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篇(1)

在美國，擔(dān)保法屬于州法，各州有關(guān)擔(dān)保的立法差別很大，在司法實踐當(dāng)中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學(xué)會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔(dān)保形式，從而使擔(dān)保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔(dān)保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔(dān)保物

（一）擔(dān)保物的范圍

作為一個一般的原則，擔(dān)保物可以是任何財產(chǎn)。擔(dān)保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔(dān)保可能對充當(dāng)擔(dān)保物的財產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔(dān)保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔(dān)保的擔(dān)保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔(dān)保物的典型形式是債務(wù)人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔(dān)保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔(dān)保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔(dān)保是建立在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔(dān)保就是以債務(wù)人的所有財產(chǎn)作為擔(dān)保的。但以債務(wù)人的所有財產(chǎn)提供擔(dān)保并不是一種普遍存在的擔(dān)保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔(dān)保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔(dān)保物，設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔(dān)保權(quán)益當(dāng)中當(dāng)事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔(dān)保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

普通的開口應(yīng)收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產(chǎn)指除貨物、物權(quán)證書、債權(quán)證書、票據(jù)、賬款、現(xiàn)金之外的任何動產(chǎn)，主要包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、版權(quán)、商譽、特別許可權(quán)等。一般無形財產(chǎn)是一種拾遺性的財產(chǎn)分類，上述諸種財產(chǎn)分類中沒有包括在內(nèi)的財產(chǎn)都可以歸入其中。[3]

如果擔(dān)保是通過簽定擔(dān)保合同設(shè)立的，那么雙方當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)在擔(dān)保物的問題上達成一致意見，充當(dāng)擔(dān)保物的財產(chǎn)通常在設(shè)立擔(dān)保的合同中進行描述，所以擔(dān)保物一般是明確的、具體的；如果擔(dān)保是根據(jù)法律或者司法程序設(shè)立的，那么法律規(guī)則就決定了哪些財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作為擔(dān)保物，當(dāng)事人一般是沒有選擇權(quán)的。

（二）預(yù)期財產(chǎn)可以作為擔(dān)保物

一般來說，擔(dān)保物應(yīng)當(dāng)是特定的、具體的財產(chǎn)，在抽象的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產(chǎn)實際存在之前或者在債務(wù)人取得所有權(quán)之前，該財產(chǎn)也是可以設(shè)定擔(dān)保的。創(chuàng)設(shè)這樣的擔(dān)保要求：（1）債務(wù)人雖然沒有取得財產(chǎn)的所有權(quán)，但是此財產(chǎn)所有權(quán)的取得應(yīng)當(dāng)是確定的，對債權(quán)的擔(dān)保是具有現(xiàn)實性的；（2）債務(wù)人已經(jīng)完成了設(shè)立擔(dān)保的所有法律程序；（3）在債務(wù)人取得財產(chǎn)的所有權(quán)之前，擔(dān)保的效力不可能延伸至該財產(chǎn)。但是，一旦債務(wù)人取得了財產(chǎn)的所有權(quán)，擔(dān)保就會自動在該財產(chǎn)上生效。當(dāng)然，在擔(dān)保設(shè)立時，必須對作為擔(dān)保物的財產(chǎn)有明確的說明和界定，不至于在債務(wù)人取得財產(chǎn)的所有權(quán)后對屬于擔(dān)保物的財產(chǎn)范圍出現(xiàn)爭議。

（三）價款擔(dān)保權(quán)益

人們舉債的一般目的在于獲得具體財產(chǎn)的所有權(quán)，即人們往往因為經(jīng)濟的原因不可能一次完全支付財產(chǎn)的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔(dān)保自己的債權(quán)能夠正常實現(xiàn)，常常要求債務(wù)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)提供擔(dān)保是一件十分困難的事情，特別是在不動產(chǎn)和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔(dān)保權(quán)益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應(yīng)運而生。價款擔(dān)保權(quán)益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔(dān)保權(quán)益包括兩種形式：（1）在財產(chǎn)交易中，買方當(dāng)事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產(chǎn)作為收回對價的擔(dān)保，一旦買方當(dāng)事人不能清償債務(wù)，擔(dān)保債權(quán)人就可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權(quán)。（2）在財產(chǎn)交易中，買方當(dāng)事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產(chǎn)的對價，銀行或者其它實體以該財產(chǎn)作為貸款的擔(dān)保，在買方當(dāng)事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權(quán)。這樣當(dāng)事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉(zhuǎn)化的必然要求。例如，房產(chǎn)或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產(chǎn)或汽車作為債權(quán)的擔(dān)保。

價款擔(dān)保權(quán)益的最大特點就是它優(yōu)先于任何先前設(shè)立的擔(dān)保權(quán)益。一般說來，存在競爭性的多個擔(dān)保權(quán)益之間的優(yōu)先順位是以它們設(shè)立的時間先后順序為依據(jù)的，先設(shè)立的擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先于后設(shè)立的擔(dān)保權(quán)益。但是，價款擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先于任何先前設(shè)立的擔(dān)保權(quán)益。所以，價款擔(dān)保權(quán)益被稱為是“超級擔(dān)保權(quán)益”。[5]價款擔(dān)保權(quán)益中的擔(dān)保物與債務(wù)之間的關(guān)系是十分明顯的，債務(wù)人以債權(quán)人所轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)作為擔(dān)保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經(jīng)常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔(dān)保權(quán)益的完善上規(guī)定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優(yōu)先權(quán)。不過，雖然價款擔(dān)保權(quán)益要比其它種類的擔(dān)保權(quán)益受到較多的保護，但這種區(qū)別不應(yīng)被夸大，畢竟它僅僅是一種經(jīng)過當(dāng)事人雙方許可的擔(dān)保，要受眾多擔(dān)保規(guī)則的制約。

二、擔(dān)保設(shè)立的時間

任何一項擔(dān)保債權(quán)的存在都必須具備兩個要素：債權(quán)和擔(dān)保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權(quán)的存在而沒有擔(dān)保物，那么債權(quán)的實現(xiàn)就得不到保證，這種債權(quán)僅屬于一般債權(quán)；同理，擔(dān)保物的存在是以債權(quán)的存在為前提的，如果擔(dān)保物擔(dān)保的僅僅是抽象的權(quán)利，而不是實際的債權(quán)，那么這種擔(dān)保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統(tǒng)理論上說，只有首先在當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人才能在此關(guān)系上設(shè)立擔(dān)保。隨著擔(dān)保理論的發(fā)展，當(dāng)事人之間也可能先設(shè)立擔(dān)保，隨后才有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生，但是這并非擔(dān)保的典型形態(tài)。債權(quán)和擔(dān)保可能產(chǎn)生于同一時間，依據(jù)同一法律在同一合同中規(guī)定；債權(quán)和擔(dān)保也可能產(chǎn)生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創(chuàng)設(shè)。不同的債權(quán)種類對擔(dān)保設(shè)立的時間有不同的要求，并且不同時間設(shè)立的擔(dān)保會對債權(quán)的實現(xiàn)帶來不同的影響。

1.債權(quán)和擔(dān)保可以同時設(shè)立。當(dāng)事人在設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時就可能同時設(shè)立擔(dān)保，特別是債權(quán)人對債務(wù)人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權(quán)和擔(dān)保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔(dān)保就是合同成立的一個條件，債權(quán)人的債權(quán)從設(shè)立之日起就是擔(dān)保債權(quán)。這對于債權(quán)人來說是特別有利的，因為債權(quán)人無需擔(dān)心債權(quán)的實現(xiàn)問題。

2.一個未擔(dān)保的債權(quán)可以隨時被擔(dān)保。債權(quán)在設(shè)立之時可能是無擔(dān)保的，但是在債權(quán)被設(shè)立后獲得清償前，它可以隨時轉(zhuǎn)化為擔(dān)保債權(quán)。在實際生活中，當(dāng)事人完全可以簽訂一個擔(dān)保合同為先期存在的債權(quán)設(shè)立擔(dān)保。另外，通過相應(yīng)的法律規(guī)定或司法程序也可以產(chǎn)生一個未經(jīng)雙方合意的擔(dān)保債權(quán)。只要在執(zhí)行前擔(dān)保被創(chuàng)立，那么債權(quán)就是擔(dān)保債權(quán)，擔(dān)保物就是可以被執(zhí)行的。然而，如果在債權(quán)的設(shè)立和擔(dān)保設(shè)立的期間內(nèi)當(dāng)事人以外的第三人取得了擔(dān)保物的所有權(quán)，那么此所有權(quán)就優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)。另外，擔(dān)保設(shè)立的遲延會在破產(chǎn)法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節(jié)中進行論述。

3.預(yù)期債權(quán)也可以設(shè)立擔(dān)保。按照一般理論，當(dāng)事人只能為既存?zhèn)鶛?quán)設(shè)立擔(dān)保，但是在有些情況下當(dāng)事人也可以為預(yù)期債權(quán)設(shè)立擔(dān)保。例如，一個預(yù)期的債權(quán)人和一個預(yù)期的債務(wù)人可能設(shè)計這樣一種關(guān)系：債權(quán)人為債務(wù)人提供資金，特別是當(dāng)這一關(guān)系是長期、持續(xù)進行的時候，預(yù)期的債務(wù)人可能需要提供一系列的擔(dān)保，這樣對當(dāng)事人雙方都是極為麻煩的。債權(quán)人可以在提供資金之前就要求債務(wù)人為今后所有可能發(fā)生的交易設(shè)定擔(dān)保。當(dāng)然擔(dān)保并非一經(jīng)創(chuàng)設(shè)就是可執(zhí)行的，而必須等到債務(wù)不予清償時才能發(fā)揮作用。但是，擔(dān)保的存在對債務(wù)的履行提供了保障。如果債權(quán)人提供了一系列的資金，那么設(shè)定的擔(dān)保可以為將來每一筆交易的進行提供擔(dān)保，這就使債權(quán)人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設(shè)定擔(dān)保的麻煩。

三、擔(dān)保的設(shè)立和完善

擔(dān)保可能基于當(dāng)事人雙方的合同約定產(chǎn)生，也可能基于各種法律規(guī)定產(chǎn)生。但是，每一個擔(dān)保的設(shè)立要經(jīng)過相應(yīng)的法定程序，遵守紛繁復(fù)雜的制定法規(guī)則、普通法規(guī)則或衡平法原則。不同擔(dān)保的設(shè)立需要不同的方式，每一種擔(dān)保都有一套自己的規(guī)則和方案來規(guī)范擔(dān)保的設(shè)立、運作和執(zhí)行，但是不同的擔(dān)保之間也存在一些共同的規(guī)則。這些共同規(guī)則實際上是所有擔(dān)保建立的基礎(chǔ)，同時，對這些共同規(guī)則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔(dān)保。

對于一個完全有效的擔(dān)保來說，它不僅應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人是有效的，而且對當(dāng)事人以外的任何第三人也應(yīng)當(dāng)是有效的，這樣才能使擔(dān)保物起到對債權(quán)實現(xiàn)的保證作用。對債務(wù)人設(shè)立有效擔(dān)保的程序被稱為“擔(dān)保的設(shè)立”（attachment），使擔(dān)保對第三人生效的程序被稱為“擔(dān)保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔(dān)保的設(shè)立程序，也包括擔(dān)保的完善程序；但是在有些情況下要求擔(dān)保的設(shè)立程序與完善程序應(yīng)當(dāng)被分別完成。擔(dān)保在當(dāng)事人之間有效是顯而易見的，但是還應(yīng)當(dāng)特別強調(diào)擔(dān)保對第三人有效的重要性。如果債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)的權(quán)利僅對債務(wù)人有效，那么一旦第三人取得了財產(chǎn)的所有權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產(chǎn)的所有權(quán)，而不受擔(dān)保存在的制約，這樣設(shè)立擔(dān)保的目的就落空了。然而，一旦財產(chǎn)上的擔(dān)保經(jīng)過了完善程序的完善，擔(dān)保就取得了對任何第三人的效力，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓就要受擔(dān)保的制約，并且擔(dān)保權(quán)益一般不會因為財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅。

1.擔(dān)保的設(shè)立

擔(dān)保的設(shè)立是以債權(quán)人和債務(wù)人之間預(yù)先存在某種關(guān)系為前提的，這種關(guān)系多為借款、買賣等合同關(guān)系。但是也不絕對，這種關(guān)系的存在是擔(dān)保產(chǎn)生的必要條件但不是充要條件，債權(quán)人不可能僅僅因為其債權(quán)的存在就當(dāng)然地獲得擔(dān)保權(quán)益。擔(dān)保的產(chǎn)生必須經(jīng)過相應(yīng)的設(shè)立程序。擔(dān)保的設(shè)立可能是因為合同擔(dān)保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔(dān)保，還可能是因為特別的審判程序判決產(chǎn)生了此擔(dān)保，因此不同種類擔(dān)保的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)符合不同法律的規(guī)定。以合同雙方當(dāng)事人約定的擔(dān)保為例，擔(dān)保的設(shè)立一般需要滿足三個條件：（1）債權(quán)的存在；（2）債務(wù)人對擔(dān)保物擁有相應(yīng)的權(quán)利；（3）約定擔(dān)保的協(xié)議。假設(shè)債權(quán)人和債務(wù)人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權(quán)人貸款給債務(wù)人才能主張設(shè)立擔(dān)保。如果沒有債權(quán)的存在，擔(dān)保的設(shè)立就失去了存在的基礎(chǔ)；其次，債務(wù)人必須對提供的擔(dān)保物享有相應(yīng)的權(quán)利。債務(wù)人的這種權(quán)利并不要求必然是所有權(quán)，但是債務(wù)人享有的權(quán)利應(yīng)該足以保證其把該財產(chǎn)設(shè)立為擔(dān)保物。例如，債務(wù)人得到出租人的授權(quán)可以把自己的承租權(quán)設(shè)立為擔(dān)保利益；最后，債權(quán)人和債務(wù)人之間必須簽訂相應(yīng)的擔(dān)保協(xié)議。擔(dān)保協(xié)議才是擔(dān)保權(quán)產(chǎn)生的效力淵源，并且擔(dān)保協(xié)議必須符合法律規(guī)定的形式和要求。UCC第9章就規(guī)定擔(dān)保協(xié)議必須采取書面形式；擔(dān)保協(xié)議上可以沒有債權(quán)人的簽字，但債務(wù)人的簽字是必不可少的；擔(dān)保協(xié)議必須對擔(dān)保物進行明確說明且須達到足以確定擔(dān)保物的程度。因此，在設(shè)立擔(dān)保時一些程序是必不可少的，例如擔(dān)保物的選擇，擔(dān)保合同的制定，行使相應(yīng)的通知程序等，這些程序的完成就標(biāo)志著擔(dān)保設(shè)立的完成。每一種類的擔(dān)保都有自己相對獨立的設(shè)立程序，不經(jīng)過設(shè)立程序，擔(dān)保是不可能存在的。

2.擔(dān)保的完善

擔(dān)保經(jīng)過設(shè)立程序后僅僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，不能對抗當(dāng)事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務(wù)人的債權(quán)人。即設(shè)立擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人以外的其它債權(quán)人，包括享有法定擔(dān)保權(quán)益的實體；（2）從債務(wù)人處購買擔(dān)保物的實體；（3）在同一擔(dān)保物上主張擔(dān)保權(quán)益的其它當(dāng)事人。如果擔(dān)保沒有經(jīng)過完善，那么當(dāng)事人以外的第三人很難知道當(dāng)事人之間的合同或者類似文件的內(nèi)容，因此，一旦當(dāng)事人以外的第三人在債權(quán)到期之前取得了擔(dān)保物的所有權(quán)，債權(quán)人在擔(dān)保物上存在的權(quán)利就不能延伸至第三人，這樣債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保的目的就會落空。如果擔(dān)保經(jīng)過了完善程序，那么第三人即使取得了擔(dān)保物的所有權(quán)也是不能對抗債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益的。不同的擔(dān)保種類有不同的完善規(guī)則。對于有些擔(dān)保來說，只要擔(dān)保是有效設(shè)立的，那么擔(dān)保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數(shù)擔(dān)保都是需要經(jīng)過完善程序的，只有采取了一些法律規(guī)定的特殊措施，擔(dān)保才能對第三人生效。UCC中規(guī)定的擔(dān)保完善方式有兩種：（1）占有。債權(quán)人通過對擔(dān)保物的占有從而使擔(dān)保權(quán)益得以完善。實際上就是質(zhì)權(quán)，也是最為簡單、最為古老的擔(dān)保方式。絕大多數(shù)擔(dān)保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據(jù)而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔(dān)保物既可以由擔(dān)保權(quán)人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔(dān)保都需要通過登記進行完善。絕大多數(shù)擔(dān)保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔(dān)保，UCC第9章都作出了相應(yīng)規(guī)定。例如，一般的貨物、可轉(zhuǎn)讓的物權(quán)憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權(quán)人不能占有，所以登記就是債權(quán)人獲得完善的唯一方式。[7]擔(dān)保一經(jīng)完善就會產(chǎn)生針對當(dāng)事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔(dān)保物的所有權(quán)，也不能抗辯債權(quán)人在擔(dān)保物上的權(quán)利。

綜上可知，擔(dān)保設(shè)立的日期是擔(dān)保對債務(wù)人生效的日期，擔(dān)保完善的日期是擔(dān)保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔(dān)保完善之前，債權(quán)人是不能被完全有效保護的，盡管擔(dān)保已經(jīng)對對債務(wù)人生效，但是尚未轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N普遍生效的權(quán)利，無論擔(dān)保是自愿產(chǎn)生的還是法律強制產(chǎn)生的，它都不能夠有效對抗取得財產(chǎn)的第三人。所以，一項完全有效的擔(dān)保債權(quán)必須經(jīng)過設(shè)立和完善程序，這樣才能在破產(chǎn)分配中取得相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)。沒有完善的擔(dān)保債權(quán)在破產(chǎn)分配中的情況將在后文敘述。

四、擔(dān)保的實行

擔(dān)保程序的實行（foreclosure），即取消擔(dān)保物的回贖權(quán)。它是指在債務(wù)人沒有履行合同義務(wù)時，債權(quán)人可以取消債務(wù)人對擔(dān)保物的回贖權(quán)，以擔(dān)保物的價值來實現(xiàn)自己的債權(quán)。擔(dān)保的種類不同其實現(xiàn)程序也是有較大差異的。例如，一些擔(dān)保的實現(xiàn)需要取得法院的裁決，其余擔(dān)保的實現(xiàn)則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現(xiàn)即可。但是，如果債務(wù)人或者其它利害關(guān)系人對擔(dān)保的實現(xiàn)提出質(zhì)疑，擔(dān)保權(quán)人就需要得到法院的裁決。擔(dān)保的實現(xiàn)一般包括兩步：一是對擔(dān)保物的占有；二是用擔(dān)保物清償債務(wù)。

1.對擔(dān)保物的占有

一些擔(dān)保，例如普通法中手藝人的擔(dān)保，是以占有作為擔(dān)保完善的方式，所以對這些擔(dān)保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務(wù)人違約時擔(dān)保權(quán)人沒有占有擔(dān)保物，那么，作為擔(dān)保實現(xiàn)的前提條件首先要求擔(dān)保權(quán)人占有該擔(dān)保物。在一些擔(dān)保中，擔(dān)保物的占有無需法院的協(xié)助，擔(dān)保權(quán)人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔(dān)保中或者債務(wù)人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。

2.用擔(dān)保物清償債務(wù)

一旦擔(dān)保物處于擔(dān)保權(quán)人控制之中，實現(xiàn)程序就不可避免。用擔(dān)保物清償債務(wù)有兩種方法：變賣（通過出售取消擔(dān)保物的回贖權(quán)）和抵債（嚴(yán)格的取消擔(dān)保物的回贖權(quán)）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔(dān)保物清償債務(wù)的典型方式是變賣。

（1）變賣

用擔(dān)保物清償債務(wù)的最常用的方法就是變賣擔(dān)保物。通常擔(dān)保權(quán)人可以自己變賣擔(dān)保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應(yīng)當(dāng)通過公開拍賣進行，但是有些擔(dān)保權(quán)人被授權(quán)可以自行出售擔(dān)保物。[8]無論由誰變賣擔(dān)保物，也無論采用何種變賣方式，擔(dān)保物的變賣都應(yīng)當(dāng)遵守特定的形式和一系列規(guī)則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當(dāng)時的環(huán)境下提供的價格是盡可能合理的。這些規(guī)則通常包括變賣廣告、給予債務(wù)人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔(dān)保權(quán)人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設(shè)計的變賣程序使擔(dān)保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現(xiàn)象，擔(dān)保物以極低的價格出售是不可避免的。

一旦擔(dān)保物依據(jù)法律規(guī)定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務(wù)。如果出售所得不足以償還債務(wù)，除非債權(quán)人棄權(quán)，債務(wù)人仍須償還差額部分，當(dāng)然，差額部分一般是作為無擔(dān)保債務(wù)進行清償?shù)模蝗绻麚?dān)保物的出售所得價款超過了債務(wù)額，超過的部分用于清償在擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)中處于次位優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權(quán)人，那么剩余的部分將返還給債務(wù)人。

需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔(dān)保權(quán)人也有權(quán)投標(biāo)或競買該財產(chǎn)。擔(dān)保權(quán)人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產(chǎn)，并且可以對不足清償部分繼續(xù)追償，這樣對債務(wù)人是不公平的。如果擔(dān)保權(quán)人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權(quán)利為由把擔(dān)保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔(dān)保權(quán)人所購得的財產(chǎn)已清償全部債務(wù)，債務(wù)人不必再就未清償?shù)牟糠肿鞒銮鍍敗?/p>

（2）抵債

篇(2)

    論文關(guān)鍵詞 物權(quán)法 抵押權(quán) 擔(dān)保法

    一、抵押物的種類

    物權(quán)法規(guī)定的抵押物種類比擔(dān)保法規(guī)定的種類更加廣泛:

    《物權(quán)法》第180條規(guī)定:債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:

    1.建筑物和其他土地附著物;

    2.建設(shè)用地使用權(quán);

    3.以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

    4.生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

    5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

    6.交通運輸工具;

    7.法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

    抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

    同《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押權(quán)的內(nèi)容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產(chǎn)到動產(chǎn)的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內(nèi)容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔(dān)保法》中的“依法可以抵押”。二者的區(qū)別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規(guī)定限于“法律、行政法規(guī)”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。

    根據(jù)《物權(quán)法》第181條規(guī)定:企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以與債權(quán)人書面協(xié)議,將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

    這條規(guī)定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權(quán)法為適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展而作出的關(guān)于抵押權(quán)的一個新規(guī)定,應(yīng)引起大家的注意和學(xué)習(xí)。《物權(quán)法》第180條第一款第4項關(guān)于“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”抵押方面的具體規(guī)定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業(yè)融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者才可以設(shè)定浮動抵押;第二,抵押財產(chǎn)限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;第三,必須書面協(xié)議,口頭協(xié)議是無效的。協(xié)議中一般應(yīng)包括擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額、債務(wù)履行期間、抵押財產(chǎn)的范圍、實現(xiàn)抵押權(quán)的條件等;第四,當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的事由才可以實現(xiàn)抵押權(quán);第五,債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權(quán)期間,抵押財產(chǎn)處于不確定狀態(tài),只有約定或者法定的實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時,抵押財產(chǎn)才確定。其二,實現(xiàn)抵押權(quán)時確定的抵押財產(chǎn)與設(shè)立抵押權(quán)時的財產(chǎn)不必相同。其三,同一財產(chǎn)既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現(xiàn)抵押權(quán)所得價款,按照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定清償。

    二、抵押權(quán)的設(shè)立、抵押合同的生效與抵押物登記

    請讓我們看看二法之中的有關(guān)規(guī)定。

    對比《物權(quán)法》第187條、188、189條與《擔(dān)保法》第41條、43條規(guī)定,可以看出:

    1.物權(quán)法定是物權(quán)法的一項重要原則。物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)變動采取登記生效主義,即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)當(dāng)辦理登記,不辦理登記,不發(fā)生物權(quán)效力。對于不動產(chǎn),《擔(dān)保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權(quán)的生效的規(guī)定卻不同。抵押合同的訂立是以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為,屬于債權(quán)關(guān)系范疇,其成立、生效應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法確定。抵押權(quán)的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權(quán)法的公示原則。為此,物權(quán)法將以往關(guān)于抵押權(quán)的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區(qū)分了抵押合同效力和物權(quán)變動效力,將《擔(dān)保法》規(guī)定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力”。

    2.物權(quán)法對于動產(chǎn)物權(quán)變動采取登記對抗主義,即動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產(chǎn)是否需要登記,物權(quán)法與擔(dān)保法的規(guī)定也有所不同。《擔(dān)保法》規(guī)定林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記,而《物權(quán)法》除規(guī)定用于浮動抵押的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記外,對于其他動產(chǎn)是否需要辦理抵押登記,采取了當(dāng)事人自愿原則,給予他們自主選擇權(quán)。

    3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔(dān)保法》第42條有明確的規(guī)定,而物權(quán)法僅對浮動抵押財產(chǎn)的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔(dān)保法的規(guī)定有所不同。《擔(dān)保法》規(guī)定,以企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的,由財產(chǎn)所在地的工商部門辦理抵押登記。

    三、抵押與租賃及抵押物的轉(zhuǎn)讓

    (一)抵押與租賃

    根據(jù)《物權(quán)法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的,原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的,該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。擔(dān)保法中則規(guī)定:抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效。

    相比較而言,物權(quán)法的規(guī)定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經(jīng)出租,或者抵押后再出租。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定,對于將已出租的財產(chǎn)進行抵押,承租人可以繼續(xù)使用租賃物,即使實現(xiàn)抵押權(quán),將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關(guān)系也不當(dāng)然終止,承租人可以繼續(xù)享有租賃權(quán)。對于將已抵押的財產(chǎn)出租,會出現(xiàn)兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產(chǎn)出租,實現(xiàn)抵押權(quán)后,抵押財產(chǎn)的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續(xù)承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產(chǎn)出租,抵押權(quán)就不能對抗租賃權(quán),仍然應(yīng)當(dāng)適用買賣不破租賃的原則。

    (二)抵押物在抵押期間的轉(zhuǎn)讓

    根據(jù)《物權(quán)法》第191條的規(guī)定,對于抵押物在抵押期間的轉(zhuǎn)讓,物權(quán)法明確為:(1)抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意,而不是如擔(dān)保法規(guī)定的僅僅通知抵押權(quán)人并告知受讓人;同時,要將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。(2)未經(jīng)抵押權(quán)人同意,抵押期間抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),除非受讓人代為向抵押權(quán)人償還了債務(wù)、消滅了抵押權(quán)。在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),往往會加重抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)的買受人的風(fēng)險。為了維護抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)買受人的合法權(quán)益,物權(quán)法在擔(dān)保法規(guī)定的基礎(chǔ)上,對轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)作了更嚴(yán)格的限制性規(guī)定。      (三)最高額抵押擔(dān)保

    物權(quán)法專門用了五條(第203條到207條)來規(guī)定最高額抵押擔(dān)保,相比擔(dān)保法中的三條簡略規(guī)定要更加詳細與充實。根據(jù)第204條的規(guī)定,如當(dāng)事人另有約定,最高額抵押擔(dān)保在債權(quán)確定前,可以轉(zhuǎn)讓部分債權(quán);根據(jù)第205條的規(guī)定,當(dāng)事人可以在不對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響的前提下,協(xié)議變更最高額抵押的相關(guān)內(nèi)容,第206條則對最高額抵押中的債權(quán)如何確認作出了明確的規(guī)定。這些需要大家留意。

    四、抵押權(quán)的實現(xiàn)及存續(xù)期間

    (一)實現(xiàn)條件

    根據(jù)《物權(quán)法》第203條的規(guī)定,抵押權(quán)的實現(xiàn)只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務(wù)履行期間屆滿,債務(wù)人不履行債務(wù);二是發(fā)生了當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。其中第二個條件是物權(quán)法新增加的規(guī)定。在擔(dān)保法中,抵押權(quán)得以實現(xiàn)的唯一條件是債務(wù)履行期間屆滿抵押權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當(dāng)事人在合同中作出“債務(wù)履行期間屆滿前,債務(wù)人不履行債務(wù)時抵押物轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔(dān)保法和物權(quán)法所不允許的。

    (二)實現(xiàn)方式

    關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)方式,物權(quán)法在擔(dān)保法的基礎(chǔ)上進行了充實和改進。根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定,抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有三種:一是協(xié)議。可以協(xié)議折價、也可以協(xié)議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應(yīng)當(dāng)是第三方)。二是抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。三是如果抵押權(quán)人與抵押人在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權(quán)人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

    (三)清償順序

    《物權(quán)法》第199條規(guī)定:同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償:(1)抵押權(quán)已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權(quán)比例清償;(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權(quán)未登記的,按照債權(quán)比例清償。

    上述規(guī)定已經(jīng)將抵押權(quán)實現(xiàn)的清償順序規(guī)定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權(quán)法涉及不動產(chǎn)的抵押采取登記生效主義、涉及動產(chǎn)的抵押采取登記對抗主義,故物權(quán)法以抵押權(quán)是否登記作為清償先后的依據(jù),而不再以擔(dān)保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據(jù)。

    (四)存續(xù)期間

篇(3)

關(guān)鍵詞人的擔(dān)保物的擔(dān)保追償權(quán)

經(jīng)濟的發(fā)展需要擔(dān)保制度確保融資活動的順利進行。人保與物保并存的出現(xiàn)符合社會發(fā)展趨勢。在同一債權(quán)上同時設(shè)立物的擔(dān)保和人的擔(dān)保，為債權(quán)順利實現(xiàn)提供了更有力的保障，對促進經(jīng)濟合作的達成，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展也有重要意義。但同時也出現(xiàn)了新的問題。物的擔(dān)保和人的擔(dān)保是性質(zhì)不同的兩種擔(dān)保方式，當(dāng)兩者存在于同一個債權(quán)上時，尤其是當(dāng)債務(wù)人未能履行債務(wù)，擔(dān)保人其中一方代為清償債務(wù)后，擔(dān)保人之間是否存在追償關(guān)系。筆者試以人保、物保并存時擔(dān)保人之間關(guān)系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。

一、人保、物保并存時行使追償權(quán)的前提

（一）理論學(xué)說

人保、物保并存時，擔(dān)保人之間責(zé)任如何承擔(dān)，這是其相互之間是否有追償權(quán)的前提，目前理論界尚未形成統(tǒng)一觀點。概括來說主要有以下三種學(xué)說①：

1．以“物保絕對優(yōu)先說”為理論基礎(chǔ)，認為當(dāng)發(fā)生債務(wù)人不能履行債務(wù)的情形時，首先應(yīng)當(dāng)由物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不足部分方可由保證人清償。我國《擔(dān)保法》第28條第1款采用此學(xué)說論文。

2．以“物保相對優(yōu)先說”為理論基礎(chǔ)，即區(qū)分物的擔(dān)保提供者說，當(dāng)物的擔(dān)保人與債務(wù)人為同一人時，物的擔(dān)保人先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；當(dāng)物的擔(dān)保人為第三人時，物的擔(dān)保人與保證人地位是平等的，無承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序之分。我國《擔(dān)保法解釋》第38條第1款采用此學(xué)說。

3．以“物保、人保平等說”為理論基礎(chǔ)，認為當(dāng)發(fā)生債務(wù)人不能履行債務(wù)的情形時，債權(quán)人可以選擇物的擔(dān)保人或保證人清償債務(wù)，物的擔(dān)保人和保證人在擔(dān)保地位上是平等的。因此，當(dāng)一方擔(dān)保人代為履行債務(wù)后，既可向主債務(wù)人追償，也可向其他擔(dān)保人追償。

（二）筆者的觀點

筆者認為，以“物保、人保平等說”為理論基礎(chǔ)更能體現(xiàn)私法自治的原則，保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)，同時在擔(dān)保人之間也能分擔(dān)風(fēng)險，一定程度上減少損失。所以筆者贊同以“物保、人保平等說”為理論基礎(chǔ)，由此推導(dǎo)出同一債權(quán)上物的擔(dān)保與保證并存時，當(dāng)發(fā)生債務(wù)人不能履行債務(wù)情形時，其中一方擔(dān)保人履行了擔(dān)保責(zé)任后，可向其他擔(dān)保人進行追償。

二、我國相關(guān)立法中對追償問題的規(guī)定

關(guān)于同一債權(quán)上物的擔(dān)保與保證并存時擔(dān)保人是否可行使追償權(quán)及追償權(quán)如何行使，我國法律規(guī)定存在不一致的情況。

我國《擔(dān)保法》第28條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。”并未規(guī)定物的擔(dān)保人與保證人之間是否可追償。

我國《擔(dān)保法解釋》第38條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)物的擔(dān)保責(zé)任。”賦予債權(quán)人選擇的權(quán)利，確立了擔(dān)保人之間的追償權(quán)。

我國《物權(quán)法》第176條規(guī)定:“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確,債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的,債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”該規(guī)定在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保與保證人并存時，采取的是“物保絕對優(yōu)先說”，在第三人提供物的擔(dān)保與人的擔(dān)保并存時采用的是“物保、人保平等說”，但對人的擔(dān)保與物的擔(dān)保并存時的追償關(guān)系未作明確規(guī)定。②

三、人保、物保并存時追償問題的立法建議

（一）確立統(tǒng)一的立法基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行法中立法理論基礎(chǔ)不一致，造成立法前后不統(tǒng)一，給法律的貫徹執(zhí)行帶來不便。對此，筆者建議以“物保、人保平等說”為立法理論基礎(chǔ)，貫徹相關(guān)法律中，保持立法統(tǒng)一，增強法律的威嚴(yán)。

（二）確立各擔(dān)保人之間的追償順序規(guī)則

在確立以“物保、人保平等說”為立法理論基礎(chǔ)后，應(yīng)當(dāng)借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗，建立相應(yīng)的追償順序規(guī)則。首先，應(yīng)當(dāng)貫徹我國《物權(quán)法》中的“約定優(yōu)先原則”，當(dāng)事人之間約定了追償順序的從約定。第二，當(dāng)事人之間無約定或約定不明確的，應(yīng)當(dāng)分三種情況具體規(guī)定：債務(wù)人提供物保與保證人并存時，僅在保證人清償債務(wù)后對債務(wù)人有追償權(quán)；第三人提供物保與保證人并存時，任何一方清償債務(wù)后，既可向主債務(wù)人追償，也可同時向其他擔(dān)保人追償；債務(wù)人、第三人分別提供物保與保證人并存時，提供物保的第三人、保證人清償債務(wù)后，既可互相追償也可向主債務(wù)人追償，但提供物保的主債務(wù)人清償債務(wù)后則不得再追償。

注釋

①王利明．物權(quán)法研究（下卷）．北京：中國人民大學(xué)出版社．2007年版．第358頁．

②高圣平．混合共同擔(dān)保之研究——以我國物權(quán)法第176條為分析對象．法律科學(xué)．2008（2）．

參考文獻：

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[2]高圣平.物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編.北京：中國人民大學(xué)出版社．2007.

篇(4)

關(guān)鍵詞：中小企業(yè)；信用擔(dān)保；擔(dān)保機構(gòu)

一、我國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系存在的主要問題

（一）中小企業(yè)信用擔(dān)保體系不完善

從政府對中小企業(yè)信用擔(dān)保體系管理的介入方式來看，由于我國目前擔(dān)保機構(gòu)的95%以上為政策性擔(dān)保機構(gòu)，注冊資本以財政資金為主，政府行政干預(yù)突出，運作機制不規(guī)范，經(jīng)營上的政策導(dǎo)向性和項目選擇上的傾向性使得擔(dān)保機構(gòu)很容易偏離"財政性資金、法人化管理、市場化運作"的原則，不能以市場為導(dǎo)向進行擔(dān)保業(yè)務(wù)的開展的現(xiàn)象十分普遍。同時，我國尚未明確信用擔(dān)保行業(yè)的主管部門，存在政出多門、多頭管理的情況，國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、中國人民銀行均出臺有關(guān)中小企業(yè)信用擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，相互之間的銜接性較差，不利于中小企業(yè)擔(dān)保機制的運行和有效監(jiān)管。

（二）缺乏資金補償機制

政策性擔(dān)保機構(gòu)是中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的主要支柱。政策性擔(dān)保機構(gòu)不以盈利為主要目標(biāo)，收取的擔(dān)保費用很低，資金來源以各級地方政府財政資金和資產(chǎn)劃入為主，大都是一次性的且規(guī)模不大，缺乏后續(xù)資金注入及補償機制。現(xiàn)有的商業(yè)性擔(dān)保機構(gòu)資本實力也較弱，大多數(shù)擔(dān)保機構(gòu)把高擔(dān)保費作為資金補償來源。由于缺乏資金補償機制，擔(dān)保機構(gòu)承保能力較弱，一旦發(fā)生代償就有虧損或破產(chǎn)的危險。現(xiàn)在許多地區(qū)銀行不愿意為中小企業(yè)提供貸款最重要的原因就是擔(dān)保規(guī)模較小，沒有補償機制。

（三）缺乏風(fēng)險分散機制

為了分散和規(guī)避風(fēng)險，擔(dān)保機構(gòu)不是進行全額擔(dān)保而是根據(jù)貸款規(guī)模和期限進行一定比例的擔(dān)保，擔(dān)保機構(gòu)和銀行分散風(fēng)險。國外擔(dān)保機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的比例一般為70%~80%，其余部分由銀行承擔(dān)。我國由于缺少明確的制度規(guī)范，再加上目前擔(dān)保機構(gòu)的實力過小，很難得到銀行的信任，許多銀行都將貸款風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保機構(gòu)，不少擔(dān)保機構(gòu)被迫承擔(dān)100%的風(fēng)險。這樣不僅造成擔(dān)保機構(gòu)責(zé)任與能力的不對等也弱化了銀行對企業(yè)的考察和評估，加大了整體風(fēng)險，嚴(yán)重制約著擔(dān)保業(yè)務(wù)的開展。

（四）法律建設(shè)滯后

法制建設(shè)是社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的重要依據(jù)。但目前，我國中小企業(yè)信用擔(dān)保的相關(guān)法律還處于初級和不完善的階段，立法層次較低，法律建設(shè)十分滯后，不利于推動行業(yè)發(fā)展。我國與中小企業(yè)擔(dān)保相關(guān)的法律法規(guī)有《擔(dān)保法》、《中小企業(yè)促進法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》等。

二、完善我國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的措施

（一）完善中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的基本框架

第一,完善城市信用擔(dān)保體系。一個城市只設(shè)立一家中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu), 同時支持按產(chǎn)業(yè)或同業(yè)公會設(shè)立多種形式的、縣區(qū)范圍內(nèi)中小企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)。第二, 加快建立省級和中央再擔(dān)保體系。各省、自治區(qū)、直轄市要盡快建立省級中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu),通過再擔(dān)保等方式對城市中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)以及互助擔(dān)保機構(gòu)、商業(yè)擔(dān)保機構(gòu)進行擔(dān)保風(fēng)險分擔(dān), 同時對全省范圍內(nèi)的擔(dān)保機構(gòu)實施業(yè)務(wù)監(jiān)督。第三,研究組建中央中小企業(yè)信用再擔(dān)保中心,為省級信用擔(dān)保體系和尚無省級信用擔(dān)保機構(gòu)的城市提供再擔(dān)保服務(wù)。

（二）拓寬資金來源與融資渠道

現(xiàn)階段,政府應(yīng)對信用擔(dān)保機構(gòu)進行有力的資金支持, 通過在財政預(yù)算中定期投入、定期撥付,解決中小企業(yè)信用擔(dān)保基金的啟動資金和補償資金。同時,建立定期的補償基金制度和給予擔(dān)保機構(gòu)稅收方面的優(yōu)惠和減免,補充擔(dān)保基金的資金來源。

（三）與商業(yè)銀行建立利益共享和風(fēng)險共擔(dān)機制

我國的中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)選擇參與積極性高、資信度好的商業(yè)銀行(包括國有商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、城市信用合作社和農(nóng)村信用合作社等) 作為開辦中小企業(yè)信用擔(dān)保業(yè)務(wù)的協(xié)作銀行。擔(dān)保機構(gòu)要與協(xié)作銀行明確保證責(zé)任形式、擔(dān)保范圍、責(zé)任分擔(dān)比例、資信評估、違約責(zé)任、代償條件等內(nèi)容。

（四）加快中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的法律法規(guī)建設(shè)步伐

法制化是信用擔(dān)保業(yè)生存和發(fā)展的重要保障。為使中小企業(yè)擔(dān)保體系各個環(huán)節(jié)的運作有法可依,在完善現(xiàn)有的《擔(dān)保法》等法律規(guī)定的同時,出臺更全面、更超前實用的法規(guī),如中小企業(yè)信用擔(dān)保條例、國家信用保證制度、中小企業(yè)信貸擔(dān)保法、信用擔(dān)保協(xié)作銀行制度等,為中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的完善創(chuàng)造一個適宜的法律制度環(huán)境。

三、結(jié)束語

隨著中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的完善，我國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系建設(shè)將進入一個快速發(fā)展階段。社會信用水平將提升到一個新的臺階，中小企業(yè)信用擔(dān)保體系建設(shè)是一項意義深遠，涉及面廣的復(fù)雜工程，需要動員全社會各個方面的力量。經(jīng)過社會力量的共同努力。國家法律法規(guī)的逐漸完善。我們一定能夠建成完備、高效的中小企業(yè)信用擔(dān)保體系。我國經(jīng)濟將會更快、更穩(wěn)、更健康地持續(xù)發(fā)。

參考文獻：

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[2]于培偉.美日扶持中小企業(yè)政策之借鑒[J].中國經(jīng)濟時報, 2005,(12).

篇(5)

論文摘要：中小企業(yè)在國民經(jīng)濟中占據(jù)重要地位，然而目前融資難已成為制約中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸。西方發(fā)達國家的實踐表明，建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系是緩解中小企業(yè)融資難問題的有效途徑之一。文章對中外中小企業(yè)信用擔(dān)保體系進行了比較，以幫助我國盡早建立和完善有中國特色的中小企業(yè)信用擔(dān)保體系。

中小企業(yè)信用擔(dān)保，指的是債權(quán)人為了降低中小企業(yè)融資的違約風(fēng)險，由信用擔(dān)保機構(gòu)與債權(quán)人約定以保證的方式為中小企業(yè)提供信用擔(dān)保，當(dāng)被擔(dān)保的中小企業(yè)不能按合同約定履行債務(wù)時，由信用擔(dān)保機構(gòu)進行代償，即承擔(dān)該中小企業(yè)的責(zé)任或履行債務(wù)，其實質(zhì)是保障債權(quán)實現(xiàn)的方式。世界各國政府為解決中小企業(yè)融資難這一問題，紛紛建立起有效的中小企業(yè)信用擔(dān)保體系。本文主要對我國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系和以美日為代表的西方發(fā)達國家中小企業(yè)信用擔(dān)保體系進行比較分析，尋找出我國目前信用擔(dān)保中的不足。

一、信用擔(dān)保體系的結(jié)構(gòu)組成不同

目前，國際通行的中小企業(yè)信用擔(dān)保結(jié)構(gòu)分為兩大類：一是以美國為代表的一級擔(dān)保結(jié)構(gòu)，由中央擔(dān)保機構(gòu)在各地設(shè)立分支機構(gòu)；二是以日本為代表的由中央和地方擔(dān)保機構(gòu)組成的二級擔(dān)保結(jié)構(gòu)，其中中央擔(dān)保機構(gòu)為地方擔(dān)保機構(gòu)提供再擔(dān)保。這兩種中小企業(yè)信用擔(dān)保結(jié)構(gòu)的共同優(yōu)點是均以中央政府的強大財力和國家信用為后盾，能分散風(fēng)險、為中小企業(yè)提供更大的資金支持。而我國的中小企業(yè)信用擔(dān)保體系雖從立法上確定了“一體兩翼三層”基本框架，由地市、省、中央政府三級擔(dān)保機構(gòu)組成，擔(dān)保以地市為基礎(chǔ)，再擔(dān)保以省為基礎(chǔ)，但是最重要的國家級的再擔(dān)保機制尚未建立，這就使得在實踐中出現(xiàn)國家財政和信用的支撐不足，無法統(tǒng)籌規(guī)劃對中小企業(yè)的信用支持。省級信用擔(dān)保機構(gòu)為轄區(qū)內(nèi)城市信用擔(dān)保機構(gòu)提供再擔(dān)保服務(wù)而產(chǎn)生的風(fēng)險，主要由省財政來承擔(dān)，無法依靠中央政府的財力進一步分散風(fēng)險。

二、信用擔(dān)保體系的資金運作不同

首先，擔(dān)保資金的來源不同。各國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的資金往往主要來源于財政資金的支持。例如，美國中小企業(yè)信貸擔(dān)保計劃的資金主要由聯(lián)邦政府直接出資，國會預(yù)算撥款；日本由中央政府財政撥款入信用保險公庫，地方性信用擔(dān)保協(xié)會的資金由中小企業(yè)金融公庫、地方政府和金融機構(gòu)捐助共同組成。政府在資金的供給上占主導(dǎo)地位，由此使中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)有充足的資金來運作。而我國政府財政注入資金只是中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)中的啟動資金，總量相對較小；大部分資金依賴于擔(dān)保機構(gòu)通過地方捐助、股權(quán)性投入和銀行借款等方式取得。這種不穩(wěn)定的資金流入渠道，往往使中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)無法正常開展中小企業(yè)的信用擔(dān)保業(yè)務(wù)。從現(xiàn)有的擔(dān)保機構(gòu)來看，不少地方擔(dān)保機構(gòu)的注冊資本甚至存在質(zhì)量問題：有的以國有存量資產(chǎn)作為政府出資的主要形式，這種政策性擔(dān)保機構(gòu)注冊資本不易變現(xiàn)，擔(dān)保資金嚴(yán)重不足；有的商業(yè)性擔(dān)保機構(gòu)實收資本數(shù)量有限，無法滿足擔(dān)保需要的資本額度；有的類似股份制的擔(dān)保機構(gòu)，只是訂立了合同，而股金不能按合同規(guī)定到位，影響了擔(dān)保業(yè)務(wù)的開展。

其次，擔(dān)保資金的放大倍數(shù)不同。目前，世界各國信用擔(dān)保的放大倍數(shù)約在10倍左右，最高的是日本（60倍）和美國（50倍），其強有力的擔(dān)保給中小企業(yè)發(fā)展以有力支撐。而我國在實踐中資金供需雙方出于風(fēng)險和收益的考慮，對信用擔(dān)保資金放大倍數(shù)爭論不一，這顯然不利于中小企業(yè)信用擔(dān)保的發(fā)展。同時，由于資金來源受限，擔(dān)保資金不足，必然使放大倍率降低，限制了擔(dān)保信用的放大，由此發(fā)揮不了其應(yīng)有的融資作用。

最后，擔(dān)保資金的補償機制不同。國際上，政府擔(dān)保資金的補充方式有固定和非固定兩種。采用非固定資金補充方式的國家較少，大部分國家采用固定方式為中小企業(yè)信用擔(dān)保體系注入資金。美國和日本政府有固定的財政撥款來補充中小企業(yè)信用擔(dān)保資金,擔(dān)保賠付金主要用擔(dān)保基金和擔(dān)保收費共同支付。而我國政府擔(dān)保機構(gòu)以各級地方政府財政資金劃入為主和擔(dān)保費收入為輔為資金來源，但地方財政一次性的小規(guī)模資金注入以及收取的低額擔(dān)保費用, 使政府擔(dān)保機構(gòu)缺乏長效的資金補償機制。由于缺乏強有力的代償資金做后盾，很容易陷入運營危機。

三、擔(dān)保對象的選擇不同

美日的中小企業(yè)信用擔(dān)保對象均具有明確的規(guī)定，這有利于中小企業(yè)信用擔(dān)保業(yè)務(wù)的有序開展。美國對借款中小企業(yè)資格規(guī)定如下：一是符合小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)；二是要求企業(yè)主動投入一定比例的資金；三是要求企業(yè)的現(xiàn)金流量不僅能夠償還擔(dān)保貸款，而且能夠償還所有債務(wù)；四是要求借款企業(yè)有足夠的流動資金保證企業(yè)正常營運；五是要求企業(yè)和業(yè)主提供一定數(shù)量的貸款抵押。而日本對可以得到其保證的中小企業(yè)資格規(guī)定為：一是規(guī)模限制，工礦業(yè)中小企業(yè)從業(yè)人數(shù)300人以下或資本金一億日元以下，批發(fā)業(yè)中小企業(yè)從業(yè)人數(shù)100人以下或資本金3000萬日元下；二是要具有經(jīng)營實績的經(jīng)濟實體。然而，我國目前專業(yè)性的擔(dān)保市場處于供不應(yīng)求狀態(tài)，大企業(yè)的融資也需要可靠的保證，而擔(dān)保機構(gòu)對需扶持的中小企業(yè)并未制定一個科學(xué)的、可供遵循的客觀標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果表現(xiàn)為盲目放貸和嚴(yán)格限制放貸兩種現(xiàn)象。

四、社會信用機制發(fā)達程度不同

有效、成功的中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的建立依賴于以信用制度為基礎(chǔ)的高度成熟的市場機制。美國形成了比較完善的社會征信和資信評級制度，私人信用中介機構(gòu)提供咨詢和資信服務(wù)，專業(yè)化程度高。在個人資信服務(wù)領(lǐng)域，全美有1000多家地區(qū)信用局；在企業(yè)征信領(lǐng)域，主要是鄧白氏公司，這是全世界歷史最悠久和最有影響的企業(yè)征信公司，有其涵蓋超過全球5700萬家企業(yè)信息的數(shù)據(jù)庫；在資信評級行業(yè)，主要有穆迪投資者服務(wù)公司、標(biāo)準(zhǔn)普爾公司等。在日本，以第一勸業(yè)銀行、住友銀行等為代表的金融機構(gòu)在個人和企業(yè)資信信息的收集、整理、報告的形成、資信信息的運用上均各自形成了一套獨特的制度和方法，而且有較科學(xué)的授信制度和信用評級制度。而目前我國社會信用體系支持不到位，我國中小企業(yè)征信工作才剛剛起步，建立了中央銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)，商業(yè)化的企業(yè)征信體系發(fā)育程度還相當(dāng)?shù)停鄙賹ｉT從事中小企業(yè)征信工作的機構(gòu)。同時沒有專門而權(quán)威的大型信用評級機構(gòu)，專門為中小企業(yè)融資服務(wù)的信用評估機構(gòu)更是不存在。商業(yè)銀行在對中小企業(yè)進行信用評級時，往往采用的是與大企業(yè)相同的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有制定一套確定中小企業(yè)信用等級的理論和方法。因此，中小企業(yè)信用擔(dān)保體系缺少征信和信用評估兩套相關(guān)體系的配合，缺乏科學(xué)性、權(quán)威性，難以發(fā)揮其為中小企業(yè)融資提供信用服務(wù)的作用。

五、信用立法建設(shè)不同

對于中小企業(yè)信用擔(dān)保法律規(guī)范大體有兩種立法模式。一是以日、韓為代表，以單行法律法規(guī)形式加以規(guī)范。例如日本的《中小企業(yè)基本法》貫穿于所有中小企業(yè)制度的設(shè)立和運作，與此相配套還頒布了《中小企業(yè)信用保證協(xié)會法》、《中小企業(yè)信用保險公庫法》和《信用保證協(xié)會法施行令》等。二是以美國、加拿大為代表，在中小企業(yè)法中直接加以體現(xiàn)。例如美國《小企業(yè)法》對信用擔(dān)保計劃的對象、用途、擔(dān)保金額和保費標(biāo)準(zhǔn)等都進行了明確的規(guī)定，是對美國信用擔(dān)保機構(gòu)進行法律規(guī)范和保障的主要法律依據(jù)。由此可以看出，中小企業(yè)信用擔(dān)保科學(xué)、完善的法律體系是中小企業(yè)信用擔(dān)保體系健康發(fā)展的法律保證。而我國現(xiàn)階段涉及中小企業(yè)信用擔(dān)保行業(yè)法制建設(shè)滯后，缺乏專門的中小企業(yè)信用擔(dān)保法律和具體操作規(guī)則。現(xiàn)有法律法規(guī)涉及中小企業(yè)信用擔(dān)保行業(yè)的主要有《公司法》、《擔(dān)保法》、《中小企業(yè)促進法》等，但《公司法》未對擔(dān)保機構(gòu)做出專門規(guī)定；《擔(dān)保法》調(diào)整對象是一般企事業(yè)單位或自然人的非專業(yè)擔(dān)保行為，對專門信用擔(dān)保機構(gòu)也沒有涉及；《中小企業(yè)促進法》起的是宏觀指導(dǎo)作用，缺乏配套的具體操作方法。基于此，擔(dān)保機構(gòu)的市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)運作和市場退出整個過程處于放任狀態(tài)，嚴(yán)重阻礙了中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的健康發(fā)展。

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篇(6)

論文摘要

動產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大的現(xiàn)實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對動產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動產(chǎn)抵押制度的有關(guān)特殊規(guī)定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設(shè)性意見。

本文通過對現(xiàn)行我國動產(chǎn)抵押制度的分析，對完善我國動產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任；5、統(tǒng)一登記機關(guān)；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關(guān)規(guī)定缺陷完善措施

產(chǎn)抵押作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機器設(shè)備等動產(chǎn)的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔(dān)保的現(xiàn)實需求，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經(jīng)濟發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。本文將從國際動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點探討。

一、動產(chǎn)抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權(quán)制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔(dān)保方式是信托質(zhì)（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔(dān)保），而后是占有質(zhì)（pigius，即質(zhì)權(quán)），再經(jīng)過一個較長的時期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設(shè)定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔(dān)保的設(shè)定不因標(biāo)的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并沒有嚴(yán)格的界限，兩者本質(zhì)相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權(quán)沒有公信力，那么如何對抵押權(quán)進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權(quán)人可以對債務(wù)人或者第三人提權(quán)加以保護。但是通過訴權(quán)進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔(dān)保。[3]

日耳曼法上的擔(dān)保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔(dān)保，然后是占有質(zhì)（亦稱古質(zhì)），再然后發(fā)展到非占有質(zhì)（也稱新質(zhì)，即抵押權(quán)）。中世紀(jì)末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)新質(zhì)開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產(chǎn)，如移動占有勢必使債務(wù)人在經(jīng)濟上處于不利地位，于是仿效不動產(chǎn)質(zhì)，通過法院、市參事會等一些公共機構(gòu)主持的要式行為來代替移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，以此為基礎(chǔ)，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉(zhuǎn)所有權(quán)的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當(dāng)時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示制度外，關(guān)于抵押權(quán)的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動產(chǎn)不得基于抵押權(quán)加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規(guī)定：“抵押權(quán)人，就債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供債務(wù)擔(dān)保的不動產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利。”[6]我國臺灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權(quán)者，謂對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動產(chǎn)，得就其賣得價金受清償之權(quán)。”[7]在德國，民法學(xué)者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權(quán)法體系依照動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分而構(gòu)建，而動產(chǎn)和不動產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)公示方法嚴(yán)格區(qū)分的背景下，動產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護了物權(quán)制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴(yán)密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀(jì)乃至20世紀(jì)之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔(dān)保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設(shè)定擔(dān)保移轉(zhuǎn)占有，對債務(wù)人的生產(chǎn)生活的社會經(jīng)濟影響甚微，因此將不動產(chǎn)限定為抵押的標(biāo)的并以登記為其公式方法，而將動產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的并以移轉(zhuǎn)占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動產(chǎn)的價值迅速提升，與不動產(chǎn)的價值上的差異逐漸縮小。現(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動產(chǎn)上，企業(yè)的機器設(shè)備、交通運輸工具有時甚至成為企業(yè)的主要財產(chǎn)。如果通過移轉(zhuǎn)占有的方式將這些動產(chǎn)進行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無從進行，另一方面?zhèn)鶛?quán)人還要擔(dān)負保管的責(zé)任，對雙方都無益處。正如學(xué)者所言：動產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔(dān)保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔(dān)保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對這種不移轉(zhuǎn)占有融資的現(xiàn)實需求，各國法律紛紛作出響應(yīng)，通過特別法和判例的形式承認動產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設(shè)機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區(qū)制定了《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機動車均可設(shè)定抵押權(quán)。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權(quán)法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質(zhì)相近的讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權(quán)的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產(chǎn)抵押制度旨在保全債權(quán)和融資，因此“當(dāng)經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，需要不移轉(zhuǎn)占有的方式設(shè)定動產(chǎn)擔(dān)保，以滿足企業(yè)的融資需求時，德國寧可通過判例和學(xué)說創(chuàng)立讓與擔(dān)保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權(quán)法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產(chǎn)納入抵押標(biāo)的物的范圍，則勢必要設(shè)立大量的登記機構(gòu)和登記人員對動產(chǎn)進行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)也不例外，在其《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》上作出相應(yīng)規(guī)定。在此，羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會環(huán)境和法律背景下得以復(fù)生。

二、我國動產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系的初步形成是由上世紀(jì)八十年代初的經(jīng)濟合同法的實施到九十年代中期的《擔(dān)保法》的。

我國真正開始擔(dān)保物權(quán)立法的，是1981年。當(dāng)時經(jīng)濟合同法從合同擔(dān)保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權(quán)的問題，但是未涉及其他形式的擔(dān)保物權(quán)問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔(dān)保問題作了進一步拓展規(guī)定。《民法通則》在“債權(quán)”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔(dān)保方式。其中，抵押權(quán)和留置權(quán)兩種為擔(dān)保物權(quán)。《民法通則》的規(guī)定根本談不上擔(dān)保物權(quán)的體系建構(gòu)問題，但是它對抵押權(quán)和留置權(quán)所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當(dāng)時立法者對擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)所持的態(tài)度。顯然，在當(dāng)時立法者看來，擔(dān)保物權(quán)與其他擔(dān)保方式一樣，只不過是債權(quán)的擔(dān)保方式，本身不具有物權(quán)的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴(yán)重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔(dān)保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔(dān)保法的制定，至少在當(dāng)時，是被當(dāng)作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔(dān)保法》對擔(dān)保物權(quán)作了較為全面的規(guī)定。《擔(dān)保法》第三章、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。但是該法仍不是一部專門的擔(dān)保物權(quán)立法，它仍把擔(dān)保物權(quán)與保證，定金等其他擔(dān)保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔(dān)保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔(dān)保物權(quán)的種類設(shè)置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應(yīng)地規(guī)定了擔(dān)保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系。

三、我國動產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認為抵押權(quán)所具有的對被擔(dān)保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標(biāo)的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標(biāo)的物為動產(chǎn)，并基于動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)的特性而復(fù)生出動產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔(dān)保法》中，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對動產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán)類型。最高人民法院《適用擔(dān)保法的解釋》中又對一些規(guī)定作了補充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關(guān)動產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關(guān)于抵押物

對于可以抵押的動產(chǎn)范圍，《擔(dān)保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機器、交通運輸工具和“其他財產(chǎn)”，均可設(shè)定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權(quán)不明的財產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等，不得抵押）。

2．關(guān)于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔(dān)保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容為：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內(nèi)容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔(dān)保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復(fù)印。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規(guī)定。

3．關(guān)于抵押登記及其效力

我國《擔(dān)保法》中，將抵押登記或抵押權(quán)登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關(guān)于抵押登記的效力，《擔(dān)保法》第41條和第43條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（包括特定的動產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當(dāng)事人以其他普通動產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用擔(dān)保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第56條第2款）。

4．關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的順序

抵押權(quán)的順序問題，因同一抵押物上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)而發(fā)生。抵押人以同一財產(chǎn)抵押擔(dān)保兩個以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復(fù)抵押”。《擔(dān)保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。”“財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔(dān)保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ！备鶕?jù)《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，如果該抵押物已登記的，按照前項規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關(guān)于登記的抵押權(quán)之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權(quán)并存時所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學(xué)者的有說服力的批評，《適用擔(dān)保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。”

5．關(guān)于抵押人對抵押物的處分及抵押權(quán)的對外效力

《擔(dān)保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。并限定：轉(zhuǎn)讓所得的價款要提前清償債務(wù)或者提存；如轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。對我國《擔(dān)保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學(xué)界頗有微詞。[15]《適用擔(dān)保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。”“如果抵押物未登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。”該解釋的68條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響。”

關(guān)于抵押權(quán)與標(biāo)的物的承租人的關(guān)系，《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”《適用擔(dān)保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規(guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時的效力關(guān)系，《擔(dān)保法》中未作規(guī)定，《適用擔(dān)保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財產(chǎn)上法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。”“同一財產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”

此外，《擔(dān)保法》及《適用擔(dān)保法的解釋》中還有涉及動產(chǎn)抵押權(quán)的其他一些規(guī)定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔(dān)保法》、《海商法》、《民用航空法》有關(guān)條文），已經(jīng)初步形成了動產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動產(chǎn)抵押制度是一項具有體系異質(zhì)性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物采取不限制主義

動產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設(shè)定抵押的范圍，勢必增加登記負擔(dān)，更何況大多數(shù)動產(chǎn)根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔(dān)保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權(quán)變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調(diào)抵押權(quán)的保護和維護交易安全之間的關(guān)系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學(xué)者所批判。[17]

5、登記機關(guān)不統(tǒng)一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產(chǎn)制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標(biāo)的物的第三人之間的權(quán)利沖突。

五、完善我國動產(chǎn)抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對維護公平交易構(gòu)成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學(xué)者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗，在肯定動產(chǎn)抵押制度存在價值的基礎(chǔ)上，筆者認為我國動產(chǎn)抵押制度的完善，應(yīng)重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產(chǎn)抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權(quán)編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔(dān)保加以規(guī)定。因此筆者認為，應(yīng)將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔(dān)保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認為，動產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產(chǎn)生的，應(yīng)將其限制在一定范圍內(nèi)，而不可泛化到所有動產(chǎn)。因此，為適應(yīng)融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設(shè)定抵押的動產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營和生活使用具有較強依存關(guān)系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會輕易被處分的財產(chǎn)。如企業(yè)的機器、設(shè)備等。

3、增加輔助公示方式

動產(chǎn)抵押權(quán)既為抵押權(quán)的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產(chǎn)規(guī)則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質(zhì)疑。但對于機器設(shè)備及其他普通動產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標(biāo)記、粘貼抵押標(biāo)簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標(biāo)記的“明認”方法，可使得就該標(biāo)的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權(quán)之負擔(dān)，從而避免交易的風(fēng)險。其如欲知道抵押權(quán)設(shè)立的詳情及其負擔(dān)的債權(quán)額等具體情況，可再向登記機關(guān)查詢抵押登記的記載。關(guān)于該輔助公示方法的采用，具體應(yīng)明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產(chǎn)。如機器設(shè)備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的價值不大或體積過小、質(zhì)地特殊的動產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應(yīng)由登記機關(guān)在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的動產(chǎn)抵押權(quán)，須在登記與打刻標(biāo)記或粘貼標(biāo)簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權(quán)效力。

第三，登記機關(guān)打刻的標(biāo)記或粘貼的標(biāo)簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應(yīng)受法律的嚴(yán)厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標(biāo)記將會失去其意義，故應(yīng)賦予抵押標(biāo)記或標(biāo)簽具有與人民法院的封條相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標(biāo)記或標(biāo)簽的行為人，應(yīng)根據(jù)情節(jié)給予訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還可依法追究其刑事責(zé)任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內(nèi)容。當(dāng)然，對于網(wǎng)絡(luò)上公開的內(nèi)容以及允許當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱的抵押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護抵押當(dāng)事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應(yīng)傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任

日本和我國臺灣動產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實施行為致抵押權(quán)人受損害的，抵押權(quán)人可以通過自訴追求其刑事責(zé)任。正是因為這種刑事責(zé)任的設(shè)定，抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標(biāo)記、標(biāo)簽等行為惡意損害抵押權(quán)人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權(quán)人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權(quán)與善意第三人之間的權(quán)利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺灣地區(qū)的動產(chǎn)抵押制度標(biāo)的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產(chǎn)領(lǐng)域。刑事責(zé)任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產(chǎn)抵押權(quán)制度時，應(yīng)引進該項制度。

5、統(tǒng)一登記機關(guān)

關(guān)于動產(chǎn)抵押登記的機關(guān)是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術(shù)成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統(tǒng)一登記制，必須實現(xiàn)下面兩項內(nèi)容：（一）由一個機關(guān)統(tǒng)一進行登記。（二）建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機關(guān)對不同的特定動產(chǎn)進行登記，要相統(tǒng)一登記機關(guān)，必然會涉及到部門職能權(quán)力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)，建設(shè)、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當(dāng)事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關(guān)于登記效力的問題

目前關(guān)于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學(xué)者所批判。[19]因此建議我國動產(chǎn)抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關(guān)于登記要件主義和登記對抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權(quán)存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權(quán)的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動產(chǎn)抵押登記具有公示性，實現(xiàn)了物權(quán)變動與物權(quán)公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護了動產(chǎn)抵押的物權(quán)性，但以登記為動產(chǎn)抵押的生效要件等同于強制當(dāng)事人進行登記，侵害了抵押權(quán)人的意思自治。在實踐中，抵押權(quán)人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)上“理性經(jīng)濟人”的理論，抵押權(quán)人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔(dān)不登記的風(fēng)險。而且從登記對抗主義在各國家或地區(qū)實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)具備的物權(quán)性。但是一項制度優(yōu)劣與否，不應(yīng)僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應(yīng)更多地關(guān)注它的現(xiàn)實意義和實用性。當(dāng)兩者發(fā)生不可調(diào)和的矛盾沖突時，應(yīng)選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)，也在其《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權(quán)立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權(quán)編皆對動產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產(chǎn)抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內(nèi)。筆者主張我國動產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應(yīng)該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權(quán)人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權(quán)法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學(xué)出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產(chǎn)三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔(dān)保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學(xué)說所承認。”參見[日]北川善太郎：《物權(quán)》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產(chǎn)擔(dān)保制度與經(jīng)濟發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學(xué)文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學(xué)者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權(quán)利狀態(tài)，而不是財產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財產(chǎn)登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學(xué)出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產(chǎn)擔(dān)保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產(chǎn)擔(dān)保制度和經(jīng)濟發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

21、梁彗星稿第312條；王利明稿393條第2款；法工委征求意見稿第262條；物權(quán)法草案第234條。

22、參見物權(quán)法草案第二次審議稿第234條：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同成立時設(shè)立。但不經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

參考文獻：

1、王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998版；

2、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》；

3、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版；

5、許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1998版；

6、鄒海林、常敏：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁；

篇(7)

本文淺析定金合同的概念及特征，定金的種類，定金合同的適用范圍，定金合同的成立、生效和與效力，簽訂定金合同應(yīng)注意的以及實踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)則。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第六章規(guī)定了作為債權(quán)擔(dān)保的定金制度，《中華人民共和國合同法》第一百一十五條、第一百一十六條又規(guī)定了定金制度的適用，這是定金適用的法律基礎(chǔ)。在實踐中定金的適用是以定金合同為表現(xiàn)形式的。隨著市場的和定金合同的大量運用，定金合同形成的法律關(guān)系日益廣泛，作用越來越突出，但由于定金合同其特殊性和復(fù)雜性及合同雙方當(dāng)事人簽訂定金合同時對相關(guān)條款約定不明確等原因，造成近年來因定金合同引起訴訟糾紛案件逐年成增加趨勢，而民事訴訟涉及到合同雙方切身的利益，如何避免風(fēng)險和減少定金合同糾紛的發(fā)生，是一個需要進一步探討和規(guī)范的問題，本文就“定金的適用”作初步探討。

關(guān)鍵詞：定金特征 適用 區(qū)別 處理規(guī)則

一、定金的概念及特征

定金是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。定金屬于金錢擔(dān)保。合同擔(dān)保分為人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。定金是通過一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付一定數(shù)量的金錢或其他代替物，履行與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，使當(dāng)事人心理產(chǎn)生壓力，從而積極而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)，以發(fā)揮擔(dān)保作用。它與人的擔(dān)保和物的擔(dān)保有不同的機理，屬于金錢擔(dān)保。

定金是以定金合同的形式出現(xiàn)的，定金的價值又是靠合同的形式實現(xiàn)的，是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質(zhì)表現(xiàn)為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效，而定金合同無效，主合同并不因此無效。（二）實踐性，定金合同是實踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。定金的成立，不僅須有雙方當(dāng)事人的合意，而且應(yīng)有定金的現(xiàn)實交付，具有實踐性。主合同可以是實踐性的，也可以是諾成性的。定金合同必須是實踐性，僅有設(shè)立定金的合意，而無定金的實際交付，不產(chǎn)生定金合同，定金之債不成立。（三）要式性，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定（《擔(dān)保法》第90條）。以確保定金合同簽定后所體現(xiàn)的證約作用、違約懲罰作用，以促使主合同雙方當(dāng)事人的誠實履行。

二、定金的種類

定金制度，古已有之，中外皆用。但、場所及交付的不同，其性質(zhì)和效力也不一致。舉其要者有如下五類：（一）立約定金。立約定金，是指為保證正式締約的定金。我國1949年以前，即有出賣土地先成立押議后訂立正式合同的習(xí)俗。于此場合，應(yīng)解釋為交付定金的當(dāng)事人若拒絕立約，則喪失定金；接受定金的當(dāng)事人若拒絕立約，則應(yīng)加倍償還定金。（二）成約定金。成約定金，是指作為合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成約定金是德國固有法的制度，稱為手金。德國的現(xiàn)行已未規(guī)定這種制度，但因其奉行合同自由原則，所以允許不發(fā)生效力。（三）證約定金。證約定金，是指以定金為訂立合同的證據(jù)。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。在羅馬法，定金通常有證約定金的性質(zhì)。德國普通法及近代多數(shù)國家的立法，多承認這種定金。（四）違約定金。違約定金，是指交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒收定金。這種定金和違約金都有間接強制債務(wù)履行的效力。違約定金通常兼有證約定金的作用。（五）解約定金。解約定金，是指定金為保留合同解除權(quán)的代價，也就是交付定金的當(dāng)事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來解除合同。在羅馬法上，除當(dāng)事人另有約定以外，定金不當(dāng)然具有解除保留的效力。普魯士法、奧地利民法、德國民法、瑞士民法都承繼了羅馬法的上述思想，只是法國民法和日本民法規(guī)定解約定金有定金通常的性質(zhì)。我國現(xiàn)行法規(guī)定的定金，因交付定金的一方不履行合同，無權(quán)請求返還定金；接受定金的一方當(dāng)事人不履行合同，必須雙倍返還定金，符合違約定金的基本要求。在我國現(xiàn)行法上，定金不是合同的成立要件，沒有成約定金的效力。法律無明文規(guī)定交付定金的當(dāng)事人放棄定金或者接受定金的當(dāng)事人雙倍返還定金而解除合同，所以我國現(xiàn)行法上無解約定金。定金的交付時間應(yīng)在合同訂立時，或者訂立后、履行前，而非合同訂立前，不同于立約定金。總之，我國現(xiàn)行法上的定金具有違約定金的性質(zhì)。但我國關(guān)于定金的現(xiàn)行法律規(guī)范，在合同實踐中并未禁止當(dāng)事人特別約定其他性質(zhì)的定金，例如成約定金、解約定金、證約定金或立約定金。

三、定金合同成立、生效與法律效力

定金的成立必須有書面定金合同（《擔(dān)保法》第90條前段）。定金合同不僅需要當(dāng)事人雙方的意思表示一致，而且需要現(xiàn)實交付現(xiàn)金。定金合同從實際交付定金之日起生效（《擔(dān)保法》第90條）。關(guān)于定金交付的時間，證約定金通常與主合同成立同時交付，以確實起到證明合同的作用；違約定金既可以在主合同成立同時交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因為在這段期限內(nèi)的任何時刻交付，違約定金的功效都是同樣的。定金的標(biāo)的，一般為金錢，少數(shù)情況下是其他代替物。在金錢以外的物作定金標(biāo)的的場合，之所以要求為代替物，是因為接受定金的當(dāng)事人不履行債務(wù)時，必須雙倍返還，而特定物為定金標(biāo)的時無法雙倍返還。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%（《擔(dān)保法》第91條）。定金的交付是僅轉(zhuǎn)移定金的占有權(quán)還是轉(zhuǎn)移定金的所有權(quán)？對此尚有爭論。本文贊同后者。因為在定金以金錢為標(biāo)的時，法諺有“貨幣屬于其占有者”之說，意指貨幣的所有權(quán)與占有融為一體，取得貸貨幣的占有即取得貨幣的所有權(quán)，喪失貨幣的占有即喪失貨幣的所有權(quán)，這是由貨幣的本質(zhì)、貨幣的價值和交易的需要決定。定金由接受者收取后可任意處分的事實也證明了上述結(jié)論的正確性。這一結(jié)論也選用于代替物為定金標(biāo)的場合，因為代替物由接受定金的當(dāng)事人收取后，可以任意消費和為法律上的處分，顯現(xiàn)出所有權(quán)的性質(zhì)和效力。定金合同是主合同的從合同，因為其成立以主合同的存在為前提，主合同無效或被撤銷時，定金合同不成立，主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同也消滅。

合同法上合同成立的要件：（一）要有兩個以上合同當(dāng)事人；（二）當(dāng)事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當(dāng)事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當(dāng)事具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意識表示真實；3、合同內(nèi)容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權(quán)要求返還定金；（2）定金合同為實踐性合同，以定金的交付為要件；（3）定金的數(shù)額應(yīng)少于合同應(yīng)給付的款項，其具體數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不能超過主合同標(biāo)的額的20%。

定金合同生效后，發(fā)生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的證據(jù)，交付定金的書面證明可以證實主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協(xié)商一致并達成書面協(xié)議。（3）定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。（4）當(dāng)事人不履行合同時須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應(yīng)雙倍返還定金。

定金的效力因定金的種類不同而不同。我國現(xiàn)行法上的定金為違約定金。其在違約定金的一面有預(yù)付違約金的性質(zhì)，它是為制裁債務(wù)不履行而交付的。正因為違約定金系制裁債務(wù)不履行而交付的，所以當(dāng)合同因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而不能履行時，任何當(dāng)事人都不應(yīng)受到制裁，定金應(yīng)當(dāng)返還。違約定金必須在因當(dāng)事人一方的過錯而不履行債務(wù)時才發(fā)生制裁效力，或者說定金罰則生效；給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金（《民法通則》第89條第3項、《擔(dān)保法》第89條后段）。違約定金是否在任何類型的債務(wù)不履行中都發(fā)生上述效力呢？一般認為，違約定金僅在債務(wù)人拒絕履行和不能履行兩種情況下發(fā)生罰則效力，逾期履行和不完全履行發(fā)展到不能履行時產(chǎn)生罰則效力，否則不發(fā)生不再返還或雙倍返還的效果。但也有例外，如原《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第17條第6款和第18條第6款規(guī)定，供方不完全履行預(yù)購合同的，應(yīng)加倍償還不履行的部分的預(yù)付定金；需方不完全履行預(yù)購合同的，無權(quán)收回未履行部分的預(yù)付定金。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟合同中具體選用＜經(jīng)濟合同法＞的若干問題的解答》第8條第3款后段規(guī)定：“其他允許給付定金的各類經(jīng)濟合同不完全履行的，也可以照此辦理”。《合同法》生效后，上述規(guī)定雖被廢止，但這種精神仍有生命力。有人主張、不完全履行、遲延履行給債權(quán)人造成重大損失時，也發(fā)生定金罰則生效的后果。

四、定金合同的適用范圍

定金這種對債的履行擔(dān)保方式是否采用，是由合同雙方當(dāng)事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？《中華人民共和國擔(dān)保法》第六章及最高人民法院通過《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》關(guān)于定金部分的解釋對定金所作專門規(guī)定，《合同法》第1151條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保”。《民法通則》第89條第3款規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金”。該條款中的“法律規(guī)定的范圍”就是定金的適用范圍。筆者認為根據(jù)以上法律及司法解釋對定金的適用范圍的有關(guān)規(guī)定，定金合同可以廣泛于多種合同，在買賣合同、貨物運輸合同、加工承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人要求以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照主合同規(guī)定設(shè)立定金擔(dān)保合同。

五、實踐中適用定金合同應(yīng)注意的問題

實踐中簽訂定金合同時為減少糾紛和避免不必要的經(jīng)濟損失的發(fā)生，主要應(yīng)注意以下幾方面問題：

（一） 嚴(yán)格審查主合同效力

定金合同是主合同的從合同，主合同無效，則定金合同無效。定金合同屬于擔(dān)保合同的一種，《擔(dān)保法》第5條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。

（二） 定金合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂

如果訂立定金合同未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，要在交納定金時合同雙方應(yīng)做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發(fā)生，并且有利于糾紛發(fā)生后作為提供區(qū)分責(zé)任的依據(jù)，以有效地維護雙方的合法權(quán)益。

（三） 定金的數(shù)額必須在合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定

合同中對定金的具體數(shù)額的約定，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，定金的數(shù)額約定應(yīng)適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損失額。若約定過低，則起不到擔(dān)保合同履行的作用；《擔(dān)保法》第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同總額的20%。法律明確規(guī)定給付定金數(shù)額的上限，在上限以內(nèi)所確定的具體數(shù)額由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，如果定金的約定數(shù)額超過了主合同標(biāo)的額的20%，則超過部分應(yīng)視為無效。

（四） 應(yīng)當(dāng)在合同中約定交付定金時間期限

合同當(dāng)事人應(yīng)在定金合同簽訂之日起一定期限內(nèi)交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時，必須明確、具體。由于定金合同為實踐合同，不僅要有當(dāng)事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應(yīng)從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導(dǎo)致糾紛發(fā)生。

（五） 預(yù)付款、違約金、押金與定金的區(qū)別

（1）預(yù)付款和定金的區(qū)別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而約定預(yù)付款的合同為諾成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于擔(dān)保主合同的履行。而預(yù)付款的給付構(gòu)成債務(wù)的部分履行。其三，當(dāng)主合同履行遲延或履行不能時，屬于定金給付方違約時，無權(quán)要求返還定金，當(dāng)定金收受方違約時，應(yīng)雙倍返還定金。此時，定金發(fā)揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能，在支付預(yù)付款的情況中，無論是給付方違約或者收受方違約導(dǎo)致解除合同的，收到預(yù)付款的一方均應(yīng)將預(yù)付款退回。

（2）區(qū)別違約金與定金的關(guān)系。違約金與定金的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：一、違約金則是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權(quán)人所造成的損失；而定金是債的一種擔(dān)保方式，目的是為了確保合同債務(wù)的履行與合同債權(quán)的實現(xiàn)。二、違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)作用。三、違約金則是在發(fā)生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、違約金則不具有懲罰性定金既是履行合同的擔(dān)保形式，也是對不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金則具有補償性，而定金不具有補償性。

（3）定金與押金屬于金錢擔(dān)保范疇，都是當(dāng)事人一方按約定給付對方的金錢或其他代替物，在合同適當(dāng)履行后，都發(fā)生返還的法律后果。但它們?nèi)詾椴煌膿?dān)保方式。其一，定金的交付通常是在合同訂立時或者履行前，具有預(yù)先給付的特點；押金的交付，或與履行主合同同時，或與履行主合同相繼進行，不是預(yù)付。其二，定金擔(dān)保的對象是主合同的主給付；押金擔(dān)保的對象往往是合同中的從給付。其三，定金的數(shù)額低于合同標(biāo)的額，且不得超過法定的比例；押金的數(shù)額往往高于或等于被擔(dān)保的債權(quán)額。其四，定金具有在一方違約時發(fā)生定金喪失或雙倍返還的效力；押金沒有雙倍返還的法律效果。

另外，在合同中不能將定金寫成預(yù)付款、押金、違約金、留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質(zhì)的，否則起不到定金的效力。實踐中還出現(xiàn)這樣的情況，在交納定金時，沒有書面協(xié)議，而在開具的收據(jù)上卻標(biāo)明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，　但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”如果確定所交付的款項是定金性質(zhì)，那么合同中應(yīng)當(dāng)明確“定金”二字，并明確說明在何種情況下不予返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現(xiàn)糾紛。

六、實踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)則

根據(jù)定金合同糾紛經(jīng)常遇到的有關(guān)，發(fā)生定金合同糾紛應(yīng)按以下處理規(guī)則解決。

（一）定金罰則的適用規(guī)則。我國合同法第115條對定金是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

（二）實際交付定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額處理規(guī)則。定金合同簽訂后，如果應(yīng)當(dāng)交付定金的一方實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第119條規(guī)定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔(dān)保法規(guī)定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當(dāng)然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務(wù)。筆者認為對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。

（三）遲延履行或者其他違約行為處理規(guī)則。最高人民法院通過《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第120條規(guī)定“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。因此，實踐中如果當(dāng)事人一方延遲履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照延遲履行部分所占合同約定的比例，適用定金罰則。

（四）合同部分履行時的處理規(guī)則。定金是擔(dān)保的形式之一，作用是指擔(dān)保主合同債務(wù)的履行，那么，其擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)是全部債務(wù)。全部不履行的，當(dāng)然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔(dān)保范圍之內(nèi)，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則。當(dāng)事人一方不完全履行合同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分與占整個合同的比例，未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認為那種認為合同部分履行不適用定金罰則的觀點是錯誤的。

（五）未按合同交付定金的處理規(guī)則。雙方當(dāng)事人確定了定金條款和數(shù)額后，定金合同并不立即生效，以當(dāng)事人實際交付金為準(zhǔn)，但在具體執(zhí)行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執(zhí)行，那么拒絕交付定金的當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任呢？筆者認為當(dāng)事人不因定金合同的不生效而產(chǎn)生締約過失責(zé)任。同時也不能認定當(dāng)事人違約，更不能裁判當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。如果另一方當(dāng)事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數(shù)額擔(dān)保的權(quán)利。

（六） 合同中既約定定金又約定違約金的處理規(guī)則。《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規(guī)定可以看出，合同當(dāng)事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當(dāng)事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權(quán)，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。現(xiàn)實中，有些當(dāng)事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當(dāng)于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補償自己因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。當(dāng)然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。

（七） 訂約定金的處理規(guī)則。主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規(guī)定。該解釋第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當(dāng)事人違反立約定金的應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第89條的規(guī)定進行處理。

（八） 解約定金的處理規(guī)則。關(guān)于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。筆者認為實踐中一些當(dāng)事人以承擔(dān)定金為代價要求解除合同的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。如果另一方當(dāng)事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當(dāng)事人損失大于定金收益的情況下，承擔(dān)了定金的當(dāng)事人仍然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，可以根據(jù)合同法第97條規(guī)定確定合同解除后的賠償責(zé)任。

（九） 不適用定金罰則情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據(jù)上述法律條文體現(xiàn)的原則，如果合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應(yīng)當(dāng)返還。既然雙方皆無過錯，均應(yīng)免責(zé)，互不賠償亦不需懲罰，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件部分合同的履行時，應(yīng)對其作部分免責(zé)，其余則按一方過錯未履行合同的規(guī)則處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的，不能免除責(zé)任。

（十） 第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行適用定金罰則。凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關(guān)法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對其適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應(yīng)對違約方適用定金罰則，合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。總之，只有準(zhǔn)確認識和全面掌握法律及司法解釋關(guān)于定金合同的規(guī)定有關(guān)規(guī)定，并在實際交易中依法簽訂、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，預(yù)防定金合同糾紛發(fā)生，這對促進資金流通和商品流通，保證債權(quán)實現(xiàn)和交易安全，均具有十分重要的意義。 論文目錄：

1、沈貴明主編：《合同法精要》　鄭州大學(xué)出版社2002年版；

2、魏豐云主編：《中華人民共和國合同法實務(wù)全書》　人民公安大學(xué)出版社1993年版；

3、趙旭東主編：《合同法學(xué)》　中央廣播電視大學(xué)2003年版；

4、王利明著：《民商法》　法律出版社1998年版；