序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇律師調查報告范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關于北京***公司的盡職調查報告 致:***先生

北京市康德律師事務所 (以下簡稱本所)接受***先生的委托，根據中華人民共和國公司法中華人民共和國公司登記管理條例及其他有關法律法規的規定，就北京****房地產開發有限責任公司(以下簡稱****公司)資信調查事宜出具關于北京****房地產開發有限責任公司資信調查報告(以下簡稱本調查報告)。

重要聲明:

(一)本所律師依據中華人民共和國公司法 中華人民共和國律師法等現行有效之法律、行政法規及本調查報告出具日以前已經發生或存在的事實，基于對法律的理解和對有關事實的了解，并按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神出具本調查報告。

(二)本所律師根據****公司提供的相關資料，已對****公司的主體資格進行了充分的核查驗證，并已對本所律師認為出具本調查報告所需的文件進行了審慎審閱。包括但不限于公司主體資格、公司的章程、公司的股東及股本結構、公司的財務和稅務、公司的訴訟與仲裁。本所律師保證在本調查報告中不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。

(三)****公司已向本所律師保證和承諾，其已提供本所律師為出具本調查報告所必需的、真實的、完整的復印材料;其所提供資料上的簽字/或印章均真實、有效;其所提供的副本材料或復印件與正本或原件完全一致;其所提供的資料文件均為真實、準確、完整，無虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。

(四)本所律師僅根據****公司提供的相關資料對其資信情況相關事項發表法律意見，并不涉及有關財務會計、審計、內部控制等非本所律師專業事項。

(五)本調查報告僅供***先生在本次之目的使用。未經本所及本所律師書面同意，***先生及其他任何法人、非法人組織或個人不得將本調查報告用作任何其他目的。

基于上述聲明，本所律師依據中華人民共和國公司法等法律、行政法規和規范性文件的規定，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，對****公司提供的有關文件和事實進行了核查和驗證，以***先生特聘專項法律顧問身份，現出具法律意見如下:

第一節釋義、引言

一、釋義

在本調查報告中，除非另有說明，下列詞語具有如下特定含義:

公司章程北京****房地產開發有限責任公司章程

本所指北京市康德律師事務所;

本調查報告指關于北京****房地產開發有限責任公司資信調查報告。

二、引言

本所接受***先生的委托，作為其特聘專項法律顧問，對北京****房地產開發有限公司資信情況進行了核查與驗證，具體內容如下:

1、北京****房地產開發有限公司的主體資格;

2、北京****房地產開發有限公司的章程;

3、北京****房地產開發有限公司的股東;

4、北京****房地產開發有限公司的股本結構;

5、北京****房地產開發有限公司的財務、稅務;

6、北京****房地產開發有限公司的債權債務，訴訟、仲裁情況。

第二節正文

一、北京****房地產開發有限公司的主體資格

(一)北京****房地產開發有限公司經北京市工商行政管理局密云分局注冊，領有北京市工商行政管理局密云分局頒發的企業法人營業執照。

2、公司住所:北京市***工業開發區水源路***號;

3、法定代表人:***;

4、注冊資本:1000萬元人民幣;

5、實收資本:1000萬元人民幣;

6、公司類型:有限責任公司(自然人投資或控股);

7、經營范圍:一般經營項目:房地產開發、銷售;房地產信息咨詢(中介服務除外);家居裝飾設計;自有房屋的物業管理、接受委托從事物業管理;

(二)北京****房地產開發有限公司于2011年4月7日經過北京市工商行政管理局密云分局年度檢驗。

本所律師提示:****公司僅向本所提供了上述(四)中對核定的房地產開發資質為待定資質的批復文件，并未提供暫定資質證書或其他資質等級證書等有效證明其房地產開發資質的相關文件。

二、北京****房地產開發有限公司的章程

公司章程，是就公司組織及運行規范，對公司性質、宗旨、經營范圍、組織機構、議事規則、權利義務分配等內容進行記載的基本文件。是公司存在和活動的基本依據。

根據****公司向本所提供的北京****房地產開發有限責任公司章程顯示:北京****房地產開發有限責任公司于2001年10月15日制定了公司章程，章程內容對公司的名稱和住所、經營范圍、注冊資本、股東的姓名、出資立式、出資額、股東的權利義務、股東轉讓出資的條件、機構設置以及議事規則等作了詳細的約定，全體股東均在公司章程上簽名。

本所律師經審核認為:根據公司法相關規定，****公司成立時的公司章程對注冊資本、股東人數、出資方式、出資額、公司的機構設置及產生辦法、議事規則等內容均符合公司法以及相關法律法規的規定，亦合法有效。全體發起人股東均在公司章程上簽名之時，公司章程正式成立，且對全體股東產生具有法律拘束力之效力。

本所律師提示:本所律師僅對****公司提供的****公司成立之時公司章程的內容、形式的合法性作出判斷，并不對****公司成立之后公司章程內容是否發生過修改或變動作出任何評價或判斷。

三、北京****房地產開發有限公司的股東

四、北京****房地產開發有限公司的股本結構

(一)****公司設立時的注冊資本、實收資本

根據****公司向本所提供的企業法人營業執照公司章程內容顯示:北京****房地產開發有限責任公司注冊資本為1000萬元人民幣，實收資本為1000萬元人民幣。

(二)****公司設立時的股權設置、股本結構

經核查，****公司設立時的股權設置、股本結構如下:

股東姓名出資額(萬元)出資比例(%)

崔曉玲150、0015%

王衛軍200、0020%

許隨義250、0025%

宜敬東150、0015%

崔白玉250、0025%

本所律師認為:

****公司設立時的注冊資本和實收資本符合公司法等相關規定。

股權設置和股本結構由全體股東在****公司章程中作出了明確約定并在工商登記部門進行了備案登記，體現了全體股東的真實意思表示，產權界定清晰，合法有效。

本所律師提示:****公司未向本所提供設立時對股東出資相應的驗資報告等相關文件，本所律師僅對****公司提供的現有的相關資料作出上述相關問題的判斷，對****公司設立之后股本及股本結構是否發生變動不作任何評價或判斷。

五、北京****房地產開發有限公司的財務、稅務

(一)****公司未向本所提供銀行開戶許可證

(二)****公司未向本所提供財務會計報告審計報告以及其他財務報表

(三)****公司未向本所提供貸款卡

(四)****公司未向本所提供稅務登記證以及相關的稅務發票。

本所律師認為:****公司作為合法成立并有效存續的房地產開發有限公司，應當按照法律規定編制財務報告或相關納稅登記，應建立建全財務和稅務制度。由于****公司未向本所提供上述相關證件、資料，本所律師對****公司的財務、稅務狀況不作任何法律評價或判斷。

六、北京****房地產開發有限公司的債權債務，訴訟、仲裁情況

本所律師提示:本調查報告僅對****公司向本所提供的相關資料進行審驗核查后所作出的相應法律評價或判斷，對在本調查報告中列明而缺乏獨立證據支持的相關事項不作任何法律評價或判斷。

(一)****公司未向本所提供相關債權債務憑證，本所律師對****公司是否對外發生債權債務情況以及是否設定相關擔保(抵押、質押、保證等)不作任何法律評價或判斷。

(二)****公司未向本所提供訴訟、仲裁、行政處罰等相關文件，本所律師對****公司目前是否存在重大訴訟、仲裁及行政處罰等不作任何法律評價或判斷。

第三節結語

一、本調查報告基于相關法律、法規及北京****房地產開發有限責任公司提供的相關證明材料，通過核查、驗證，提出上述意見，供***先生參考。

二、本調查報告主要依據以下法律、法規:

(1)中華人民共和國公司法(1999)

(2)中華人民共和國公司法(2005)

(3)組織機構代碼管理辦法

(4)中華人民共和國公司登記管理條例

(5)房地產開發企業資質管理規定

(6)中華人民共和國稅收征收管理法

(7)中華人民共和國律師法

北京市康德律師事務所

篇(2)

盡職調查貫穿并購交易始終，它的結果往往將成為談判桌上雙方討價還價的焦點，在很大程度上它也決定了并購方案的設計和交易法律文件的起草，在并購完成后，盡職調查報告也將直接成為買方整合和運營目標公司的基礎和依據。

盡職調查（Due Diligence）在《布萊克法律詞典》中的定義是“通常一個人在其調查過程中尋找合適的法律要求或解除義務時應保持的合理謹慎”，通過盡職調查，買方可以最大限度地掌握他們所要購買的股份或資產的全部情況，發現有關瑕疵和風險的重要事實，平衡其信息不對稱的不利地位，并根據專業結論和建議，綜合確定企業買賣的價格，或在價格談判中取得優勢。不過，盡職調查的“謹慎”或“盡職”的合理程度應如何界定，也是一個值得權衡的問題。美國案例法中有一個一般原則：在交易中越謹慎，此后面臨的風險越低。由此，我們應該采用英國法律解釋“盡職”時所述“羅馬法律的高度謹慎”的標準。然而，經驗和常識也告訴我們，買方其實也不會希望發現可能存在的每一個風險，因此，要求絕對到位的盡職調查只會無謂地增加買方的交易成本，甚至導致并購交易最終流產。

盡職調查流程

雖然每一個盡職調查項目都是獨一無二的，但在國際并購活動中，一個較為規范、完備的盡職調查通常應遵循如下基本工作程序。

一、雙方組建盡職調查團隊

通常在規模較小的交易中，賣方只需要自行協助買方獲得和審查相關文件資料即可。但如果面臨一項大型的涉及多家潛在買方的并購活動，賣方則有必要先指定一家投資銀行或委托律師來負責整個并購過程的協調和談判工作。

在大型的盡職調查中，買方通常應指定一個由律師、會計師和財務分析師等專家組成的盡職調查小組。如果是跨國并購，那么調查小組里通常還會加入來自目標公司所在地和買方所在地的執業律師。作為支持，賣方應委派其自己的雇員和調查小組一起實施調查，更要維持一個有序的系統，以確保整個盡職調查過程協調一致并始終專注于買方訂立的目標。

二、簽署并購意向書和保密協議

在盡職調查前約定保密義務，是對賣方利益最基本的保障。并購交易中的盡職調查有時會將賣方推入一個兩難境地：潛在的買方往往都是同行，甚至是直接的競爭對手，在通過盡職調查全面、細致、整體地了解賣方的情況后，雙方還是有最終達不成協議的風險。而且，對方有可能借并購之名竊取商業秘密，在盡職調查之后直接或間接地利用這些信息，造成對賣方不利的結果。

簽署并購意向書和保密協議是進行盡職調查前的必要程序。實踐中更實際的做法是，賣方向買方提交企業情況說明，并就其真實完整性做出擔保。在此基礎上，雙方訂立并購意向書，約定自意向書簽署后至并購交易履行完畢前，買方可進行盡職調查，以核實企業的實際情況是否與賣方所陳述一致，倘若有重大不符，則可按照事先約定好的標準調整交易價格。

并購意向書主要用于約定交易的基本條件和原則、交易的基本內容、為促成交易參與各方應做工作具體安排、排他性安排以及保密條款（或另行單獨簽署保密協議）等，這在追究對方的締約過失責任和侵權責任時具有證據作用。雙方可以約定，意向書不具有法律約束力，但通常會保留約定排他性條款、保密條款等具有法律約束力。

在保密協議中雙方需要承諾，為促成交易將相互提供相關資料和信息，約定保密信息的范圍和種類、保密責任的具體內容和免責情形、泄密或不正當使用保密信息的違約責任等。應當承擔保密義務的人，不僅有律師、會計師等具體執行盡職調查的專業人員，更主要的是接觸這些信息的買受人。如果買受人也是一個企業的話，那么該企業的董事會成員、經理等成員，都應簽署保密協議。

三、約定盡職調查的內容

當開始一項盡職調查時，買方必須明確其盡職調查的目標，并向調查小組清楚地解釋盡職調查中的關鍵點，雙方律師再根據這些明確盡職調查過程中什么層次的資料和信息是重要的，確定盡職調查的過程應著重于買方所要達到的目標，從中找出相關法律事項。這一過程將明確可能影響交易價格的各種因素。在此之上，雙方再約定具體對哪些事項進行調查，共同起草有關的調查項目的目錄或盡職調查清單，以便賣方提供有關材料。

四、設置資料提供的程序規則

雙方指定一間用來放置相關資料的“數據室”，由賣方（或由目標企業在賣方的指導下）把所有相關資料收集在一起并準備資料索引。同時，雙方協商建立一套程序，讓買方能夠有機會提出有關目標企業的其他問題，并能獲得數據室中可披露文件的復印件。如今，國際并購交易中盡職調查工作的數據化、網絡化的程度正在日益提高，一些企業也已開始將其文件資料建成數據庫并上傳至互聯網，授權盡職調查人員使用。

五、制作盡職調查清單和問卷表

設計制作盡職調查清單和問卷表，是律師要求提供目標企業信息資料最常用的方式。尤其是在一些規模較小的交易中，賣方可能不會設立數據室并建立相關程序和規則，而是根據實際情況，按照買方的要求提供資料。在這種情況下，律師通過詳細的盡職調查清單和問卷表索要有關資料了解相關信息，就成為調查最主要的手段。

盡職調查清單是律師根據調查的需要設計制作的，并應根據具體并購目的、交易內容和性質的不同而有所側重，但一般來說，最基本的盡職調查清單應要求目標企業提供多方面的文件資料。

律師還應將需了解的情況設計成盡職調查問卷表，由目標公司予以回答。詢問調查有助于了解目標公司的整體情況或發現意想不到的有用線索。在具體工作中，如果律師對有關事項有疑問，應當以書面形式提出，同時也應當要求對方以書面形式作出有關回答。

盡職調查清單的結尾部分應注明，可能根據業務的進展隨時向目標企業發出補充的文件清單或要求。經委托方確認后，律師將設計制作好的法律盡職調查清單和問卷表發至目標企業，在收回目標企業提供的資料后，核對復印件與原件，由雙方代表簽字確認，并應取得目標企業及其管理層出具的說明書，表明其提供文件和資料內容屬實且無重大遺漏。

六、對收集的信息進行研究判斷、核查驗證

除了通過調查清單和問卷表系統了解目標企業的情況外，買方還可以通過對固定資產、在建工程、存貨等進行現場勘查，以及收集、整理并分析公開披露信息等方式對目標企業進行調查。 更縝密的工作思路和方法是，根據目標企業的審計報告或財務報表中所列示的項目逐一核實。律師對盡職調查所獲取的全部資料和信息，應反復地研究判斷，進行相應核查驗證。在核查驗證過程中，應當制作工作筆錄，并盡可能地取得目標企業對工作筆錄的書面確認，如果遇到對方不愿簽字確認的情況，則應在筆錄上予以特別說明，注明具體日期；對資料不全、情況不詳的情況，應要求對方作出聲明和保證。

律師在調查中發現的問題，應及時向委托方報告與溝通，而不能一味地等到最后才在報告書中一并書面提出，以免延誤解決問題的時機。對收到的資料，律師經過研究判斷，如果認為需進一步了解，應再次起草《盡職調查清單》或問卷表，如此循環，直至查明情況為止。律師應該對所有文件資料進行整理和歸檔，并制作工作底稿，作為日后重要的工作依據。

七、對目標企業進行外部調查

目標企業的配合是律師盡職調查是否迅速、高效的關鍵。而法律盡職調查的另一個重要環節是，結合上述的系統內部調查，對目標企業進行詳盡的外部調查。從外資并購中國企業的實踐來看，通常從目標企業當地登記或管理機關可以獲取目標企業的工商、規劃、土地使用權、房產產權、環保、稅務、勞動保障等信息；而當地政府（包括相關職能部門）是極為重要的信息來源，可以了解到有無可以影響目標公司資產和經營的遠近期政府計劃、管理政策的調整等情況；向目標企業債權人和債務人調查，不僅可以使買方直接、完整地掌握目標公司重大債權、債務狀況，還能了解目標公司最真實的社會信用情況。一個訓練有素、具備良好分析力和判斷力的律師，往往能夠將各種調查方法同時靈活運用，在對比分析中從不同的渠道發現問題和并找到線索，直至徹底了解目標企業的情況。

八、撰寫法律盡職調查報告

此前所有的調查工作形成的結論，將被匯集成提交給委托方的一份準確、完整、翔實的法律盡職調查報告。法律盡職調查報告應準確和完整地反映盡職調查中發現的實質性法律事項及其所依據的信息，并將調查中發現的主要問題一一列明，說明問題的性質、可能造成的影響與可行的解決方案，尤其要對此次并購可能形成障礙的問題進行特別分析，并提出周詳的解決方案。最后，在上述基礎之上，對目標企業作出整體法律評價，對該并購交易方案和文件架構設計提出總體意見和建議。

篇(3)

《調查報告》是中國有史以來第一次面向社會公開披露詳細的空難調查信息和最終結果。其示范意義在于：為中國空難賠償規則的轉變提供了權威的依據。

報告的面世亦使兩年來陷入僵局的事故索賠，再起波瀾。

事故甫一發生，河南航空公司向44位遇難者的家屬提出附帶“免責協議”的96萬元賠付金額，遭到抵制。其后，家屬們展開長達兩年的維權。漫長的拉鋸戰中，不少人耐力耗盡，轉而妥協。截至目前，僅有個別家屬尚未簽訂協議，領取索賠金。然而，《調查報告》明確伊春空難系責任事故，這使家屬們此前簽訂的“免責協議”合法性遭到嚴重挑戰。

回溯近十年來國內發生的四起重大飛行事故，武漢空難索賠未能立案；借助到美國而成為中國民航訴訟第一案的包頭空難，最終回國審理至今尚無進展。遇難者的善后索賠每每陷于僵局，甚至有家屬在漫長的等待中未見結果便已離世。

這些空難索賠的艱難故事，一再揭示中國式空難索賠的癥結所在，即中國通行至今的限額賠償與國際慣例的無限額賠償協商之間的矛盾，后者體現的理念是對生命無價和人道主義的尊重。

——編者

一年十個月過去了，姚洪久仍無法消解內心巨大的悲慟。他的兒子姚鐵強，31歲第一次坐飛機，搭乘的正是河南航空公司那班從哈爾濱飛往伊春的VD8387次航班。他的位置是19C，靠近機艙尾部。2010年8月24日21時38分，在抵達伊春林都機場時，機毀人亡。

“那之后，天天失眠。”姚洪久在2011年底接受了賠付，“因為不想再想，不想再提”。

當日早晨，林雪（化名）一家在一起吃了最后一次早餐，吃了點“豆漿、麥糊燒”后，林雪的丈夫出差前往伊春，也趕上了“那趟航班”。如今，林雪獨自擔負著照顧兒子和兩家老人的責任，仍未接受航空公司的賠付。

2012年6月29日，伊春空難近兩周年祭時，《河南航空公司黑龍江伊春“8?24”特別重大飛機墜毀事故調查報告》（下稱《調查報告》）公布。

此后，幾名自稱是河南航空公司的人士多次當面勸說林雪簽訂賠償協議，賠償金額96萬元?！昂灮蛘卟缓灒己苊Ｈ?。”林雪說。

顯失公平的免責協議

這是典型的顯失公平合同，即一方在緊迫或缺乏經驗的情況下訂立的明顯對自己有重大不利的合同

長達1萬多字的《調查報告》，讓已經獲賠的與尚在索賠中的遇難者家屬都很糾結。

《調查報告》認定，伊春空難系人為事故：在低于公司最低運行標準的情況下(根據河南航空有關規定，機長首次執行伊春機場飛行任務時能見度最低標準為3600米，事發前伊春機場管制員向飛行機組通報的能見度為2800米)，仍然實施進近；飛行機組違反民航局《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規則》的有關規定，在飛機進入輻射霧，未看見機場跑道、沒有建立著陸所必須的目視參考的情況下，仍然穿越最低下降高度實施著陸；飛行機組在飛機撞地前出現無線電高度語音提示，且未看見機場跑道的情況下，仍未采取復飛措施，繼續盲目實施著陸，最終導致飛機撞地。

此外，《調查報告》還指出，航空公司對“機長齊全軍長期存在的操縱技術粗糙、進近著陸不穩定等問題失察”，以及“飛行機組調配不合理，成員之間協調配合不好”等問題，亦是構成事故的間接原因。一位知情人士向《財經》記者透露，《調查報告》的事故原因等主體內容在去年5月已完成，一年后公布，是由于責任追究問題復雜，涉及重大事故善后處理的多方面考慮。

與《調查報告》的審慎形成對比的是，2010年伊春空難發生不到一周，河南航空公司就迅速公布了《“8?24”飛機墜毀事故遇難旅客賠償辦法》，每位遇難者獲賠96萬元。該數額構成為：法定的限額賠償59.23萬元（包括生命賠償與行李等財物賠償），非法定賠償包括精神撫慰金、喪葬費、近親屬生活補貼以及家屬交通食宿補貼費等計36.77萬元。

空難索賠中，事故原因是決定賠償的重要依據。如果空難非責任事故，將采取法定的限額賠償。依據原中國民航總局2006年施行的《國內航空運輸承運人賠償責任限額規定》，每名旅客的賠償限額為40萬元。河南航空公司將法定賠償限額增加至59.23萬元，據稱是考慮到2006年至2009年，全國城鎮居民人均可支配收入的增長幅度。但是，如果空難認定為責任事故，將援引無限額的賠償，依靠協調解決。

然而，事故發生后不到一周，河南航空公司的賠償行動即已展開。彼時，國務院事故調查組才剛剛成立。家屬們尚未從失去親人的巨大悲慟中走出。

更重要的是，河南航空公司提供給家屬們的賠償協議中，附有一份《責任解除書》，其中設立了這樣的免責條款：遇難者家屬在簽訂賠償協議之后，不能再對航空公司及其子公司提出任何訴求，不再以訴訟等任何形式提出任何有關的權利主張。

長期關注航空領域訴訟、曾介入包頭空難索賠案的上海眾鑫律師事務所律師趙宵洛表示，該項合同是典型的顯失公平合同，即一方在緊迫或缺乏經驗的情況下而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。其免責條款的條件和范圍寬泛，意味著家屬簽字的同時已自動放棄追訴權，“這相當于航空公司利用強勢地位制定的欺詐合同，是一項霸王條款”。

法律規定，顯失公平的合同應予撤銷。

篇(4)

論文關鍵詞 審前羈押 必要性審查 風險評估 社會調查報告

一、審前羈押必要性審查概述

（一）審前羈押的基本概念、意義

所謂審前羈押是指，在未經法院正式宣判定罪前，為了保障隨后訴訟的順利進行，而對犯罪嫌疑人所施加的、臨時性的剝奪其人身自由的措施。包括了從犯罪嫌疑人被批準逮捕起，到法院依法判決確定有罪前被限制人身自由的時間。

從司法實踐來看，審前羈押起到的作用主要有：第一，保障訴訟的順利進行，保證被羈押的犯罪嫌疑人、被告人能按時到庭，減少不必要的訴訟風險;第二，保障訴訟參與人的人身安全，將犯罪嫌疑人、被告人羈押在嚴格控制的羈押場所，不僅能有效防止犯罪嫌疑人、被告人畏罪自殺，更能保護其它訴訟參與人，如被害人、證人等的人身安全，防止殺人滅口;第三，保全證據，防止犯罪嫌疑人、被告人毀滅證據，串供等;第四，方便偵查，有獲取口供的功能，被羈押人在偵查機關嚴密的控制下，承受了更大的心理壓力，容易做出關于認罪的自白，同時也更方便偵查機關隨時獲取口供。

（二）審前羈押必要性審查的法律定位、意義

《刑事訴訟法》第93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將情況通知人民檢察院。” 這是我國刑事訴訟法第一次提出羈押必要性審查，對規范審前羈押，明確監督主體和監督時間都有著十分重要且積極的意義。

雖然法條只指出“在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人們檢察院仍應對羈押的必要性進行審查”，沒有明確指出在申請逮捕的時候是否需要進行必要性審查。但聯系我國原有的檢察院審查批準逮捕的制度來看，不論是審查批準逮捕，亦或者逮捕后對于羈押必要性的審查，它們都是由檢察院完成，它們都是檢察院行使訴訟監督職能的體現。并且在批準逮捕后，檢察院依照羈押必要性的審查結果，對強制措施的使用做出決定，相同的，在審查批準逮捕時檢察院也必須依照羈押必要性的審查結果決定，只有這樣我們才能保證，在強制措施適用程序前后，我們所做出的決定，依據的標準是同一個，標準是穩定和可預知的，而非主觀的臆斷和想象。并且從邏輯上也不難看出，羈押必要性的審查，不僅僅是體現在逮捕后，更是要體現在批準逮捕的時候，否則法條中的“仍”字將得不到解釋。

綜上所述，羈押必要性的審查，是檢察機關訴訟監督職能的具體體現，不僅要體現在逮捕后的審查中，更要體現在批準逮捕的審查中，只有在兩個環節中都得到充分的實施和落實，才能起到嚴格規范強制措施的積極作用。

二、目前我國的司法實踐及其問題

（一）超高的羈押率

前文闡述過，在我國“逮捕”就意味著“羈押”的開始，在此意義上，審前羈押（亦即逮捕），是規定在我國刑事訴訟法的“強制措施”章節內的，是為了保障刑事訴訟的順利進行，而對犯罪嫌疑人所施加的、“臨時性”的剝奪其人身自由的措施。從法律條文的邏輯中，我們不難推斷出，相較于“逮捕”或“審前羈押”，“取保候審”才是在第一選擇順位的，只有當“取保候審”不足以防止發生法律規定的社會危險的時候，我們才可以選擇“羈押”。

然而我國的司法實踐所反映出來的超高羈押率，卻是于此大相徑庭，在我國羈押是普遍情況，而取保候審和監視居住則是例外。

（二）“必要性審查”的行政化傾向嚴重

在我國的司法實踐中來看，對于這樣一種剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施，訴訟法本身只規定了檢察院通過查閱案卷材料和證據的方式來進行審查和控制。 雖然逮捕決定的批準與否，涉及犯罪嫌疑人、被告人具體的人身權利，但不是法官能做決定的，不是辯護人能參加審查的，更不是社會機構所能參與的。這樣的批準逮捕，更像是行政審批，而忽略了其訴訟活動的司法屬性。況且出于對偵查的需要，和為公訴服務的偏向，不利于被告人、犯罪嫌疑人的批捕的決定，相對容易且順理成章的就做出來了，不利于公正、公開。

（三）風險評估及社會調查報告之困境

作為審前羈押必要性審查中的關鍵環節，風險評估報告和社會調查報告為我們審查“必要性”提供了客觀的依據和可操作性。然而，這兩份報告在司法實踐中依舊存在著諸多的不足。第一，報告多采用文字敘述的方式表達，多是主觀化的表述，無法核對信息的準確和真實，在后期評估中也無法科學的判斷和分析。第二，報告的制作主體多是檢察機關，基于偵破案件的需要和公訴的壓力，并且沒有有效的監督手段，報告很難做出客觀、公正的評價。于此同時，中立的社會機構和辯護方卻很少制作、提出風險評估報告和未成年人社會調查報告。第三，風險評估報告和未成年人社會調查報告沒有在每一個個案中得到確實的適用，案件多依案情、罪名和罪刑的輕重來確定是否羈押，報告的審查流于形式。

（四）司法實踐中的其他困境

1.在我國的司法實踐中，偵查、公訴機關除了逮捕羈押，沒有其他完善的配套保障措施，保證犯罪嫌疑人、被告人能按時到庭。

2.被告人、犯罪嫌疑人在被逮捕之后很難再放出來，呈現“一押到底”的形態。新《刑事訴訟法》第93條規定，從法律上明確了羈押必要性的審查不光是在批準逮捕時要進行，在被逮捕后還應當要繼續進行。但同時，我們也應當注意到，法律的規定沒有明確，在逮捕后，對于羈押必要性的審查方式是什么，從何時開始，延續到什么時候，由誰來主導。

三、相關制度、體系完善的探索

（一）有關風險評估、社會調查報告的探索

1.報告制作主體的探索。現如今我們的風險評估報告和社會調查報告多是由檢察機關主導的，基于偵破案件的需要，以及公訴的壓力，導致其主觀上會傾向于做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的決定，從而導致報告的中立、公正受到懷疑。關于主體的探索，我們應努力從單一到多元，實現從公權力到被告方和中立第三方的轉變。

2.報告內容數據話、客觀化的探索。我們現在已經開始了關于風險評估報告和社會調查報告的司法實踐，總的來看，報告的內容形式主要有兩大類。第一類是用敘述報告的形式反映所調查的內容，其優點在于內容比較詳盡，但參雜了太多報告制作人的主觀想法;第二類是用填寫表格的方式呈現，其優點在于內容相較第一類比較客觀，但內容多表現的空洞、無說服力。

可以嘗試著將具體的評價內容細化、數據化，通過科學的分析和調研，聯系心理學、社會學、管理學等多方面的知識，創立一套科學、完整的項目分類，以打分的方式，對每一個犯罪嫌疑人、被告人進行評估、打分，以分數的高低決定羈押之必要性大小，讓“必要性”審查做到客觀化，也便于形成一個完整、統一的評價標準。

3.報告調查對象、內容的探索。司法實踐中的風險評估和社會調查報告多限于直接關注犯罪嫌疑人、被告人本身。但一個人行為習慣，性格特征的養成是與其家庭成員、社會關系等分不開的，特別是未成年人父母等。

報告內容應盡可能涉及更廣的方面，對犯罪嫌疑人、被告人進行全方位的考察，包括有：家庭情況、成長經歷、性格特點、平時表現、社會交往、犯罪原因、悔罪態度、是否具備監護條件等多方面的內容。

4.報告調查方式的探索。在如今的司法實踐中，社會調查報告和風險評估報告的調查方式多采用走訪、郵寄函件等。采用的方法多為：居委會、村委會等社區基層組織證明;犯罪嫌疑人自書之情況說明;未成年人父母字書的監管保證書等。其存在的問題也十分突出。第一，客觀性、真實性無法保證;第二，其反映的情況很難發揮作用，內容多空洞、無價值;其三，其公信力嚴重缺乏。

關于報告的調查方式的探索，筆者考慮可否將部分證明內容，交到征信部門去完成。在我國努力構建誠信社會的大背景下，征信部門掌握了大量個人誠信狀況的資料，包括有資金、財產狀況，個人信用，犯罪紀錄等等方面的內容，它們都對判斷羈押“必要性”有著十分積極的作用。

（二）審查批準逮捕環節中引入聽證的探索

聽證程序的引入十分必要，也是有可能的。在決定逮捕的時候，我們的法律也規定辯護方發表意見的必須。但事實上，在批捕之前，犯罪嫌疑人了解案情的唯一途徑只有拘留決定，或者從訊問方向中猜測。犯罪嫌疑人的辯護律師情況略好，可以向偵查機關了解案件進程和基本事實，可是非常有限，偵查機關基本不會向律師透露太多的案情和證據。這就造成了十分大的障礙，當檢察院決定逮捕時，辯方很少有證據去辯護，因此形成關于必要性的討辯論制十分必要。

（三）有關強制措施期間表現的探索

我們的司法實踐有這樣一種看法，仿佛只有把犯罪嫌疑人、被告人羈押控制起來，才能達到教育被告人，維護社會正常秩序的目的，但事實并非如此。首先，看守所就像一個犯罪的大學校，形形的犯罪嫌疑人都羈押于此，他們之間的交流并不是都是積極的，很有可能在交流中，產生新的犯意和犯罪技術，因此，簡單、粗放的羈押是不利于犯罪的預防和懲戒的;其次，把犯罪嫌疑人、被告人羈押控制住并不是目的，而只是一個手段，更重要的是對被羈押人的教育和改造。

適當的把犯罪嫌疑人、被告人在強制措施期間的表現納入一個考核評價系統，把這段時間的表現納入到最終量刑的酌定情節中，不但利于教育、改造目的的達到，更是為社會能更好的接納他們打下基礎。

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論文關鍵詞 量刑改革模式 量刑程序 量刑建議權 證據開示制度 社會調查報告 

考察量刑制度改革的沿革緣起于地區司法機關的探索，早在1999年北京市東城區檢察院開始試行公訴人當庭發表量刑意見。2003年上海市各級檢察機關全面實行量刑建議制度。中央層次的改革開始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》明確提出健全和完善相對獨立的量刑程序。2005年，最高人民檢察院下發《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，推行量刑建議改革試點。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指導意見（試行）》，在全國范圍內推行。2010年2月，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》出臺；9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》；10月，《人民法院量刑指導意見（試行）》、《關于積極推進量刑規范化改革全面開展量刑建議工作的通知》生效，法院、檢察院量刑制度改革全面展開 。2012年，《刑事訴訟法》作了全面的修改，其中193條第一款規定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論”，相較于修改前的《刑事訴訟法》第160條，明顯的區別在于對有關量刑的事實、證據單獨進行法庭調查、辯論，在程序上試圖建立起相對獨立的量刑程序，吸收了2004年以來量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下發修改后的《人民法院量刑指導意見（試行）》，時隔四年再次修訂體現了中央對量刑制度改革的決心。不能否認的是，量刑改革確實起到了一定的效果，如上訴率、抗訴率均有不同程度的下降，服判息訴率也有明顯的提升 。

縱觀我國的量刑制度以及改革進程，制度的路徑試圖從量刑的程序、實體規范兩面齊頭并進。在程序上設立了相對獨立的量刑程序，在法庭調查、法庭辯論階段分別將量刑相關事實進行舉證、質證，就量刑情節進行辯論，使得量刑事實與情節與定罪的調查、辯論區別出來，但又未形成自成一體的獨立程序，仍然依附與一體化的庭審之中，故而現行的量刑程序屬于相對獨立的狀態。在量刑制度的實體方面，09年的《量刑指導意見》確立了在法定量刑幅度內劃分若干刑格，在刑格中確認基準刑，之后確認宣告刑的量刑步驟；2010、2014年的指導意見則將拋棄了刑格而采用了起點刑——基準刑——宣告刑的量刑模式，而無論采取哪種形式的量刑方法，都是有益的嘗試。從程序到實體，實施量刑制度的目的無非是為了實現量刑公正及均衡。對于量刑建議權來說，量刑制度的建構，無論是實體上的還是程序上的對量刑建議權的行使來說均有直接的關系，故而下文將以量刑制度的視角進行討論。

一、問題的提出

對于量刑程序的安排，也就是相對獨立的量刑程序的設立，其目的無非有三： 一是使得盡可能多的有關量刑的事實、情節進入法官的視野，作為最后量刑的依據；二是增加對量刑審查的對抗性，以增強量刑的公正性；三是通過程序實現量刑過程的透明化，改變過往量刑只是在法官辦公室作業下完成的窘狀。然而，在現有的司法環境中，以上的設想是的實現卻不容樂觀?，F有的程序設計存在以下問題：

（一）量刑信息并未因相對獨立量刑程序的設立而增加

有的學者指出，量刑信息與定罪信息間具有明顯的不一致性，這種不一致不僅僅體現在數量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息間的標準的不一致，例如家庭狀況，平時表現等與犯罪嫌疑人相關的信息往往在定罪庭審中被忽略掉，而這些信息對量刑來說卻并非無用。傳統的定罪量刑一體化庭審程序，兩種標準混為一談，在一直以來的“定罪中心主義”的思維定式下，犧牲的就只能是這些看似與定罪無關的信息。 正如上文所述，將量刑在法庭調查中獨立出來，進行單獨舉證質證，目的之一就是能夠讓量刑事實更多的出現在法庭庭審中，幫助量刑。然而，在現有的司法環境中，設想并未真正地體現，原因有二：

1.控辯雙方對量刑信息的關注不足，辯護率及辯護質量不高。對于公訴人來說，承擔的是指控犯罪的職能，其在程序中的定位決定了公訴人更多關注是的入罪證據及法定的量刑情節，而對于罪輕及與犯罪人本人相關的量刑信息卻動力不足。所以，相對獨立量刑程序能否起到其構建之初的效果，很大程度上取決于辯護人的工作。那么現有的法庭辯護環境能否實現程序賦予的重任呢？如若從辯護率及辯護質量來看，結論并不樂觀。據統計從1998年至2006年間，獲得法律援助的得到辯護的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，獲得辯護的被告人在近年來肯定會有所增長，但也不會超過30% ，在缺少辯護人的情況下，讓被告人自己為其提出量刑辯護及提供量刑情節信息，顯然有點強人所難了。而即使獲得律師的刑事辯護，辯護人所提出的量刑事實與證據，如犯罪后的態度、被告人的一貫表現、目前的家庭情況等，在原有的庭審中律師也會提出，并未因程序相對獨立之后而有所增加。這很大程度在于大部分的辯護人系法律援助律師，走形式大于辯護的實質。

2.定罪、量刑的邏輯順序導致的量刑信息提出不充分。在相對獨立的量刑程序及審批模式下，雖然對量刑的關注有所增加，但仍不能改變量刑依附于定罪的現實，那么有一個問題將無法回避，在無罪辯護的案件中，辯護人是否該就量刑問題提出意見，因為一旦辯護人提出兩從輕或減輕的量刑意見，無疑削弱了其做無罪辯護的可信度，這在無論在國內還是國外均是無法回避的難題 。有的律師為了保證其無罪辯護的一貫性或者迫于被告人方的壓力 ，往往會放棄做量刑方面的辯護，這對量刑的影響自然不言而喻。

（二）量刑程序的職權化與半對抗化的庭審模式的沖突

有學者指出量刑的不公其原因在于未未將量刑程序與定罪程序區分開來，形成控辯雙方的充分參與、論辯對抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度經驗， 將量刑程序與定罪程序相對分離，允許各方就量刑的事實信息和量刑方案展開充分的質證和辯論， 形成對抗的庭審模式 。與此觀點相對應的是，在法治發達的國家和地區，例如法國，采取的卻是完全的職權主義的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用當事人主義的英美法系國家，在量刑程序上采取的也是職權主義，以至于有美國學者稱之為“一個對抗式軀體中的職權式靈魂” 。量刑的職權式程序與對抗化程序的區分在于控辯審三方在程序中所處的地位，職權式的量刑程序，法官可依職權行使有關量刑的調查取證權利，并以此做出量刑裁判 ；而對抗式的量刑程序中，量刑證據的提出及適用依靠的控辯雙方的舉證與辯論，法官的裁判是在控辯雙方舉證論辯的基礎上做出的裁判。之所以無論英美法系還是德法等大陸法系國家在量刑上更多的采用職權主義而非對抗的形式，原因在于定罪程序只關注犯罪事實，其有嚴格的證明標準及證據規定，需要通過對抗的形式來明晰；而量刑不同，量刑不僅關注犯罪事實，同樣也關注犯罪人本身，在這種情況下，為了盡最大可能的了解犯罪人，就必須有足夠的量刑信息作為參考，而若以定罪的證據規定來衡量這些量刑信息，例如非法證據排除規則、傳聞證據規則等，會使得許多有犯罪無關卻與犯罪人人身危害性有關的證據被排除在外。故而在無法適用定罪證據規則，并通過對抗模式來進行篩選證據的情況下，就要求法官需要以其本身的職權作出調查，以其個人的主觀作出判斷，最終作出裁判。以此，筆者認為量刑程序本身帶有強烈的職權化傾向。

從我國新刑訴法第193條及兩高三部的《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規定來看，均強調對量刑事實的舉證及辯論，且放在定罪程序之中，只是做相對的分離，在我國現有的半對抗式的庭審模式之下，量刑改革也朝著對抗式的形式在發展。這就產生了這樣一種沖突：量刑程序的職權化傾向與庭審程序的半對抗性的沖突。在半對抗式的庭審中，控辯審三方需在不同的證明標準中來回游走，兩種模式的沖突本身就會造成庭審的混亂，而為保持庭審的連貫性，最終的是以犧牲量刑證據的全面性為結局的。因此，在這種相對獨立的程序設計與量刑制度的特性存在天然的排斥。

綜合以上兩點，筆者認為現有的相對獨立的量刑程序設計并不足以承擔起實現量刑均衡、保證量刑公正的重責，原有的一體化的量刑程序存在的問題在相對獨立的量刑程序中人仍然存在，要解決這一難題，根本的還是要建立完全分割的獨立的量刑程序。

二、檢方視角的量刑制度實踐及應對

（一）檢方應成為建議適用獨立量刑程序的提起者

與相對分離的量刑程序不同，獨立的量刑程序或者說是分離式的程序直接將定罪與量刑作為兩個不同的法律問題在不同的兩個階段處理掉，兩個階段有明顯的時間區分界線，即在定罪問題解決掉以后進入量刑階段，而這種形式的量刑程序在某些法院已經進行 。

有一點是達成共識的，那就是并不是所有刑事案件都需要適用獨立的量刑程序。例如英美通過辯訴交易處理的案件，刑罰的減讓早在提起公訴前就已經解決了，僅有一小部分的案件才會存在量刑程序，這其中大部分是犯罪嫌疑人不認罪的案件。獨立的量刑程序確實會對司法效率造成影響，故而對犯罪嫌疑人對定罪及量刑無異議的案件，完全沒有必要再適用獨立的量刑程序。

作為檢方，其起訴前對犯罪嫌疑人的態度已經明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人對定罪、對量刑是否存在異議，并據此判斷是否需要適用獨立的量刑程序，故以檢方作為獨立量刑程序的建議提出者有天然的優勢。當然，要實現這一目的，需要公訴人在對犯罪嫌疑人進行訊問時同時關注量刑問題。對犯罪嫌疑人認罪的案件，就量刑問題需對犯罪嫌疑人做出說明、解釋，詢問其意見，若犯罪嫌疑人沒有異議則無需提起獨立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有異議，且經解釋仍不能接受的，則需在起訴時一并提出適用量刑程序。針對這類案件，在庭審中，對定罪程序可簡略進行甚至不進行，直接進入量刑程序，這也完全符合《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規定 。而對于犯罪嫌疑人不認罪的案件，則均需提出適用獨立的量刑程序。

（二）檢方以社會調查報告為中心實現對法官量刑的制衡

縱觀實施獨立量刑程序的英國及美國，均有社會調查報告制度，量刑程序也是圍繞社會調查報告進行的，可以說社會調查報告的提出是量刑程序核心。我國新刑訴法也有關于社會調查報告的規定，但被限定在未成年人刑事案件中適用。《刑事訴訟法》第268條規定，公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》第11條也有類似規定。刑訴法賦予了公安、檢察院、法院制作社會調查報告的權力。雖然這一制度只在未成年犯罪案件中才能適用，但作為一種制度上的嘗試，仍然具有十分重要的意義。

正如前文所說量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公開化的基礎上的，然而現有的庭審環境中并不足以實現量刑信息的公開及充分，此時量刑問題的社會調查報告就成了彌補以上缺陷的重要工具。而對于檢方來說，提出社會調查報告也將是實現對法院量刑制衡的重要一環。由檢察院在法庭上提出社會調查報告，則在量刑程序將圍繞此展開，而法院也應當以此作為其裁判的重要依據，也在很大程度上改變了法官辦公室化的量刑作業。當然在案多人少的辦案矛盾之下，由檢察院制作全部的社會調查報告任務稍顯繁重，則檢察院可以委托社會服務機構進行，而檢察院作為指導機關，對報告的制作全程把握?？梢哉f社會調查報告在中國仍處在起步階段，對制作的內容格式、調查的方法等均沒有配套的措施及規定，這需要在實踐中逐步完善，但其意義是毋庸置疑的。

（三）檢方視角下的配套制度完善

1.庭前證據開示制度。目前當庭修改量刑建議的主要原因還是庭審中新增證據，特別是酌定量刑情節的增加。通過利用修改后《刑事訴訟法》第182條規定的“庭前會議”的契機，使控辯雙方在庭審前充分了解對方所掌握的事實證據，避免辯護人證據突襲，不僅能夠進一步提高公訴人建議量刑的準確性和科學性，也有利于辯護人找準重點，更有力地進行量刑辯護。即使在交換證據前，起訴書和量刑建議書已經送達了被告人，公訴人仍可以在庭審前根據情況制作修正后的量刑建議書重新送達，從而盡可能避免在庭審中修正量刑。

2.當然，庭前證據開示制度不可能完全排除新增證據的可能，現實中也確實存在庭審前達成和解、庭審時翻供等情況，修正量刑在所難免。這是，就要解決修正量刑的程序問題——授權。首先應當明確授權層級，即根據已知情節，對不同的量刑檔次，由分管檢察長、檢察長和檢委會授予公訴人當庭修正量刑的權利；其次要明確使用授權的條件，即何種情形下允公訴人作適當調整，在何種情況下，應當依法建議法庭休庭或申請延期審理；再次要明確授權修正的幅度，此涉及到對現有量刑標準的進一步細化。

3.明確庭審中修正量刑后的備案制度。建議公訴人在庭審結束后，應當及時整理制作庭審筆錄，要求客觀反映出庭審中出現的新證據的情況、質證情況、辯護意見、公訴意見，并簡要撰寫報告說明公訴人的意見和修正后量刑的依據，使負責人對庭審情況有一個清晰全面的認識，也可以作為案卷歸檔時的重要材料。

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—、財務審慎調查的概念及其與審計的區別

（一）什么是財務審慎調查。財務審博調查，是委托方委托獨立的中介機構或者由其自身的專業部門，對某一擬進行并購或其它交易事項的對象的財務、經營活動所進行的調查、分析。

在市場經濟發達的國家和地區，常見的財務審慎調查有以下幾種：

1、為融資目的而進行的財務審慎調查，企業舉債往往采取擔保、抵押或信用等方式，在信用方式下，金融機構一般要對企業的財務現狀、財務前景情況進行充分的了解、論證，以確?？铐椀氖栈?。在擔保方式下，擔保方則要求被擔保方提供諸多背景資料，以對其投資前景作出理性的判斷。

2、收購、兼并中的財務審慎調查。在并購正式實施之前，往往要求對被并購方進行深入細致的調查。這種調查往往分為三個方面進行：（1）商業調查。即對收購對象的市場現狀、市場前景的調查。商業諜查經常涉及到收購價的確定方式，一般由專業的咨詢公司來做。（2）法律事務調查。法津事務調查涉及到被并購對象一切可能涉及到法律糾紛的方面，如并購對象的組織結構、正在進行的訴訟事項、潛在的法律隱患等，該項工作一般由律師事務所來進行，（3）財務方面的調查即財務審慎調查。財務審慎調查往往不會涉及到收購價的確定，但是，只要是并購方委托的事項，如了解被并購方的內部控制、或有負債、或有損失、關聯交易、財務前景等，都可以成為財務審慎調查的范圍。這些調查結果會對并購的進行與否有直接的影響。

3、由于出售目的而對自身進行的財務審慎調查。對于一家擬出售的企業，若買主尚不得而知，則為了讓潛在的買方感興趣，賣方一般會請專業機構進行財務審慎調查，以便在對方需要時提供調查結果。

（二）財務審慎調查與審計的區別。對受托進行財務審慎調查的會計師事務所來說，雖然可能擔負著并購對象的常年會計報表審計任務，或者可能在并購交易完成后對并購對象實施審計，但是這種審計很難滿足委托人在進行并購交易時對財務信息及其他相關信息的需要，審計與財務審慎調查的主要區別在于：

1、目標不同。審計是一種鑒證服務，是注冊會計師按照獨立審計準則，對被審計對象會計報表的編制是否符合《企業會計準則）和國家其他有關財務、會計的規定，會計報表是否在所有重大方面公允地反映了其財務狀況、經營成果和資金變動情況，以及會計處理方法的選用是否符合一貫性原則發表意見。而財務審慎調查則屬非鑒證服務，是對委托人所指定的對象的財務及經營活動進行調查、分析。其工作的性質和程度取決于委托人的要求，調查的結果是出具一個財務審慎調查報告（在特殊情況下，財務審慎調查進行當中，如果委托人認為已經達到了目的，也可能不要求出具正式的報告），在該報告中，注冊會計師需要從專業角度對調查的情況進行分析，但是不需要也不宜對交易的應否進行提出建議。

2、委托人的出發點不同，企業之所以進行審計，主要由于有關法律、法規的規定，是一種強制。而之所以進行財務審慎調查，是自愿的，是出于了解交易中可能涉及到的事項，以減少變易風險、最大限度地從交易中獲得利益的需要。

3、工作結果導致的后果不同。審計因其具有鑒證作用，故審計報告一發出，注冊會計師便要對審計報告的真實件、合法性負責，對所有可能的報告使用者負責。而財務審慎調查報告只對委托人負責，并且，只對委托人指定的事項的調查、分析結果負責，如果由于調查結果嚴重失實，則要對由此導致的后果負責。但是，由于財務審慎調查并不對委托人所擬進行的交易應否進行提出明確的建議，故只是恪守獨立、客觀、公正的原則，做好所委托的事項，一般情況下很少會引起法律糾紛。

4、報告結果運用的范圍不同，審計報告呈送給委托者后，后者要提供給投資者、債權入、稅務機關等，公開上市的公司的審計報告還要公之與社會公眾，而財務審慎調查報告則嚴格按照委托人指定的對象范圍、只提供那些委托人認為應該了解調查結果的人士閱讀。

二、委托方如何做好財務審慎調查

目前，在我國大陸的并購實踐中，收購方很少在實施并購前對收購對象進行財務審慎調查。失敗的并購案例中很多是因為收購方對收購對象的財務情況知之甚少，對其復雜性預計不足。本文以為，擬實施并購的企業（即委托方）應從以下幾個方面做好財務審慎調查：

（一）選擇有實力的中介結構，并購方往往并無專門的部門或人員去調有所需了解的財務事項。即使有，也很難保證獨立、客觀而帶有某種傾向性。而會計師事務所（或者其他中介機構）屬第三方，獨立于交易雙方，可最大限度地保證客觀、公正，提供不帶有傾向性的調查、分析結果。

在選擇會計師事務所時，應注意其專業勝任能力，財務審慎調查必竟不同于審計，它需要有專業經驗的、高素質的人員，若受托人不能及時地完成，則有可能使交易貽誤有利時機，而如果調查、分析結果與事實有較大的出入，則由此而作出的決策可能會給委托人造成難以挽回的損失。

（二）明確進行調查的范圍、完成時間。在簽訂委托協議書時，必須明確調查的范圍、完成時間，所委托的調查、分析事項，應是委托人尚不明確、但有可能對并購交易產生重大影響的事項，有時，并購方可向其財務顧問或進行財務審慎調查的會計師事務所咨詢擬調查的范圍。不明確調查范圍，受托的會計師事務所無法開展工作；調查范圍過小，則可能不足以達到預定的目的，而調查范圍過大，則必然意味著調查的工作量和成本的上升，并且可能會導致交易決策不能及時進行。事實上，會計師事務所在調查過程中，可能會不斷發現委托人事先未考慮到的事項，根據其反饋意見隨時調整財務審慎調查的重點，可能會對正確作出交易決策起到更有效的作用。

（三）正確運用財務審慎調查的結果，并購方必須將對并購對象財務審慎調查的結果與商業調查、法律審慎調查的結果綜合起來考慮，以決定是否進行該項交易，不做調查或僅僅從其中某項調查的結果就作出決定難免有輕率之嫌，難以對股東作出負責任的交代。

三、會計師事務所如何做好財務審館調查

就接受委托的會計師事務所而言，應注意以下幾個方面：

（一）明確委托的條款。在開始工作前，受托的會計師事務所必須與委托方就雙方的職責范圍達成一致，簽訂委托協議書。協議書應包括調查范圍及委托目的、委托雙方的責任與義務、受托方的工作時間和人員安排、收費、財務審慎調查報告的使用責任，協議書的有效期間、約定事項的變更、違約責任等。

應該說明的是，受托方如一開始就確知己方并無足夠的人力或專業能力、或者無法在委托方限定的時間范圍內完成委托事項，則不應冒然簽署委托協議書。

（二）選派有專業勝任能力的工作人員。與審計相比，財務審慎調查是一項高收入的業務，這

是因為其報告與委托人所擬進行的交易有關。該交易可能導致收購或兼并的對象的所有權或資本結構發生重大變化，而給收購或兼并的一方或雙方帶來巨大的收益。按照西方慣例，從事財務審慎調查的會計師事務所，除正常收費外，還可收取一定比例的“成功費”。沒有相當的專業知識和經驗，是決不能勝任調查、分析任務的，所以應注意選擇熟悉交易對象的行業特征、專業能力強、業務素質高的工作人員從事這項工作，并應確定至少有一位事務所的高層領導負責該項業務，以保證工作的質量。

（三）及時、高效地完成委托事項。財務審慎調查一般分為計劃、調查與分析，報告階段。

1、計劃階段。在計劃階段，財務審慎調查的項目負責人應根據與調查對象的有關負責人的交談、查閱有關介紹性的資料來制訂書面的工作計劃，并獲得事務所相關負責人的批準。在此階段，應特別注意要進行項目風險評估。對項目風險的評估一般會影響到工作人員的選派。項目風險越高，則越應派經驗豐富的人員。通過項目風險的評估，還可能會建議委托人擴大或修訂財務審慎調查的內容，從而涉及到委托協議書的有關條款的變更。

2、調查、分析階段。此階段實際上可細分為如下幾個步驟：

第一、事實調查。是指運用觀察、查詢等取證方法，來搜集充分、適當的資料。應盡量避免搜集的資料過多或者不完整、不準確，避免遺漏重要的資料。

第二、分析。會計師事務所在搜集了足夠、相關的資料后，應運用專業手段、方法，將其整理成為委托人易于理解的形式。因為財務審慎調查報告的使用者往往并無足夠的時間、精力去看會計師所搜集的所有資料。分析的重點應是財務數據、非財務數據，以突出數據之間的關系。如財務數據的分析，應讓委托人了解到近期的財務狀況、經營成果，資金變動情況。

第三、解釋。如果說分析的目的是將所搜集的大量資料以分析的方法整理成委托人易于理解的形式，解釋則更多的帶有會計師的專業意見，以給委托人提供有意義的指引。其目的在于，使委托人對并購對象的業務性質、管理層的經營理念和思路、金融和市場背景、并購中可能會遇到的重大問題等有一個較為清醒的認識，為此，需對擬并購的對象的總體情況發表意見，對擬進行的交易從正、反兩方面發表意見（但不應比較正、反兩方面說明交易應否進行，這應該由委托人管理層來決定），對交易雙方在談判期間可能會涉及到的問題發表意見；對擬進行的交易完成后可能會發生的問題發表意見。解釋工作一般由經驗豐富的人員來承擔。

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北京時間2013年10月25日凌晨，美國做空機構渾水了長達81頁的研究報告，質疑在美國上市的中國手機安全公司網秦操縱了一場“重大騙局”，該報告直接導致網秦股價近50%的斷崖式下跌。

同一天下午，網秦聯合CEO林宇在“8周年慶典”之后的記者招待會上公開回應，“它（渾水）10分鐘形成一個風浪，不過很快就會過去?！?/p>

渾水放出這份報告的時機把握得非?！昂谩?，恰逢網秦股價一路攀升至歷史較高點位，以及兩家中國互聯網企業去哪兒和58同城赴美上市前夜。

網秦并非第一個中槍者，也不會是最后一個。一位已從美國市場退市的中國公司高管對《財經國家周刊》記者表示，做空者已由上市公司天然的“監督者”，逐漸演變成獵殺中國概念股的“殺手”，其背后隱藏著“做空產業鏈”，一部分資質優良的中國企業也在被做空中成為無辜的犧牲品。

網秦遭獵殺

“無辜的犧牲品”――這是在遭遇獵殺之際，網秦為自己貼上的標簽?！皽喫畧蟾婧蟮囊粋€小時，公司高層就已經著手準備書面材料應對了?！币晃痪W秦市場部人士對《財經國家周刊》記者說。

從渾水報告內容來看，此次獵殺網秦有備而來。渾水報告內容稱，網秦手機殺毒軟件產品不安全、定期存款涉嫌偽造、其最大的客戶易達通是一家空殼公司，等等。

網秦是否無辜有待更多權威信息。各方近期展開多輪攻防，但都缺少致命的一擊，股價亦隨之上躥下跳，仍在尋找明確方向。

2012年開始，網秦這家以安全軟件起家的公司著手游戲業務、視聽搜索業務，并宣布要“做平臺”，但是未來戰略并不十分清晰。這也為渾水的質疑提供了空間。

創新工場CEO李開復此前接受《財經國家周刊》記者采訪時表示，一家創業的公司多少都會有些小毛病，做空機構卻將其極度放大。

渾水報告中值得注意的是，他們似乎比較了解易達通的情況。不過，“客戶信息是一家公司最核心的材料，一家美國的機構能如此詳盡地知道中國公司的客戶資料，不得不懷疑渾水是否已經在網秦安排了內線，里應外合，只待時機成熟時重擊公司股價，以實現做空的目的?！绷硗庖晃皇謾C軟件類互聯網公司高層對本刊記者說。

網秦是否已經對內部進行排查，該公司并無官方評論。不過據記者調查，國內某些“資料提供商”通過買通上市公司內部人員獲得信息，進而轉賣給做空機構的做法屢見不鮮。

在被做空者眼中，青島聯信商務咨詢有限公司（下稱“青島聯信”）是一家典型的“資料提供商”。青島聯信的官方資料顯示，公司提供企業信用風險管理、資信調查、信用報告、應收賬款管理、欠款追收、企業查詢、市場行業調研等服務。

一家遭遇做空的中概股公司總裁曾公開表示：“渾水是它（青島聯信）的大客戶，其輝煌戰績大多離不開青島聯信提供的信息資料。”隨著渾水名聲大噪，青島聯信也成為華爾街中概股做空圈內的著名咨詢機構。

對此，青島聯信在接受某財經類網站連線時曾予以否認，但同時表示“也不排除渾水機構委托第三方向我們下過訂單”。

誘人利益鏈

“事實上，資料提供商只是做空鏈條中最基本的一環。”前述手機軟件公司高層對本刊記者表示，“背后是一個很大的產業鏈。第三方做空機構、對沖基金、集體訴訟機構等在做空食物鏈上各懷鬼胎，環環相扣，在對中國赴美上市公司的獵殺中謀取暴利。”

一位深諳做空流程的風險投資（VC）領域資深人士張先生對本刊記者表示，不管是渾水還是香櫞，幾乎所有的做空機構報告都有詳盡的財務數據、公司運營的現場照片、專業機構檢驗報告等，“這就造成他們掌握了很多證據的假象”。

比如渾水在做空另外一家中概股分眾傳媒時便稱，通過對該公司160家公司工商檔案的分析，公司存在過分夸大其液晶廣告屏幕數量，以及在收購中明顯且故意支付過高價格等問題。

張先生表示，做空機構到處尋找那些美國市場上存在小問題的中國公司，然后雇人收集證據，此后，撰寫唱衰研究報告，同時雇用操盤手做空這些公司的股票。

當然，做空機構并非單兵作戰。據華興資本創始人包凡透露，推動整個做空浪潮的是國際上一批大對沖基金?！斑@些對沖基金很多曾經是被做空公司的股東，知道公司有瑕疵，現在通過做空再賺一把。”

通常來說，不用等到造假得以查實，股價便已經下跌，做空者趁低價買進股票還給券商，以獲取巨額差價盈利，這意味著空方已經獲勝。

除了第三方機構和對沖基金，律師事務所也是一支重要的做空隊伍。當做空標的股價大幅下跌后，按照美國法律，股東有權對公司提起集體訴訟，一旦某只中概股成為集體訴訟的對象，所有在其股票受影響時間段買入股票的股東均可成為原告，而最后的判決或和解協議也默認覆蓋所有股東。

該訴訟一般由代表原告的律師事務所積極推動，原告費用由律師預支，采取風險模式。如果訴訟成功，律師能夠分到高達33%的賠償金額。

對于業務發展順暢、現金流強勁的公司，這樣的訴訟不會傷筋動骨，但是對于被渾水和香櫞多次做空的公司來說，如果公司財務本來就不是很穩健，其投資人的信心又不高，此刻遭遇集體訴訟后就如雪上加霜，大多從此一蹶不振。

業內人士認為，此次渾水出擊網秦，讓剛剛回暖的中國公司赴美IPO遭遇迎頭一棒。

積極反獵殺

前述VC人士表示，做空者原本是資本市場中的天然監督者，現在卻演變成為打假而打假的“殺手”，背后已然形成一條“做空產業鏈”，致使一部分資質優良的中國企業也遭遇做空危機。

自2010年6月起，渾水公司報告，質疑東方紙業、綠諾國際、中國高速頻道、嘉漢林業等許多在美國上市的中國概念股公司存在財務造假、合同不實等欺詐投資者的行為。結果，上述公司均“中招”。做空潮流迅速席卷整個中概股。

不過，渾水也有被擊敗的時候。當渾水用同樣的手段做空展訊科技時，該公司快速作出“反做空報告”，保持透明和開放，最終擊敗做空力量。

更有甚者，奇虎360公司曾經遭受過香櫞6次做空，其董事長周鴻表示，“每一次被做空之后，我們都保持最積極的心態與他們溝通，每一條做空的理由都認真對待，可是最后我們發現，他們質疑的問題大都是無稽之談，且反復出現，這讓我們有些懊惱?！?/p>

據周鴻稱，每次香櫞提出問題時，負責審計的德勤會計師事務所就會收到舉報信、匿名信，即使明知道是虛假的，也要按程序對公司再進行審計。公司每次還要按照SEC（美國證券交易委員會）的規定，針對德勤提出的問題成立獨立調查小組，給出調查報告，同時在SEC備案，“這個過程勞神費力”。

在這個過程中，被做空的優質中概股也曾考慮通過維護自身利益。然而，在美國資本市場做空機構是件很難的事情。周鴻表示，首先，SEC對這種做空機構是默許和支持的；其次，做空者匿名郵件往來，很難追查他們之間的關聯；其三，需要一筆昂貴的費用。