾乎所有的課程都沒有關于課程評價的說明與介紹(只有一門課程在導航中列出了“教師評價”、“評價教師”的欄目標題，但內容卻是空的)。

作為一門完整的網絡課程，也應該包含泰勒原理中的四要素，即目標、內容、策略(活動、媒體、資源等)和評價。現代教育評價的趨勢體現在評價方式的多元化，如對學習者學習過程的評價，學生者的自我評價、形成性評價、學習者的成就性評價和學習者之間的相互評價。當前，我國大部分網院對學生學習的評價仍依賴于傳統的集中式的一次性書面考試，在整個教學過程中，網絡課程可能只是傳統方式的補充或可選擇項。大多數的網院都通過光盤、教學點(學習中心)的集中聽課、面授輔導、印刷材料等方式進行教學。然而，如何通過計算機、網絡等信息技術實現對學習者學習過程的評價，學習者的自我評價及相互評價，使評價方式多元化、過程化、民主化，則是我們亟待探索、研究和解決的問題。

10．關于協作學習的設計 調查顯示，所有的網絡課程基本上沒有協作學習的設計。

網絡的最大優勢之一在于交流和溝通。對于協作學習的關注，目前已成為教育研究的一個熱點，但大多僅停留在理論分析和論述階段。網上的協作學習如何設計與實現?協作學習的設計與實施是通過網絡課程來實現，還是屬于平臺的功能?這些都是需要思考的問題。

11．關于網絡課程學習中的交互

調查顯示，大多網絡課程的設計與開發者并不清楚遠程學習中的交互如何操作與實施，哪類交互是網絡課程本身能夠實現的?哪類交互則需借助平臺的功能?

據美國遠程教育學者穆爾的觀點，遠程學習中的交互可以分為三種類型：學習者與學習內容之間的交互，學習者與教師之間的交互和學習者與學習者之間的交互(Moor，1989)。網絡課程中的三類交互如何設計與實現?我們認為，網絡課程中的交互設計應側重于學習者與學習內容之間的交互，而學習者與教師之間的交互和學習者與學習者之間的交互需要借助遠程教學平臺得以實現。

三、困惑與反思

在對網絡課程進行分析的同時，也引發了筆者的諸多困惑與反思：

1．網絡課程是一種什么類型的課程型態?是從什么角度提出的課程理念?追尋媒體用于教學的歷史，曾經出現過“廣播課程”、“電視課程”等說法，今天的“網絡課程”，是否可以看作是它們的延續?是否有質的不同?從教材到課程，從課件到課程，其根本區別在哪里?今天我們在國內見到的所謂網絡課程，從本質上講是屬于“網絡課程”還是屬于“網絡教材”?隨著媒體技術的發展，是否還會出現新的“媒體+課程”的組合?

2．在對網絡課程進行界定時，教育部現代遠程教育資源建設委員會(參見(現代遠程教育資源建設技術規范))：認為，“網絡課程是通過網絡表現的某門學科的教學內容及實施的教學活動的總和。它包括兩個組成部分：按一定的教學目標、教學策略組織起來的教學內容和網絡教學支撐環境。”對于“網絡教學支撐環境”，有學者認為其“特指支持網絡教學的軟件工具、教學資源以及在網絡教學平臺上實施的教學活動。”筆者基本上同意這種解釋與界定。但在對網絡課程進行設計、開發與分析評價時，對于網絡課程與教學平臺關系的理解和把握上我們仍遇到了一系列的問題：

——教育部在《關于加強新世紀網絡

程建設工程立項項目建設和管理的通知》中指出，“要充分利用教學支撐平臺已提供的功能，實現與教學平臺的掛接”。由于目前國內缺乏比較成熟的教學支撐平臺，因此如何做到網絡課程開發時既基于平臺，同時又獨立于平臺，這是我們在開發和制作網絡課程時感到比較困惑的問題。

——網絡課程與教學平臺各自的功能是什么?二者之間的功能如何互補?哪些是平臺支持的功能?哪些是網絡課程應有的功能?特別是涉及到交互、協作、答疑、討論、測試、搜索等功能時，網絡課程在開發與設計時如何與教學平臺配合?

我們認為，在依托教學平臺有效實施教學活動的過程中，需要課程的責任教師根據學習者的特點與課程教學要求，并結合教學平臺對教學和學習活動進行進一步的設計與開發，這樣才能對遠程學習者提供有效的學習支持。

同時，我們建議在設計與開發網絡課程時，將其分為核心模塊與擴展模塊。擴展模塊依托于課程實施過程中責任教師對網絡課程的擴展與創造性實踐，特別是在網上答疑、網上討論、網上作業、網上測驗、實踐操作等環節，一門網絡課程的完善和成熟是需要經過長時期的教學實踐的。

3．網絡課程能成為學生學習的主要方式嗎?或者說是否有必要成為主要的方式?它可以是唯一的方式嗎?如何解決某些特定課程中實驗與實踐操作的環節?

4．網絡學習適用于所有的內容與學科嗎?什么學科、什么教學內容適合網絡教學?反之，什么又不適合網絡教學?

5．當網絡課程成為學生學習的主要方式時，傳統的教育、教學、課堂將會發生怎樣的變化?

參考文獻

[1]桑新民，多媒體和網絡環境下大學生學習能力培養的理論與試驗研究階段性總結報告[J].中國遠程教育.2001(11)

[2]丁興富.遠程教育的微觀理論[J].中國遠程教育2001（2）

[3]現代遠程教育資源建設技術規范（試行）.教育部現代遠程教育資源建設委員會.2002年5月