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篇(1)

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立與生效…………………………………………………………3

三、合同的無效…………………………………………………………………5

四、無效合同的分類……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

六、可撤銷合同與無效合同的關系……………………………………………8

七、合同被確認無效和被撤銷后的法律后果…………………………………9

注釋……………………………………………………………………………11

參考文獻………………………………………………………………………12

論文摘要

合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規定了統一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同，因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。

合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規定了統一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同，因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。

一、合同的效力

合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權利義務的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。

合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態這種約束力或來源于法律，或來源于道德規范或來源于人們的自覺認識。來源于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。合同的一般法律約束力主要表現為：（1）當事人不得擅自變更或解除合同。（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。

合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們為某種行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。

合同權利義務的約束力，這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。

所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發生。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現實性。民法通則也好，合同法也好，在規定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。

合同的有效與無效，是指合同因符合或不符合法定條件而發生的法律后果。有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的強制力，能夠實現當事人預期合同目的，無效者，即合同不具法律效力，亦即不具有法律的強制力，不能實現當事人預期的合同目的，此時，有效與無效中的“效力”不是指當事人對合同權利義務的實際享有與承擔，而是指合同的一般約束力，對于附條件或附期限的合同而言，如果這種合同因違法或意思表示不真實而無效，指的是合同的成立時起，就具有法律約束力，而不只是合同權利義務的不發生。綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。

二、合同的成立與生效

合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯系，但是其區別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。

合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規定看，都沒有對合同有效規定統一的條件，但是我們人現有法律的一些規定還是可以歸納出作為有效合同所應有的共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規定的條件來看，主要應具備以下條件。（1）當事人具有相應的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內容合法不違反法律或者社會公共利益。因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準則，當然也適用當事人簽訂合同這種民事行為。所以合同有效的條件也應具備上述三個條件，只不過是根據《合同法》第52條的規定，《民法通則》中的“不違反法律”具體表現為不得“違反法律，行政法規的可制性規定”同時結合到《合同法》第10條等規定來看，有些合同的生效或有效還要求合同具備某一特定的形式。因此我認為以上四個要件也就是合同的有效的要件。《合同法》第44條規定來看：就是要“合法”，當然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規的強制性規定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同、手續的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。

合同如果成立后生效，則會在合同當事人之間產生法律約束力，我國《合同法》第8條規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保護，如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可以依照本條規定及合同的具體約定要求對方履行或承擔違約責任。鑒于我國目前還沒有建立起第三人侵害債權制度，所以第三人侵害權利，另一方只能依據《合同法》第121條的規定要求違約方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按約定解決，也就是說根據合同的相對性原則和現有的法律規定，有效合同的法律約束力僅限于合同當事人之間，對當事人的之外的第三人并無法律約束力，很顯然沒為守約方或受害方提供更加全面，有力的保護，這有待于合同法的進一步修改和完善。

三、合同的無效

（1）合同無效的概念

合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。

合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發生的法律效果，所謂合同無效就不發生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生返還財產，損害賠償等締約過失責任。

（2）合同無效的原因

根據《民法通則》第58條的規定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計劃。6、以合法形式掩蓋非法目的，但《合同法》52條卻規定了：“有下列情形之一的，合同無效。（一）一方以欺詐協迫的手段訂立合同，損害國家利益。（二）惡意串通，損害國家利益集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害公共利益。（五）違反法律，行政法規的強制性規定。其中有一個明顯的區別是把《民法通則》第58條規定的“一方以欺詐，脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理。如果是損害了國家利益，屬當然無效，如果是損害的是合同相對人的利益。則根據《合同法》第54條規定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認定無效，這不僅尊重了合同當事人的意愿，保護了當事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效而給社會事業帶來的損失。筆者認為這一規定是正確的，也符合合同法律理論與司法實踐的發展方向，同時《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的。（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的，這一條款屬于合同法的強制性條款。就算是合同當事人在合同中約定的相應內容，如果違反了《合同法》的這一規定，都應無效?！逗贤ā返囊粋€最重要的特點以及對合同效力認定的重大貢獻就是第52條，第52條規定，亦既規定了違反法律，行政法規的強制性規定時，該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因。甚至可以看作判斷一個合同是否有效的法律標準。從廣義上看，我們也可以把《合同法》第52條第53條等規定都看作是：“法律強制性規定”同時應把“強制性規范”分為涉及刑事責任的強制性規范，民事責任的強制性規范等類型。有些強制性規范如果當事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰，甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔民事責任。只有合同一方當事人違反了會影響其民事行為及責任的強制規范時，人民法院或仲裁機械才能對其作出相應的認定和處理。

四、無效的合同的分類

有人認為：根據《民法通則》第55條的規定，應將無效合同分為三大類。即主體不合格，意思表示不真實及內容違反法律、社會公共利益。而根據《合同法》第52條、第54條看，意思表示不真實并不能導致必然無效，而且這種分類也很不科學，盡管在以前的司法實踐中被廣泛應用，但由于新的《合同法》第44條的規定：依法成立的合同、成立時生效，其根本性條件在于“依法”也就是“合法性”所以筆者認為：只要是不違反法律規定的合同就是合法的合同，也才有可能生效。也就是“不違法即合法”。根據《民法通則》及《合同法》的相關規定來看，無效合同違法性主要表現在以下方面：1、“一方的欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對人的利益，則根據《合同法》第54條的規定，只能是可變更或可撤銷的合同。2、“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益”。對此行為正確的界定為，根據《合同法》第54條的規定來看，有兩個顯著特點：（1）當事人出于惡意。（2）當事人之間互相串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應當確認無效。（3）“以合法形式掩蓋非法目的”這種合同盡管在形式上是合法的，但是由于其合同的內容上的不法性，所以法律也應于制裁，作無效合同處理。（4）“損害社會公共利益”，由于公序良俗原則（社會公共利益）是現代各國民法中的一項最基本原則，所以現在各國都對此作了明確的規定?！睹穹ㄍ▌t》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德。不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。第58條也規定損害社會公共利益的民事行為無效。所以此類合同依法不能予以保護。（5）“違反法律、行政法規強制性規定”《合同法》第52條第5項的這一規定才是整個合同無效制度的精髓和本質所在。前面所述的合同無效前三種情形，主要從訂立合同的程序或合同的形式中來認定無效的，“損害公共利益”才開始涉及到合同內容，而只有“違反法律、行政法規”的強制性規定的合同無效合同，而且也是與其他效力類型的合同進行區別的根本性標志。所以：對于一份已經成立的合同，只要沒有違反法律，行政法規的強制性規定，都應合法有效。也就是前面說的“不違（非）法即合法有效”的觀點。只要合同中不存在阻卻合法有效的法事由，該合同就應依法認定有效，這樣既統一了合同效力認定的標準，也充分尊重了合同當事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易。不僅在法學理論上還是司法實踐中都是正確的，可行的。

五、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規定，因此，其發生效力與否尚未確定一般須經有權人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定人的承認才能生效。（2）是無權人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認才能對本人產生法律約束力。（3）是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。《合同法》第47條規定“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！钡?8條規定：“行為人沒有權，超越人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認，被人未作表示的，視為拒絕追認，合同被認之前善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”《合同法》的這三條規定便是上述三種類型在法律規定上的具體體現。上述三種情形的合同只有當法定人追認，本人追認或者有處分權人追認才生效，否則不會發生法律效力。《合同法》這樣規定既不損害國家、社會及公共利益，又充分尊重了當事人或相關權利人的意愿，是符合客觀事實的，也促進了社會經濟的發展。這一規定是《合同法》的一大進步，從上面的論述中可看出，此類合同的根本特點就在于合同有效與否取決于權利人的承認或追認。這就是效力待定合同與其他效力類型合同相區別的主要標志。所以不論在法學理論還是在司法實踐中，只要是權利人進行了追認，而且符合《合同法》第47條、48條、51條的規定，都應認定合同有效，否則就為無效。人民法院或仲裁機構應當根據這一標準來作出正確的認定和處理。

六、可撤銷合同與無效合同的關系

無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區別也是比較明顯的。1、從內容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上常常違反法律的禁止性規定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據《合同法》第54條、第56條的規定來看，撤銷權人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權的一方當事人進行選擇。3、對可撤銷合同來說，撤銷權行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。

七、合同被確認無效和被撤銷后的法律后果。

合同被確認無效或撤銷后將導致合同自始無效，這也就是效力溯及既往的原則。《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方，因此所受的損失。對方有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意患通，實施民事行為損害國家的集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或返還第三人”《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的應各自承擔相應的責任?！钡?9條規定：“當事人惡意串通，損害國家集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體，第三人。”由此可以看出這兩部法律的規定是基本相同的。無效的合同或者被撤銷合同自始沒有約束力。當合同被確認無效或者被撤銷后如何處理，以及負有責任的當事人應承擔什么性質的法律責任。根據《民法通則》第61條及《合同法》第58條、第59條的規定，當事人應當承擔的責任類型主要有：1、返還財產。2、賠償損失。3、收歸國有或返還集體，第三人特別是第三種責任有時會超出民事責任的范疇，有可能會讓行為人承擔行政甚至是刑事責任。因此，人民法院或者仲裁機械應當根據案件的實際情況來進行處理。

另外，根據《民法通則》第60條，《合同法》第56條、第57條的規定，當合同部分無效而并不影響其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且當合同被確認無效，被撤銷或者終止后，不會影響合同的獨立存在的有關解決爭議方法條款的效力。這是法律所作出的特別，強制性規定，應當引起足夠有注意。

綜上：應當把合同的成立與生效區分開來進行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才會有效，那些違反法律、行政法規強制性規定的合同才是無效合同，這才是認定合同是否有效的標準。也就是說：只要合同不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同當然有效。同時筆者認為，除損害國家集體或者第三人利益，社會公共利益外，人民法院或仲裁機構不要主動地去認定和宣告合同無效，這樣即尊重了當事人的人意愿，也達到了穩定交易關系和鼓勵交易的目的，由于對合同效力的認定，對合同糾紛的處理至關重要，因此人民法院或仲裁機構應當依照法律的規定作出合法、正確的認定和處理，這樣才能保護合同當事人的合法權益，維護交易秩序，促進社會經濟的發展。

注釋

合同，從根本說體現著民事法律的精髓，體現著當事人通過自己的意思表示和行為，創建法律上的權利義務的自，從根本上說，合同制度是對當事人的意志的尊重和對市場制度下分散決策權的確認，隨著新合同法的出臺，是對原有“三分天下”的合同法律制度的揚棄，意味著在一個國家內，在市場制度下，人們合同行為的一致性，自然，也是民法制度的一種完善，從另一層面講，更是社會生產關系的一種進步，而合同效力又是合同法中的核心。本文就合同的成立、生效、合同的無效、可撤銷的合同及合同無效和撤銷后的合同的法律后果予以闡述，發表自己的看法，起拋磚引玉的作用。

參考文獻

《合同法新論總則》作者王利民

《中華人民共和國合同法》

《中華人民共和國民法通則》

《合同法疑難案例與法理研究》作者孔祥俊

篇(2)

我們知道，一般意義上的合同是當事人在地位平等的基礎上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內容與效力的考察，行政法學界部分學者認為行政合同主體雙方權利義務對等或者說地位在本質上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區別?！边B向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的結論。可見，行政合同中權力因素確實存在。這種權力在行政合同中是以行政主體特權的形式存在的，這應該是行政合同的一個特點。所謂的特權是指在普通合同中當事人雙方不可能享有的權力，具體概括行政主體在行政合同權是指：在行政法上確認的或在行政合同條款中規定的，作為簽約一方的行政主體為實現公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規定的雙方當事人權利義務對等關系而存在的對合同單方面行使公權力的強制性權力。

從特權的定義我們可以知道特權是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權”應屬于權力的濫用，而這兩者之間常常難以區別。既然特權的存在很容易與相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規定了行政合同特權的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權”，而僅遵守一般合同規則恐難以實現行政效益最大化。所以講，特權的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權規定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創造了行政主體最完整的特權，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權；（2）要求對方當事人本人履行合同義務權（3）對合同履行的指揮權，包括對合同履行的監督控制權和對具體執行措施的指揮權；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權（5）以補償為前提的單方面解除合同權（6）對對方當事人違反合同的制裁權，包括金錢制裁和強制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規定就顯不足。由于法律明文規定很少，對于行政合同中的特權研究更多的是理論的探討。當前，我國行政法學界對行政合同權內容的規定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權（2）有權要求合同對方履行義務；享有對合同指揮權、單方面變更合同權及制裁權（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標準上有決定權。顯然理論上的爭論根源于法律規定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權內容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監督政府機關，防止其。

構建我國的行政合同特權法律體系，最重要的是明確特權的內容，筆者認為在確定內容時應考慮到以下幾個因素：

1、由于長期的計劃經濟模式的影響，形成了行政權力一體化的運行方式，導致在行政行為中，行政權一權獨大。

2、相對人由于權利時常受到侵犯，法律救濟效果也不明顯，養成了惟命是從的習慣（有人認為這是由于相對方缺少社會責任感而導致這一結果，但我認為社會責任感轉化為具體的行動需要一定的保障，這其中法律應該是最重要的一環，在法律保障不健全的情況下，又怎能苛求相對方呢？）。

3、中國源遠流長的人情文化，導致人情關系網特別復雜，在法網之上，還常常有一層人情網。

4、由于我國法制水平比較低，導致公民的法律意識比較淡薄。

基于以上考慮，結合國外的先進經驗，筆者認為我國應當從以下幾方面規定行政主體在行政合同中的特權：

（1）對合同標的享有決定權。在普通合同中，其標的是經當事人雙方合意而定，但在行政合同中，由于行政主體是公共利益的判斷者，因而，合同的原則、范疇及標準的訂立只能由行政主體決定，相對人無權對合同標的產生實際性影響。

（2）否決合法招標權。即行政主體在簽定行政合同時，對第一次中標人不滿意時，可進行第二次招標，而其他簽約方式都可以為行政合同簽約時采用。此項規定既體現了公平競爭原則，又符合合同當事人必須得到政府特別信任的要求。

（3）單方面解約或變更合同標的權。此項規定對于保障公共利益提供了最后的“防線”，但它的行使必須以公共利益為前提。

（4）作為補充，我們可以仿照英國法的做法，在合同條款中或在行政法中，依照合同的內容與種類規定如法國法中大小不一的特權。

我們知道，權力具有天生的擴張性，行政權力尤其如此，我們賦予行政主體在行政合同中享有特權，也有必要對其在合同中的權力加以限制。對權力的限制可以從兩方面著手。一是用實體規則加以限制，二是規定一定的程序來保障實體的公正。實體方面主要是通過法律的規定來實現，也即法律規定行政主體在行政合同中的特權，同時，也要規定特權的范圍只能是法律規定的方面，超出法律規定的一律屬于越權，對于越權的應當按照處理。這一方面可以從行政主體選擇當事人、締結合同的方式以及行政主體締約權能來加以規制。程序方面的規定應當達到行政主體在行政合同中行使特權時既體現效率又保障相對方的權益的效果。對于這種程序的設計我們應當結合行政主體特權的內容構想，從以下幾方面著手：

（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標的，這應該是無可厚非的，但這種決定權所確定的標的的可行性應當進行論證，由行政主體通知有關的專家學者或是利害關系人參加討論。

（2）行政主體否決合法中標人時，應當遵循一定的程序：說明理由，向被否決的中標人闡明其不適合承擔此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優勢；聽取對方意見，允許被否決的合法中標人表明對行政主體所作決定的看法；遵循公開與公平原則，聽取被否決的合法中標人與行政主體另行指定的合同履行者之間的辯論。

（3）因公共利益之需要行政主體單方行使變更合同標的或解除合同權時除應當履行說明理由，聽取對方意見兩項義務外，還應當履行先行告知義務。行政主體作為公共利益判斷者，掌握大量人力、物力及信息資料，完全有能力遇見社會的需要，先行通知合同的相對一方可以避免其財力的浪費。

（4）行政主體認為相對人不適當履行或不履行合同規定的義務而行使制裁權時，首先應當以書面或口頭形式催告當事人，并應給予一定期限從而使其有申請補救的機會；當催告無效，行政主體以書面形式作出制裁決定時，必須先通知合同相對方當事人到場，聽取其意見，給予申辯機會，并且應當允許其聘請人，向其說明作出制裁之理由并出示有關書面、文字材料作為證據。合同相對一方當事人對制裁不服時，應當給予其合理期限向上級行政機關申請復議或向法院提訟。

如韋德所講的“對行政機關而言，遵循程序會耗費一定的時間和金錢，但如果這能減少行政機構運轉中的摩擦也是值得的。因為程序促進了公正，減少了公眾怨苦，其作用是促進而非阻礙了效率?！币猿绦蛑萍s特權應該可以發揮其重要作用。

行政合同以其獨特的魅力在現代社會發展中發揮著越來越重要的作用，完善行政合同理論對于法治發展以及社會運行具有重要的意義，行政主體的特權在行政合同理論中的地位值得重視。

參考文獻

1、羅豪才《行政法學》《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利與義務平衡》

2、朱新力《行政合同的基本特性》

3、戚建剛吳國干《行政主體在行政合同中的特權研究》

4、商鴻《行政合同芻議》

5、關保英《論市場經濟與行政合同內涵的轉變》

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【關鍵詞】施工企業合同管理現狀

1引言

隨著我國經濟體制改革的逐步深入,建筑市場逐步走向規范與完善。2004年11月11日,中國正式加入WTO滿3周年了,這意味著中國加入世貿組織后的3年保護過渡期結束,2004年12月11日起建筑市場全面對外開放,中資、外資企業都將享受“國民待遇”。全球經濟一體化是世界經濟發展不可逆轉的趨勢,逐步對我國國民經濟主要支柱的建筑業產生了重大影響,給國內建筑施工企業帶來了較大的沖擊,另外,市場經濟的一個主要特征就是它的法律強制性,因此在建筑領域逐漸出臺了《合同法》、《招投標法》、《建筑法》等以合同為主要內容的法律。合同是聯系各合同主體的紐帶,任何一方違反合同,必然要受法律的制裁,從建筑市場總體情況來看,目前建筑市場競爭激烈,建筑企業利潤減少,合同的風險加大。只有重視合同,重視合同管理,才能有效的降低工程風險,增加企業利潤。

2施工企業合同管理的現狀

我國加入WTO后,施工企業與國際交往逐漸頻繁,到國外承包的工程及在國內承包的國際投資項目也越來越多。嚴格的合同管理是這些國際工程的慣例,一般都嚴格使用FIDIC合同條件。

就目前國內施工企業合同管理的現狀而言,主要存在以下幾點問題:

(1)缺乏完全法制化的社會環境。建筑和合同法律體系不夠完善,部分法律條文不夠嚴謹,有空子可鉆。另外,有法不依、執法不嚴的現象仍然存在。

(2)缺乏規范化的市場環境。業主利用買方市場的優勢地位,提出苛刻的合同條件,施工單位為了生存不得不接受。業主在履行合同過程中隨意性太強,存在不按合同、不按規則和慣例辦事的現象。

(3)施工企業的合同法律意識和合同管理水平跟不上形勢的發展。一般來說,施工企業管理層對投標、簽約工作還比較重視,但合同履行過程中的監督、檢查、統計、考核、獎懲還缺乏有效的措施和方法。

(4)合同管理人才缺乏,對合同管理人才培養不夠重視。我國的合同管理起步較晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部環境不規范的因素太多,企業內部還沒有形成重合同的意識和重視合同管理人才培養的環境。

在建筑市場上,不慎簽訂的一個合同就有可能給企業造成重大損失甚至面臨破產的窘境,因此,施工企業必須加強合同管理,以提高企業的生存能力和抗風險能力。

3加強合同管理的幾點建議

3.1樹立合同觀念,加強合同意識

企業要對管理人員加強法制教育,特別是企業負責人、項目負責人、合同管理人員,不但要學習《建筑法》,更要學習《招標投標法》、《合同法》,使他們在工程項目管理中處處以合同為依據,以合同管理為中心,只有這樣,才能按合同辦事,才能拿起法律的武器維護自身的合法權益。在國際工程中,合同管理更是項目管理的核心,尤其對承包商來講,可以說其合同管理直接關系到項目實施是否順利,自身的利益能否得到保護。

3.2設立合同管理機構、培養合同管理人才

一個合理的合同管理機構,以及對合同管理部門的權責及與其它職能部門之間的界面的合理界定,是合同管理成功與否的關鍵;合同管理人才,需要素質高、學習能力強、知識面廣、責任心強,需進行在職培訓,組織專題學習和討論,學習的內容有《合同法》、建設工程施工合同示范文本、《最高法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等;建立有效交流渠道,以達到互相促進、互補不足的目的,明確合同管理人員的責權利,建立完善崗位競爭機制和獎懲機制,以機制促進人,

3.3建立和完善企業的合同管理體系及合同管理制度

施工企業就合同管理全過程的每個環節建立和健全具體的可操作制度沒,這些環節應包括:介紹信的開具、信息的跟蹤、合同的草擬、洽談、評審、用印、交底、責任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除、終止等。使合同管理有章可循,規范合同簽訂程序,減少失誤。

3.4建立合同管理信息系統

信息是合同管理的窗口。為了能及時掌握合同的實施情況,合同文件、變更記錄、補充協議、會議紀要、各方的來往函件等文件要及時傳遞給合同管理人員,在信息技術高速發展的今天,合同管理應建立在信息管理的基礎上,施工企業要充分利用網絡的優勢進行合同管理,可以建立局域網,信息網站等。

4總結

合同管理是一項高智能的工作,是一個復雜的體系,是項目管理的核心。面對我國建筑領域市場化的推進以及我國建筑業國際化的趨勢,沒有有效的合同管理,就不能實行有效的工程項目管理,就不能順利的完成工程預期目標,施工企業必須加強合同意識,只有合同管理規范化,才能在激烈的市場競爭中生存和發展。

參考文獻

[1]金芳,工程量清單計價模式下施工企業的策略研究[D].武漢理工大學碩士論文,2005.

[2]韓風光,中小施工企業合同管理研究[J].中國科技論文在線.

篇(4)

在社會主義市場經濟時代，經濟合同的發展之路布滿了荊棘。因為，依據市場規律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動。政府作為公共服務的代言人，直接參與市場活動不僅有礙于其作為執法者的公正形象，更有計劃經濟時代的教訓。比如那時的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財政，造成大量的貸款變為呆滯賬款，損害了社會的整體利益。因此，社會大眾普遍反對政府與社會開展經濟層面的合作，反對政府參與各類經濟活動。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認為經濟合同的存在純屬多余。實際上，經濟合同與民事合同的共存、互補，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。

二、經濟合同的要件

（一）關于確認合同當事人的主體資格問題。

以往確認合同當事人的主體資格，都是以是否具備法人資格為界限，企業之間簽訂的經濟合同都要求合同主體具備法人資格，不具備法人資格的，為主體不合法，合同無效。今后是否仍應如此？這是一個不能免避又切實需要明確的實際問題。筆者認為，從理論上講，法人資格與經濟合同主體資格，是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別，不能混為一談，不能用法人資格作為尺度去衡量合同的主體資格。法人資格是對組織、團體的法律人格化。企業法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，并能獨立承擔民事責任的民事主體。企業是否具備法人資格，《民法通則》已作了明確規定。經濟合同的主體資格，則是對民事法律關系主體而言的，是指依法享有權利和承擔義務的法律關系的參與人。不具備法人資格的組織，能否作為經濟合同的主體，關鍵是看它是否取得合法經營的資格。凡是取得合法經營資格的，就有進行民事活動、自主經營的權利，從而也就取得參與民事法律關系的資格，自然能夠以民事法律關系的主體出現，簽訂經濟合同，從某個角度上講，我國的經濟體制與過去相比，已發生了實質性的變化。例如，為了打破地區封鎖，部門分割，有助于按專業化協作原則改組經濟結構，國家鼓勵各種經濟成分之間，各個企業之間，組織各種形式的經濟聯系合體，并頒布了相應的法規。在各種形式的聯合體中，就有不具備法人資格的合伙型聯營的規定。又如，為了保障企業的發展，增強企業活力，國家保護企業法人經營自，尊重企業相對獨立的商品生產者的地位，企業按照自己發展的需要，可以依法開辦分支企業，這些分支機構大都不具備法人主體資格，但這些不具備法人資格的合法利益，是受法律保護的，享有合法經營的權利。

依照法律規定：企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構，由該企業法人申請登記，經登記主管機關核準，領?。I業執照），在核準登記的范圍內從事經營活動。而它們通過商品市場機制，進入生產流通領域，從事適合自己發展需要的經營活動，絕大多數不是現金現貨交易，而是采用經濟合同的形式，進行期貨交易。因此，經濟合同法律制度，已成為它們合法經營的紐帶，如果不承認它們的合同主體資格，凡以它們為制約一方或雙方的經濟合同，均以主體不合格而確認無效，其結果勢必與經濟體制改革已形成的體制格局相違背，與經濟法制建設相違背，不利于市場經濟發展。筆者認為，非法人經濟組織同企業法人一樣，可以是經濟合同的合法主體。有些人認為，既然不具備法人資格的經濟組織，可以作為經濟合同的主體，那么，今后審查經濟合同的效力，是否可以不必審查合同的主體資格？筆者覺得不能這樣推論，確認經濟合同的效力，仍然應將對合同的主體資格，作為審查合同效力的內容，但不是審查合同主體是否具備法人資格，而是審查合同主體是否經工商行政管理機關核準登記。對那些個人或團體未經核準登記，借用法人或非法法人經濟組織的合法憑證簽訂的經濟合同，對非法經營者利用掛靠關系以被掛靠企業的合法身份簽訂的經濟合同，對企業法人的職能部門、生產車間、銷售柜臺等以自己的名義簽訂的合同等等，應以其主體不合法，確認合同無效。

根據《合同法》第二條規定，“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶相互之間為實現一定經濟目的，明確相互權利義務而訂立的合同。”可見，經濟合同的主體必須具有法定主體資格，也就是主體要合格。這是經濟合同與一般民事合同相區別的重要標志之一，也是人民法院或者仲裁機構審查合同是否有效的一個重要標準。1.法人主體。根據我國《民法通則》第三十七條的規定，作為法人的社會組織應當具備下列四個條件：（1）依法成立；（2）有必要的財產或者經費；（3）有自己的名稱、組織機構和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任。只有同時具備了法人的上述四個條件的社會組織方能以法人名義對外簽訂經濟合同。反之，凡是不具備上述四個條件的社會組織就不是法人，即不具備法人資格，雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶的名義來簽訂經濟合同，但是不能以法人名義簽訂經濟合同。如果他們以法人名義對外簽訂經濟合同，屬經濟合同主體不合格。應當確認所簽訂的經濟合同無效。2.其他主體。其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶雖然不具備法人資格，但是在依法取得營業執照后也就依法取得經濟合同當事人的資格，可以在國家允許的個體工商戶和農村承包經營戶的業務范圍內依法簽訂經濟合同。如果未經依法核準登記并領取營業執照，即以其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶名義簽訂的經濟合同應當確認為無效。上述經濟合同當事人在具備法定主體條件后所答訂的經濟合同是否就必然有效呢？這里還有一個經營宗旨和經營范圍的問題。根據《民法通則》第四十二條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。《合同法》第七條規定：違反法律、行政法規的經濟合同無效。因此，經濟合同當事人只能根據批準業務范圍，或者依法享有的組織活動的范圍簽訂經濟合同。凡是超越經營范圍簽訂的經濟合同都是無效合同。這已經為我國現行法律所明確規定，也是當今世界各國的慣例?！睹穹ㄍ▌t》第四十二條規定是強制性規范，不允許以任何方式加以變更或違反。經濟合同當事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴大其經營范圍就會導致合同無效的后果。經濟組織之所以要在其經營范圍內進行經濟交往，簽訂經濟合同，是因為企業的經營范圍決定了企業的生產規模、技術條件和原材料的來源。經濟組織超出這個范圍訂立經濟合同，那么就會使合同的履行得不到可靠的保證，妨害交易安全。如果企業需要變更或擴大經營范圍，根據我國《民法通則》第四十四條的規定，必須向登記機關辦理登記并公告，在未辦理必要的法定手續前，擅自變更或擴大經營范圍而簽訂的經濟合同應屬無效。

如果經濟合同是企業法人的法定代表人、其他經濟組織的主要負責人授權的其他經辦人或者委托的人代為簽訂的，在審查合同主體是否具有法定資格的同時，還應注意審查經濟合同簽訂人是否具有人、經辦人的資格。一般情況下，經濟合同應當由法人的法定代表人、其他經濟組織的主要負責人簽訂。但是經法定代表人、主要負責人授權的經辦人或者委托的人也可以簽訂經濟合同。根據《民法通則》第六十三條規定：“公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。”《合同法》第十條規定：“代訂經濟合同，必須事先取得委托人的委托證明，并根據授權范圍以委托人的名義簽訂，才對委托人直接產生權利和義務。”法定代表人或者主要負責人在授權所屬職能部門的負責人或業務人員簽訂經濟合同的同時，必須要有授權委托書，委托或者授權證明中明確當事人雙方名稱、委托事項、權限和期限等，并且應在授權范圍內以委托人的名義簽約。被委托人超越授權范圍訂立的經濟合同所帶來的法律后果應當由人自己承擔。在一些單位委托本單位業務人員或聘請外單位人員簽訂經濟合同但未給予正式的、完備的授權委托書的情況下，對合同答訂人的資格和權限，應當作具體分析：1.合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書，或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的，應視為委托單位授予合同簽訂人權。因此，在這種情況下所簽訂的經濟合同應確認為有效。2.合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯系業務的介紹信簽訂經濟合同的，應視為委托單位授予合同簽訂人權。因此，在這種情況下所簽訂的經濟合同應確認為有效。3.合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的經濟合同，如果委托單位未予蓋章，在這種情況下，應當確認所簽訂的經濟合同無效。但是如果委托單位已經開始履行，應當視為委托單位對合同簽訂人的權已經予以追認，因此，在這種情況下所簽訂的經濟合同有效。但是如果委托單位不予承認，根據《民法通則》第六十六條之規定：“沒有權、超越權或者權終止后的行為，只有經過被人的追認，被人才承擔民事責任。未經追認的行為由行為人承擔民事責任?！薄逗贤ā返谄邨l規定：“人超越權簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同”是無效的。（二）經濟合同的內容應當符合法律、行政法規，不違背國家利益或者社會公共利益

根據《合同法》第四條規定：“訂立經濟合同，必須遵守法律和行政法規。任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，擾亂社會經濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入”。第七條規定：違反法律和行政法規、違背國家利益或者社會公共利益的經濟合同是無效的。合同的內容合法指合同的標的、數量、價格、履行方式等必須符合國家法律、行政法規，不得違背國家利益或者社會公共利益。這里的法律和行政法規，我認為是指國家立法機關頒布的法律和國務院制定的行政法規中的強制性規定。我國司法實踐認為，確認非法合同無效是指“對于違反法律強制性規定的合同依法確認無效，而不是違反任何法律、法規的任何合同都無效。對于違反非強制性規定的一般行政管理規定的合同，一般并不必然無效?！比绻我鈹U大法律法規的范圍，將各個部門、各個地方所制定的各種文件均作為確認合同效力所依據的法律法規來對待，則勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行。各國立法都確認了違反公序良俗或者公共秩序的合同的原則。我國雖未采用公共秩序或者善良風俗的概念，但是確立了社會公益的概念。《民法通則》第五十八條規定：違反國家利益或者社會公共利益的民事行為無效。經濟合同作為雙方法律行為當然要遵守這一規定，否則，如果經濟合同當事人所簽訂的經濟合同違反國家利益或者社會公共利益，就應當確認該經濟合同無效。因此，經濟合同內容是否合法是經濟合同是否有效的決定性要件，它具有排除其他一切有效要件的效力。因此，人民法院和仲裁機構在確認合同的效力時，要特別注重對合同內容的審查，并注意以下幾點：

首先，審查合同的標的是否違法。標的違法是指合同的標的物為國家法律、行政法規所禁止。我國有關法律、政策法規對工商企業所經營的品種和范圍都作了比較明確的規定，任何單位或個人都不得違反，否則，簽訂的經濟合同無效。比如，我國有關法律、行政法規嚴禁任何單位或者個人買賣。如果違反這一規定，不僅所簽訂的經濟合同無效，而且還要依法追究有關直接責任人員的法律責任。由此可見，合同的標的是我們審查合同內容是否合法的關鍵，經濟合同標的違法，必然導致整個合同無效。

其次，要審查合同的其他主要條款的內容是否違法。例如：合同標的質量標準要遵守《中華人民共和國標準化法》和有關產品質量的法規的規定，價格條款要遵守《中華人民共和國價格法》及國家有關價格的規定，等等。合同主要條款中若有某一項條款違法，那么合同是全部無效還是部分無效？我認為不能一概而論。根據《合同法》第七條規定的精神，合同主要條款中有部分條款違反國家法律、行政法規規定的，如果該條款涉及合同的本質，則整個合同無效；如果不涉及合同的本質，對其他條款的效力也有影響的話，則該條款規定的內容無效，其余部分仍然有效。在經濟合同主要條款中，一般說來，如果合同的標的涉及合同的本質，標的違法必然導致整個合同無效。而價格、數量、質量、履行方式、違約責任等款項不涉及合同的本質，因此，其中某一項條款違法只會導致合同部分無效。

再次，對為達到非法目的而簽訂的經濟合同效力問題。以合法形式掩蓋非法目的的經濟合同是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋非法的目的，這種合同又稱“隱匿合同”。這種行為就其外表看是合法的，但是外表行為只是達到非法目的的手段。這類經濟合同，其形式是合法的，但卻是為了達到非法的目的，因而也應確認其無效。

上述三個方面不是孤立的，在處理具體案件時，如果把它們綜合起來加以分析，合同的內容是否違法就比較容易確認了。

（三）經濟合同雙方必須平等自愿、協商一致、意思表示真實

確認合同效力，要避免前后矛盾。當案件出現基于同一性質相互有關聯的兩個民事法律關系時，不能簡單作出一個有效，一個無效的確認。這種情況主要見于連環合同的并案審理，或有第三人參訴的糾紛案件。如某甲公司，對A產品無經營權，卻超越經營范圍，同乙公司簽訂的供給乙公司A產品為合同標的的購銷合同。甲公司收到乙公司的預付貨款后，因不能經營A產品而不能供貨，又遲遲還不了貨款，乙公司知情后，為了保障自己預期的利益同丙公司簽訂合同，以A產品為購銷標的，合同生效后，丙公司按約定，預付貨款。乙公司收款后，便與丙公司和甲公司協商，達成三方協議，約定乙公司將其同丙公司的合同轉讓給甲公司履行。甲公司因不能償還乙公司的預付款，為解燃眉之急，簽字認可確認轉讓。但因甲公司仍不能供貨成訟。對此情況應怎樣確認合同的效力呢？甲公司越權經營，其行為違法，同乙公司簽訂的以A產品為合同標的合同無效。無效的責任在甲公司。乙公司將其同丙公司簽訂的以A產品為標的的合同，轉讓給甲公司履行，同樣是無效的，因乙丙之間的合同關系隨著三方轉讓關系的產生而消滅，乙即退出了合同，合同主體發生了變化，甲公司取代乙公司成了供方，而甲公司因無經營A產品的權利能力，也就無權取代乙成為供方，其取代行為仍屬超越經營違法行為，所以三方的轉讓關系也應無效。對于這類合同糾紛在審理中應注意不能簡單地確認前者無效，后者有效，而應綜合考慮尤其還應看到，乙丙之間簽訂合同，丙是善意的，乙則具有轉嫁經營損失的故意。乙公司明知甲公司違法經營，無履行能力，卻隱瞞真實情況，誘使丙作出錯誤的意思表示，接受了極有可能遭致損失的轉讓協議，其行為當屬欺詐。如果確認三方轉讓行為是有效的，則事實上將會保護乙的欺詐行為，損害善意第三人丙的合法權益。

（四）經濟合同必須具備法定的形式、履行法定的手續

篇(5)

【論文摘要】商務合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。英文商務合同在句式上體現出表意縝密、邏輯嚴謹、結構復雜的文體特征。本文基于實例分析，探討了商務英文合同中含有情態動詞的句式以及復雜句式的特點及其翻譯方法。

根據《民法通則》第85條規定，合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。

作為法律文書，商務合同規定各方當事人的權利和義務。商務合同一經依法訂立，就成為一種法律文件而對締約各方具有法律約束力，成為商務活動中解決爭議的法律依據。

合同的這一性質影響著其文字載體的風格。合同文字表達必須完整、明確、肯定，英文商務合同在句式上因而也體現出表意縝密、邏輯嚴謹、結構復雜的特征。具體表現為商務英文合同中大量使用含有情態動詞的句式，以及大量使用復雜句式。本文以實例分析為基礎，從英漢語言差異的比較出發，從以上兩個角度闡述英文商務合同的句式特征及其翻譯技巧。

一、含有情態動詞的句式

權利義務的約定部分構成了商務合同的主體，情態動詞的準確使用旨在明確約定當事人的權利（可以做什么），當事人的一般義務（應當做什么），強制性義務（必須做什么）和禁止性義務（不得做什么）。may旨在約定當事人的權利（可以做什么），shall約定當事人的義務（應當做什么），must用于強制性義務（必須做什么），maynot(或shallnot)用于禁止性義務（不得做什么）。與商務合同英語特別相關的情態動詞主要是shall和may。

shall在商務合同英語中表述各項具體的規定和要求，表示強制性地要求承擔責任或履行義務，含有“本條款具有法律規定的指令性和強制性”之意。根據LongmanDictionaryofContemporaryEnglish，shall解釋為(formalorold-fashioned)usedinofficialdocumentstoshowalaw，command，obligationorcompulsion。這一用法的shall的主語一般以第三人稱居多，且此時shall必須重讀。shall這一用法的否定形式shallnot表示“禁止”或“不得”。

例如(1)：Ifanychangeisrequiredregardingthetermsandconditionsofthisagreement，thenbothpartiesshallnegotiateinordertofindasuitablesolution，provided，however，thatanychangeofthisagreementshallbesubjecttotheapprovalbythegovernmentofbothparties.(譯文：若須對本協議的條款進行任何修改，雙方須經協商妥善解決，但本協議的任何修改須經協議雙方政府的批準。)

在商務合同文體中，通過may提出的要求通常不帶強制性，有時為實現要求還準許附加條件；也可在一定條件下表示允許或許可。maynot可表示根據特定規定或要求而“不得”或“不可以”，語氣不及shallnot強烈，使用也不及shallnot普遍。

例如(2)：TheBuyersmay，within15daysafterarrivalofthegoodsatthedestination，lodgeaclaimagainstthesellersforshortweightbeingsupportedbyInspectionCertificateissuedbyareputablepublicsurveyor.(譯文：貨物抵達目的港15天內，買方可以憑有信譽的公共檢驗員出示的檢驗證明向賣方提出短重索賠。)

二、復雜句式

與普通英語相比較，商務合同英語中的句子結構就其長度和使用從句的連續性而言要復雜得多。商務合同文體中的完整長句的使用可以準確界定合同當事人的有關權利與義務，排除被曲解、誤解或出現歧義的可能性。句子的狀語(從句)和定語(從句)等附加成分不僅多，而且常居于明顯的位置，對主句意義進行解釋、限制或補充，一則可以體現這種文體莊嚴的風格、嚴謹的結構和清晰的邏輯條理；二則可以對履行權利與義務的條件、方式、地點以及時間等進行限制，從而避免漏洞，防止今后可能發生的爭端，維護雙方的合法利益。

1.定語從句

在商務合同中，為了使條款明確清晰，排除被誤解的可能性，經常使用大量的結構復雜的定語從句，來精確地說明一些名詞。定語從句與中心詞分離的現象十分普遍，一個名詞帶有多個并列的定語從句，或者一個定語從句修飾多個中心詞(公共定語)的情況也很常見。

例如(3)：Areplytoanyoffer，whichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditions，limitationsorothermodifications，isarejectionoftheofferandconstitutesacounteroffer.

which引導的非限制性定語從句修飾reply，可譯為：對發價表示接受，但載有添加、限制、或其它更改的答復，即為拒絕該項發價并構成還價。

又如(4)：Thesellermustdelivergoodswhichareofthequantity，qualityanddescriptionsrequiredbythecontractandwhicharecontainedorpackedinthemannerrequiredbythecontract.

句中兩個which引導的定語從句是對名詞goods的規定，而不是描繪與形容，句子的深層結構是“Goodsmustbe”，如譯成：“賣方必須交付……的貨物”，則顯得翻譯腔很濃，語義也含混不清。因此可以按照句子的深層結構譯成漢語的主謂結構：賣方交付的貨物必須與合同所規定的數、質量和規格一致，并按照合同所規定的方式裝箱或包裝。

再如(5)：Areplytoanofferwhichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditionalordifferenttermswhichdonotmateriallyalterthetermsoftheofferconstitutesanacceptance.

句中有兩個連環定語，第一個修飾offer，第二個修飾terms，前者譯成前置定語，后者譯成條件分句：對發價表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載之添加或不同的條件在實質上并不更改該項發價之條件，乃構成接受。

2.狀語從句

多個狀語同時修飾一個動詞，或者一個狀語中包含另一個狀語的現象十分常見。

例如(6)：Within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract，theBuyershallproceedtopaythepriceforthegoodstotheSellerbyopeninganirrevocableL/CforthefullamountofUSD30，000infavoroftheSellerthroughabankatexportport.

此句的主干為……theBuyershallproceedtopaytheprice……totheSeller，其中含有一個時間狀語within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract。從語用的角度來看，商務合同中許多時間狀語表示的是某一締約方必須在何時何地承擔某一義務和享有某一種權利，即時效性。因此整個句子的重心不是句子的動詞，而是發生動作的時間。在譯成中文時，為了突出行為的時效性，時間狀語應盡量靠近表示義務責任的關鍵詞“須”。此句中還含有一個較為復雜的方式狀語byopeninganirrevocableL/C…，其中含有三個介詞短語作定語修飾anirrevocableL/C。按照漢語的行文規范，方式狀語一般應位于動詞之前。因此本句可譯成：買方須于本合同簽字并生效后30天內通過出口地銀行開立以賣方為收益人的不可撤銷信用證支付全部貨款計30000美元。

3.條件從句

商務合同主要約定合同各方應享有的權利和應履行的義務，但由于這種權利的行使和義務的履行均附有各種條件，所以條件句的大量使用成為商務合同的一個特點。條件句多由下列連接詞引導：if，intheeventof，incase(of)，should，provided(that)，subjectto，unlessotherwise等。

例如：(7)Eithersidemayreplacetherepresentativeithasappointedprovidedthatitsubmitsawrittennoticetotheotherside.(任何一方都可更換自己指派的代表，但需書面通知對方。)

(8)EitherPartymayterminatethecontractincaseoffailureonthepartoftheotherPartytofulfillorperformanyofitsobligationshereunderandintheeventthatsuchfailureremainsunremediedsixty(60)daysaftertheserviceofawrittennoticeasdescribedinArticleXbelowbythenon-defaultingPartytotheotherPartyspecifyingthefailureinquestionandrequiringittoberemedied.(譯文：如果一方未完成或未履行其在本合同項下的任何義務，而且未按照下述第X條規定在另一方向其送達書面通知，指出其違約行為并要求其予以改正后六十(60)天內，其仍未予以改正，另一方則可以終止本合同。)

(9)ShouldtheSellersfailtoeffectdeliveryontimeasstipulatedinthisContractowingtocausesotherthanForceMajeureasprovidedforinClauseXoftheContract，theBuyersshallhavetherighttocanceltherelativequantityofthecontract.(譯文：除本合同第X款規定的不可抗力的因素之外，如賣方沒能及時按合同要求交貨，買方有權取消相應的部分合同數額。)

(10)Incasenoamicablesettlementcanbereachedbetweenthetwoparties，thecaseindisputeshallbesubmittedtoarbitrationwhichshallbeheldinthecountrywherethedefendantresides.(譯文：如雙方達不成友好的協議，爭議可提交仲裁。仲裁在被訴方所在國進行。)

(11)Unlessotherwiseagreed，deliveryofthegoodsandpaymentofthepriceareconcurrentconditions，thatistosay，thesellermustbereadyandwillingtogivepossessionofthegoodstothebuyerinexchangeforthepriceandthebuyermustbereadyandwillingtopaythepriceinexchangeforpossessionofthegoods.(譯文：除非另有協議，貨物的交付和價款的支付應是同時履行的條件，換言之，賣方必須樂意讓出占有將貨物交至買方以交付價款；同時，買方須樂意支付價款以交換對貨物的占有。)

綜上所述，商務合同英語正是為了準確嚴密地規約當事人的權利、義務和責任而采用的一種文體形式，其措辭準確嚴密，條理清楚、結構嚴謹。準確理解商務合同英語的句式特征并靈活運用其翻譯技巧，可以幫助廣大經貿工作者準確有效的翻譯和起草合同，避免不必要的糾紛與爭端，從而促進我國國際貿易的交流與合作。

參考文獻：

[1]車麗娟.商務英語翻譯教程[M].北京：對外經濟貿易大學出版社.

篇(6)

[關鍵詞]工程合同項目管理合同管理

在發達國家和地區，對工程合同的具體管理任務一般由工程師即專業人士完成。在國際上通行的標準合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經驗的工程師，作為獨立的第三方，比業主更能有效、科學地進行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。對于我們這種長期實行計劃經濟的國家，人們的法制意識與合同意識是極為淡漠的，當前研究項目管理，就不得不研究合同，研究如何制定與執行合同。

合同管理之所以沒有列入美國項目管理協會的PMI管理手冊，并不是合同管理不重要，而是合同管理已經成為了發達國家經濟建設的基礎，FIDIC條款的每一條，都是必須落實到合同中去的，按合同文字說話早已成為美國以及其他發達國家的習慣。而我國由于商品經濟不發達，長期以來長官意志、人情觀念代替了法制，在工程建設行業也沒有樹立合同的權威性。

因此，建立以合同管理為核心的項目管理體系，是提高項目管理水平的必由之路。我們應該注重對合同體系的研究，建立符合中國實際的合同管理體系。本文擬從某體育場建設的實例出發，探討如何把體育場建設的合同管理結合到P3E/C軟件的使用上來，更好的以信息技術提高我們的項目管理水平，走出有中國特色的工程管理的道路。

一、合同管理與質量控制、進度控制和投資控制、安全控制的關系

對于任何一份合同，都必須提出明確的質量要求、進度要求及工程款的支付辦法，這就是提出工程的目標。如在工程承包合同中，一般必須明確提出要求施工達到的質量等級，如應該達到長城杯的要求；工程進度的目標是在何時完工等；工程造價控制在多少萬元內；不發生安全事故等。

在我國的監理工程師考試的教材里，把監理工程師對施工現場的管理歸納成“三控兩管一協調”，其中“三控”指的就是質量控制、投資控制和進度控制，而“兩管”指的就是合同管理與信息管理?，F在看來，應該改為“四控兩管一協調”，即增加對安全的控制。而合同管理是質量、進度、投資與安全控制所必須具備的手段。參加工程建設的各方人員，必須事先簽訂合同，明確各方的責、權、利關系。無論是項目的業主、咨詢公司，還是設計人員、施工人員、材料設備供應商，通過合同的聯系，從而保證了各自的利益與項目管理的成功緊緊聯系在一起。在商品經濟的社會里，任何人都必須重合同講信譽，只有一切從合同出發，才能保證項目建設的取得成功。

在合同制訂前，業主一般通過招投標，尋找出價格合理、質量優良的合作伙伴，經過合同談判，確定合同雙方的權利與義務。而在合同的執行過程中，雙方就必須嚴格執行合同條款的規定，如在合同的執行中存在矛盾，就應該積極與對方協調，力爭達成補充協議，而一旦無法協調成功，就應該通過索賠的方式，維護自己的合法權利。

作為建設業主某體育場建設有限公司，在工作開展的初期，應該首先選擇好采用何種合同體系。對于某體育場這種大型建設項目來說，面臨的建設任務是極其復雜的，它不僅有設計上的國外設計單位與國內設計單位的配合，也有新型結構與材料在工程上的應用問題，設計圖紙如何滿足工程進度的需要；還有施工總承包單位是一個聯合體，兩家公司在職責上的劃分問題，以及眾多的施工分包單位和眾多的設備、材料供應商。而體育場建設，關系到國家奧運戰略的成功，建設進度的管理是工程成敗的關鍵，我認為選擇P3E/C軟件作為計劃進度管理的工具是適宜的。P3E/C軟件是美國PRIMAVER公司開發的企業級工程進度計劃專業軟件，它具有企業項目結構分解（EPS）、組織分解結構（OBS）、資源分解結構（RBS）、工作分解結構（WBS），特別適合這種復雜的大型項目的管理。它對于質量安全管理，采用的是質量控制點、驗收等級及質量監督、安全控制4個與質量/安全管理相關的作業分類碼。根據項目公司有關質量/安全的要求加載到相關的作業（分項工程），以賦予這些質量/安全檢查工作的時間屬性。對于建設投資控制，采用的是自上而下的投資分解以及自下而上的統計分析對比，可以極為準確的管好工程費用，實現工程建設的投資控制目標。

二、合同管理在P3E/C中的實現

從某體育場的合同管理框架附圖（略），我們可以看到，該體育場的合同共分為顧問合同、勘測與設計合同、建安工程施工總包合同、工程監理合同、指定供貨合同、市政外管線與室外工程合同六個大類，這就意味著該工程今后將主要執行的就是這些合同關系，這也是工程投資將分為以上六類。我們可以把它作為EPS結構的二級結構，在此對工程投資進行預算的第一次分配。

而這六類合同可以又分為工程項目，如（1）顧問合同類的法律顧問合同、工程設計顧問、工程管理顧問、財務顧問、運管顧問等（2）勘測與設計合同類的勘察設計總包、地質勘察與沉降觀測、精裝修設計、弱電工程二次設計、熱力工程外線設計、燃氣工程及外線設計、電力外線設計、電話外線設計、中水機房設計、田徑比賽設施設計、比賽場地設計、室外景觀與綠化設計、室外建筑立體照明設計（3）建安工程施工類的施工總包合同、業主指定分包的弱電工程、安全防護、保衛設施、屋蓋鋼結構工程、屋蓋充氣膜工程、屋蓋開啟傳動設施、幕墻工程、精裝修工程、比賽場地照明工程、熱力站工程及外線、燃氣工程及外線、變配電工程及外線、電梯工程、中水站工程、基坑工程（4）建安工程監理合同、市政工程監理合同（5）業主指定供貨合同類的座椅供貨、防火門供貨、冷水機組供貨、空調機組及風機盤管供貨、空調循環水設備供貨、衛生潔具供貨、柴油發電機組供貨、電梯、扶梯供貨、變壓器供貨、高低壓柜供貨、石材、磁磚供貨（6）市政外管線及室外工程類的道路工程、雨排水管線工程、污水管線工程、建筑立體照明工程、室外景觀及綠化工程、比賽場地工程、田徑比賽設施工程、電話外線工程。我們可以把估算的工程款按照以上項目進行再次分配。對于分配的這些工程預算我們將作為工程的控制目標，在設計階段即為工程的設計控制指標。

需要注意的是我們的投資分解是與EPS分解結構完全一致的，這樣，在P3E/C軟件中我們就可以明確工程的實施對象，以及它們負責的內容。把上述合同金額匯總起來，就是工程的總投資控制指標。對于上述項目的再次分解，就構成了工作分解結構（WBS）。體育場建設公司的管理應該到達這一級，這樣就可以監控工程的完成情況，便于分析投資目標的實現。而對于工作分解結構（WBS）的投資控制，則是設計總包單位、施工總包單位所要完成的工作。第二，我們的投資分解是嚴格與合同體系相適應的，而不是按照分部分項工程進行分解的，如勘察設計合同里的建筑設計、結構設計以及設備設計均為設計總包單位承擔，我們就把它作為一個設計總承包項目處理；而精裝修設計、弱電二次設計、熱力工程外線設計、燃氣工程及外線設計、電力外線設計等是由不同的設計單位完成，因此它們也分別作為一個項目處理。施工也是如此，這種分解與項目的大小無關，而是按照工程的企業組織分解結構（OBS）進行劃分的。每一個項目的責任單位對應了一個項目。這樣，我們就可以把對于工程項目的進度管理與投資管理很好的結合起來。

對于工程的進度管理，是按照上述分解方法，各參建項目分別建立自己的進度計劃，由業主及監理匯總，并由業主建立各項目之間的邏輯關系，并由此控制各參建單位的工程進度。一般采用前推法或后推法計算工程的完成時間。通過PR組件，我們可以把工程進展的實際執行情況收集起來，采取每周更新的方式，實時的監控工程進展情況，并把工程開展中暴露的問題反映出來。并由此分析工程的進度是否符合要求、工程費用的控制情況、工程的質量、安全情況，贏得值情況等，實時監控工程的變更。對于投資控制，P3E/C是采用自上而下的預算管理與自下而上的作業費用管理兩種方式，匯總工程的實際執行情況，可以作平行的比較、也可以做前后多次的比較。并可以設置臨界值，由計算機自行提醒項目管理人員，掌握項目的工程實際情況。

三、合同管理中應該注意的幾個問題

在工程的合同管理中，還應該注意以下的幾個問題：

1、盡可能采用總包負責制

對于大型工程而言，應力求采用施工總包負責制。這是因為如果按照工程的無限分解性，采取平行分包的方式進行管理，將給業主帶來極大的麻煩。表面上看來，好像是工程投資有所節約，而實際上由于工作界面劃分過多，業主需要協調的問題呈幾何級數的增加。常常造成有的事沒人做，而有的事又大家爭著做。施工中間業主常常發現在計劃開始時沒有想到的問題，并往往因此而影響了工程的進度，造成施工的返工或工程量的追加。

2、采用單價合同

對于大型的體育場建設，我們的設計工作往往是滯后的，而對于這種在簽合同之前沒有完整的施工圖紙的建設項目，希望采用總包合同的方式，把工程量沒有固定的風險轉嫁給施工單位的做法是行不通的。施工單位要么是高估冒報，把風險因素考慮進去；要么是采取先進去再講價的手段，維護自己的利益。最后反過來傷害了業主的利益。而對于單價合同，是固定項目的單價，實際測量工程完成的數量，并由監理認可的數量與施工單位結算。對于單價合同，工程量的控制實際上取決于設計單位的施工圖設計以及工程變更。我們如果控制好了設計，就完全可以控制施工的最終結算。

3、工程保函的使用

國外工程施工中，十分注意工程保函的作用。保函是由銀行開出的施工單位提供的保證文件。一般在預付工程款的時候，施工單位必須提供與預付金額一致的保函，而隨著工程施工的開展，對工程量的結算逐步取代了保函的作用。因為業主在預付款的時候，承擔了很大的風險，如果施工單位沒有實現其在投標書中的承諾，而業主又沒有有力的經濟上的制裁的話，業主將失去其控制工程的能力。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同規定的去做，否則業主將向銀行提出提取保證金的手段，使施工承包商遭受巨大的損失。

4、注意施工索賠

工程建設中，業主與施工單位的矛盾是常有的，業主一般占有先天的有利位置。但如果施工單位的管理能力很強的時候，施工單位常常會因為業主的原因、設計的原因及其他與施工單位無關的原因提出索賠。索賠的出現是工程管理進步的表現，施工單位沒有很高的管理水平是不能取得索賠成功的。這就要求我們的業主及監理單位，也必須具備很高的管理水平，才能在索賠面前保持清醒的頭腦，做到有利、有理、有節。

主要參考文獻:

張廣興、韓世遠等編《合同法總則（下）》法律出版社

黃安永等編《建設法規》東南大學出版社2002年3月

李力洪等編《合同應用技巧》中國政法大學出版社1993年3月

隋彭生等編《合同法（第二版）》中國人民大學出版社2003年12月

尹貽林等編《合同法與工程合同管理》天津大學出版社1995年11月

王雪青等編《國際工程項目管理》中國建筑工業出版社2003年12月

房維廉等編《經濟合同法的理論與實務》中國商業出版社1994年5月

曲修山、何紅鋒等編《建設工程施工合同糾紛處理實務》知識產權出版社2003年3月

篇(7)

內容提要:保證保險一般作為分期付款消費的一種履約擔保,由于當前沒有調整此類合同關系的相關法律規定,審判實踐中做法各異,相同類型的案件常常在不同法院中出現不同的判決結果。對此,有必要對保證保險合同的性質、法律適用、合同的獨立性和各合同主體的訴訟地位等實踐中爭議較大的法律問題進行比較分析,以期為當前法院審理車貸案件提供理論上的參考。

1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業銀行開始開辦汽車消費貸款業務。因汽車消費貸款的銀行風險很高,各商業銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔保。針對這一情況,各財產保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達到了。廣州地區的汽車貸款99%是以保證保險為擔保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉直下,車貸險經營風險凸現,部分地區車貸險的賠付率高達100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業務。2004年1月15日,中國保監會下發了《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當前沒有明確的法律、法規規范保證保險合同法律關系,對于保證保險的法律概念、法律性質和法律適用認識不同,不同法院的處理結果存在很大差異。本文擬結合審判實踐,對有關保證保險的法律問題進行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。

一、保證保險合同的概念及合同關系主體

（一）概念

汽車消費貸款保證保險屬于財產險中保證保險的一種業務,法律意義上是一種為債務人的債務提供保證擔保的保險。保證保險合同最早出現于18世紀末、19世紀初的英國、美國等商業信用發達的西方國家,在我國屬于一項新的業務。我國的第一批保證保險業務是中國人民保險（集團）公司所屬的中保財產有限責任公司于1997年依中國人民銀行《關于保證保險業務的批復》〔銀復（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現行法律、法規仍沒有提出保證保險的概念。關于保證保險的名稱,最早僅見于國務院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務院廢止,目前仍沒其他相關法律提及保證保險。最高人民法院在《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。

對于保證保險合同的概念,有學者認為:是指保險人向被保證人提供擔保而成立的保險合同。[iv]

最高人民法院“征求意見稿”第34條認為:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質?！北疚挠懻摰谋ＷC保險區別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務人）為別人（債權人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔保領域都發揮著相同的功能,但信用保險適用的領域相對狹小。

保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現行保險公司開辦的保證保險業務來看,筆者認為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務人）的投保人向被保險人（債權人）提供擔保的保險,在債務人不按約定履行債務時,債權人有權依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務人未履行合同所造成的損失。

（二）保證保險合同關系的主體

根據前述概念,保證保險合同的關系主體應包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應的基礎合同中的債務人,被保險人則是債權人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權人,即發放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監會在其文件中卻將被保證人（債務人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關于保證保險合同糾紛案的復函》中稱:“保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務,致使權利人遭受經濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任”。該復函并稱:“保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人）,債權人一般不是保證合同的當事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監會認為被保險人是債務人而非債權人,并將債權人排除在合同當事人之外。個別學者也采納了上述觀點。[vii]筆者認為這種界定是不準確的,認為債權人不是保證保險合同的當事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

筆者認為,保證保險合同中的被保險人應該是債權人。理由有三:

1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發生；保險事故發生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務的,保險人負責償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關系人,是約定的受益人。因而,銀行應該是享有保險金請求權的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]

2.我國《保險法》第22條規定,被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。在保證保險合同中雖然債務人是投保人,但受合同保障的卻是債權人,享有保險利益的也是債權人,因此,保證保險的被保險人應該是債權人。如果將被保證人（債務人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權的就只能是債務人,而作為保證保險合同保障對象的債權人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權,那是荒謬的。

3.將投保人即基礎合同的債務人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導。

投保人認為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應該是他的利益,因為按照法律的規定,被保險人是指其財產或人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。投保人會認為其繳納保費后反正有保險公司承擔賠償責任,何必積極履行基礎合同。這就是當前車貸險糾紛案件中債務人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。

4.審判實踐中,法院通常都支持債權人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監會復函中的觀點來作為銀行沒有訴權的抗辯。

對于一般的保險合同,通常認為其當事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關系人。[x]筆者認為保證保險合同具有區別于一般保險的特殊性,其當事人除投保人和保險人外,還應當包括債權人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調整的一般保險有所不同。該特殊性表現在,作為債權人的被保險人是積極地參與保證保險合同關系的,也可以說,保證保險合同正是因債權人的需要而簽訂的。債權人需要債務人提供可靠的債務擔保以保證其能兌現其債權,而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權人的權利（保險金請求權等）和義務（審查義務、通知義務等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權人,而且會特別注明其保險的基礎合同。在當前的車貸保證保險業務中,保險公司和發貸銀行通常都另外簽有“合作協議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權利和義務。即使沒有“合作協議”,銀行在向貸款申請人發貸前,都會要求保險公司向其出具“發貸確認書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認為,保證保險合同關系的當事人應該包括作為保證人的保險人、作為債務人的投保人（被保證人）和作為債權人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關系中存在的債權人、債務人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險與僅有兩方當事人的一般保險不同,存在三方當事人:擔保人即保險人、被擔保人即義務人、權利人即受益人。[xii]

二、保證保險合同的性質及其法律適用

關于保證保險合同的性質,是當前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關法律適用的最根本問題。對保證保險合同進行定性,關系到訴訟各方當事人的權利義務分配和風險承擔。

學界一般認為,保證保險合同在性質上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔保業務”[xiii]。我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當事人；二、保證保險對被擔保人的義務之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續費,而普通保險非但有預想的損失,而且據以為保費的計算依據；四、保證保險中的被擔保人對擔保人（保險公司）給付權利人的補償有償還的義務,而普通保險的被保險人無任何返還的責任。[xiv]

司法界也普遍認為保證保險實質上屬于保證。最高人民法院經濟審判庭編寫的《經濟審判指導與參考》就指出:“保證保險法律關系從本質上分析是一種保證法律關系,與單純的保險法律關系不同?！盵xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認為“保證保險本質上不是保險,而是擔保性質”,“如果認為類似車貸險的保證保險業務是一種單純的保險業務,在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認為保證保險是擔保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業締結的保證保險,實質上具有擔保性質,其目的不是轉移被保險人的風險,而是擔保主合同的債的履行利益,所以它是擔保合同而不是保險。”米蘭法院于其1986年4月7日的判決中也認為:“保證保險不是保險,而是一個擔保的非典型合同?！盵xvii]最高人民法院關于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔保合同性質”的意見。

然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔保合同性質的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數代表對“征求意見稿”中規定的保證保險具有擔保合同性質明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔保合同的性質”的規定,理由是:“目前理論上和實務上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規定”。[xviii]有部分學者撰文支持上述觀點,認為“保證保險合同不等于保證擔保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]

筆者認為,保證保險從表面特征上講是一種財產保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現形式,其主體也有相應的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內容中也通常附有保險人的免責約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質上應是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進行分析:

1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權人提供債的保證的需要,也正是其基礎合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔保,目的在于促使銀行同意放貸。

2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當事人,即作為擔保人的保險公司,作為被擔保人的債務人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權人。保證保險當事人之間的法律關系符合保證的一般特征。

3.從風險性質上看,保證保險中是以投保人（債務人）未履行債務而給債權人造成的損失作為保險人的責任承擔范圍的,這種損失的風險是與投保人的主觀意志息息相關的,是可以人為控制的,這與保證責任的風險性質是相同的。而普通保險中的風險一般都是客觀存在的,人為難以控制。

4.從保證人的追償權利看,保證保險中的保險人具有追償權,保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權人）履行了保險責任（賠償責任）后,有權向投保人（債務人）追償。保證人對債務人具有追償權是保證法律關系的最基本特征之一。而一般的保險業務中,保險人承擔保險責任后無權向投保人追償。

5.一般保險業務的開設是以大數原則作為理論基礎和計收保費的依據,但保證保險并不以大數原則為理論基礎,保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續費,保證保險并不改變債權人與債務人之間的權利、義務關系,也不因此免除債務人的責任。

另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:

1.關于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標的應當具有保險利益。在保證保險中,保險的標的是“債務人履約”,投保人是債務人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務人的債務并沒有任何減免。因此從嚴格意義上講,保證保險的投保人對于保險標的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規定,此類保險合同都可以被認定為無效。當然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應作擴大解釋,即包括了投保人可獲得債權人的債的利益,具體表現為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強,因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標的的利益”而非對基礎合同的利益。

2.保險人可援引保險法的特別規定拒賠。按照保險第28條的規定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權解除保險合同,不承擔賠償或者計付保險金的責任。在保證保險中,“債務人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發生,而作為投保人的債務人故意不向債權人履行約定的債務的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應該是的。但能否據此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結果無疑是不合理的,對于無辜的債權人來講是非常不公平的。

因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結果。將保證保險定性為保證符合當事人的真實意思表示,有利于確定各方當事人的權利義務法律關系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。

中國保監會也認為:保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權利人提供擔保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經監字第266號復函也認為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質是保險人對債權的一種擔保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關系,對這一關系應適用《擔保法》及相關的司法解釋予以調整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規定:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質?！?/p>

雖然保證保險的實質是保證擔保,但保證保險作為保險公司開展的一項業務,其外在表現形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經營的財產險,其條款的設計和保費的收取應征得國家保險監督機構的審批,保險人享有行業特有的權利和責任豁免。保證保險作為保險形式,有其區別于一般的保證合同的特殊性,根據特殊性優于一般性原則,在適用法律上,應先適用保險法,擔保法輔之。

最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人權利義務時,適用保險法；保險法沒有規定的,適用擔保法。”筆者認為該規定是正確的,具有實踐指導意義。

另外,筆者認為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認定和責任承擔上還應當適用《合同法》的一般性規定,充分尊重當事人的特別約定。還應通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權（如援引《保險法》第28條）,并防止當事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。

三、保證保險合同是否具有獨立性

保證保險合同的獨立性是指其與基礎合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎合同無效是否導致保證保險合同無效。

對于保證保險合同的獨立性,學界存在兩種意見。一種意見認為:基礎合同與保證保險合同存在主從合同關系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認為:兩者不存在主從性質。保證保險合同雖然以被保險的債權合同為存在前提,但這只是當事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產生被保險債權的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關的買賣（借款）合同并存于經濟生活中,后者雖是前者的依據,但并不影響兩者之間的獨立關系和關聯性,保證保險合同法律責任有且應有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]

審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進出口公司、中保財產保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關系中,其他民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎,但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系?！?/p>

最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔保險責任；但保險人明知合同無效而承保的,應當承擔相應的賠償責任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。

筆者贊同保證保險合同是債權合同的從合同的觀點。理由如下:

1.保證保險合同的性質決定。我國的《保險法》及其他法律、法規并沒有規定保證保險合同與其他合同的關系,基于前面的觀點,保證保險合同性質上屬于保證擔保合同,因而,依照《擔保法》第五條的規定,擔保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔保合同也無效,擔保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質相矛盾的。

2.保證保險合同中風險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風險轉移到了保險公司,銀行的收貸風險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經營風險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責任風險遠高于普通保證合同中保證人的風險。在一般的保證合同中,對債務人提供保證的保證人與債務人之間通常存在一定的利益關系,保證人對債務人的信用狀況一般是清楚的,主債權合同的履行情況也是能掌握的,因而債務人與債權人不容易進行惡意串通,保證人的風險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關系,銀行也不會主動向保險公司通報債務人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經常產生,這也是當前產生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應責任。這樣,銀行在放貸時就會認真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。

四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位

在審判實踐中,如何確定當事人的訴訟地位,特別是對于債務人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結果也多有不同。

典型案例中,債權人在其債權未獲清償的情況下都會同時債務人和保險人,請求債務人清償債務并由保險人承擔連帶清償責任。如中國法院網上登載的一個典型案例:中國農業銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續6個月未履行還款義務的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務的90%承擔連帶清償責任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關系,但兩合同的權利義務關系密切相關,故合并審理,并依合同法和保險法對該案進行了判決。

對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規定,根據保證保險合同是保證合同的性質,在確認投保人（債務人）的訴訟地位時,可以適用《擔保法》及其司法解釋的規定。根據最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第125條的規定,一般保證的債權人向債務人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規定,對于連帶責任保證,債權人也可以將債務人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔的是一般保證責任還是連帶責任保證,債權人均有權將債務人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。

在實務中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達,常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

對于債權人僅保險人,法院是否應該追加投保人（借款人）為一方當事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權的第三人參加,法律規定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。

中國應用法學研究所的楊洪逵認為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權,在被保險人尚未向基礎合同的對方當事人即被保證人提訟并被依法強制執行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認為,當保證保險合同約定在基礎合同債務履行期屆滿后,作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務,得由保險人負責向被保險人賠償的情況下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]

基于保證保險是保證合同的性質認定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。

1.對于當事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權（或窮盡債務人的財產后才補充清償）的情況,應當認定保險公司提供的保證保險為一般保證性質。根據擔保法,不管債權人是否先訴了債務人,根據不告不理原則,法院均不應該直接追加債務人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權人沒有舉證證明其已向債務人提起過訴訟或仲裁且債務人已無可供執行的財產的情況,應該裁定駁回其并告知其先訴債務人。對于有證據證明債務人已無可供執行的財產的情況,法院應當直接審理債權人對保險公司的索賠請求,將債務人列為共同被告或第三人已無必要。

2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責任保證方式的,或者保證方式沒有明確約定的情況。依《擔保法》第19條的規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任承擔保證責任。因此,這些情況均應認定保證保險合同為連帶責任保證合同。權利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第126條的規定,債權人可單獨對作為連帶責任保證人的保險人提訟,法院不應該將債務人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應該追加債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。

3.在特殊的情況下,法院也可依職權將債務人追加為第三人。如果保險人主張據以簽訂保證保險合同的主債務合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發現債權合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關系到債務人,債務人對案件的處理結果就存在法律上的利害關系,人民法院就應該依《民事訴訟法》第56條的規定,允許或追加債務人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當前法官在錯案追究責任制度的影響下,當面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當事人為由發回重審,減少責任風險。

最高人民法院“征求意見稿”第39條規定:權利人依據其與債務人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發生后,權利人依據保險關系保險人的,人民法院可以將投保人（債務人）列為第三人。該規定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規定太過原則,可操作性不強,不能解決所有爭議。建議區分不同情況作具體規定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發生后,權利人依據保證保險關系僅保險人的,不得將債務人列為共同被告；若債權人與債務人之間的合同可能無效的,或者沒有債務人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務人為案件的第三人進行審理。

注釋:

[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網2003年2月20日。

[ii]參見《保監會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網2004年2月6日。

[iii]參見我國保監會新發的保監發（2004）7號文件。

[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐衛東.保險法學[M].北京:科學出版社,2004.P281

[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐衛東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P279

[viii]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。

[ix]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。

[x]參見徐衛東主編:《保險法學》,科學出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。

[xi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xv]李國光編.經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。

[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。

[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。

[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔保合同》,載于《中國經濟周刊》2004年5月17日。

[xx]參見南京市雨花臺區人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網。

[xxi]參見中國保險監督管理委員會1999年8月30日“保監發（1999）16號”文件

[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關于中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南郴州市蘇仙區支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》。

[xxiii]徐衛東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P281

[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。

[xxvi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213