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[關鍵詞]制度本質;制度功能;制度創新;哲學研究

制度問題是近幾年來理論界關注的一個熱點問題,人們從經濟學、政治學、倫理學、文化學等多學科、多角度對制度進行了全面而深入的探討和研究。隨著各學科制度研究成果的不斷積累,制度研究的進一步深化需要哲學的指導。哲學應當對各學科的研究材料加以概括和總結,在此基礎上,形成普遍有效性的一般理論,進而從宏觀上統攝各學科的制度研究。本文擬就近幾年來哲學理論界對制度問題研究中的一些主要觀點作一綜述。哲學理論界關于制度問題的研究主要是圍繞著如下幾個方面而展開的。

一、哲學研究制度的維度

哲學應從哪些方面入手研究制度?或者說,哲學研究制度的切入點是什么?這是哲學涉入制度領域之前首先要解決的一個問題。圍繞著這個問題,哲學理論界,大體上有兩種觀點。

有的學者認為,應從人學的角度研究制度,“制度的研究需要有一個人學的維度”〔1〕。制度是人制定的,而人又是制度的產物。由于制度與人的關系的這種內在關聯性,哲學對制度問題的研究離不開對人的問題的解答,因而制度研究應該有一個人學的維度。從現實上看,如果說現代化的主要方面是政治經濟制度的現代化,那么,人的現代化是一個不可或缺的前提條件和關鍵因素。作為對人進行專題性研究的人學,應該能夠對制度以及人與制度變革之間的復雜關系作出系統探討和深入研究。因此,我國現代化的現實要求人學考察制度問題。這種觀點,從研究層次、范圍和方法等三個層面具體論述了人學視野中的制度與各門實證科學研究的制度之間的區別,并且進一步提出制度研究人學維度的核心問題是“自由與秩序的關系問題”的新觀點〔2〕和所謂制度研究的“人學方法論原則”〔3〕即人的本質、人的自由和人的解放與發展的原則。

有的學者則主張應從發展的角度研究制度問題。〔4〕把制度與發展聯系起來加以探討,進一步說明了制度與發展的關系,著重闡述了制度是如何影響發展的,它在發展中的地位、作用、發揮作用的機制以及它與發展相適應的方式等問題,并提出了很多具有開拓性和創新性的新觀點:〔5〕如,制度是“一切社會關系的總和”對象化的“他物”的觀點;人通過建構制度可以保障自由,通過揚棄制度可以發展自由的觀點;制度是發展由可能到現實的中介的觀點;經濟發展和道德進步具有內在相關性,制度建設就是將此二者統一起來的連接點等觀點。

二、關于制度的本質

什么是制度或制度的本質是什么?哲學視野中的制度應當如何界定?關于這個問題,哲學理論界普遍認為,制度首先是一個關系范疇。作為關系范疇,它是“調整交往活動主體之間以及社會關系的規則或規范”〔6〕。它標志著規則或規范對人的交往活動以及社會關系的功能和價值。可見,這種觀點是從人的交往活動和社會關系兩個視角來考察制度的。從人的交往活動考察制度,是因為“制度只不過是個人之間迄今所存在的交往的產物”。馬克思指出,生產本身是以個人之間的交往為前提的。由于任何交往活動都是有目的進行的,為了保證交往目的實現,交往主體必須通過對交往手段、交往對象、時空條件等因素進行有效的組合,使交往活動按照一定的模式來進行。又由于人們在交往過程中雖然抱有各自的目的,但他們并不希望自己的活動雜亂而無序,總是愿意使自己的活動納入正常的秩序范圍內進行。基于這種原因,制度建構就成為必然的了。

從社會關系考察制度,是因為人是一種社會存在物。人只有在與他人結成的復雜的社會關系中才能生存。社會關系的含義,用馬克思的話來講,就是指“許多個人的共同活動”。而許多個人的共同活動表現為人們之間的合作。合作又與制度是分不開的。制度從某種意義上是通過對中介化的物性關系的調整,去協調相互獨立的人與人之間關系的,把共同依賴于物的不同主體扭結起來,形成它們之間的合作關系。合作從某種意義上來講,是把彼此獨立的個體聚合起來的一種共同組織活動,而組織活動的實施,又是通過制定參與共同活動的人必須遵循的共同規則來實現的。離開這些共同的規則,就不會有組織行為。

那么,制度作為“社會交往的規則”〔7〕應當包括那些方面呢?關于這個問題,哲學理論界主要有兩種不同的觀點。

一種觀點認為,制度作為一系列內在相關的規則或規范構成的系統,既包括正式的、成文的、理性化形式,還包括風俗、習慣、道德、文化、價值觀念等非正式的、不成文的、非系統理性化的表現形式。〔8〕這是關于制度的寬泛的理解,也是西方大多數學者的理解。

另一種觀點則認為,制度僅指正式規則。〔9〕這是因為:(1)制度范疇作為一種理論抽象,外延過寬會使內涵模糊不清,不利于人們理解和把握,也影響概念自身的明晰性。(2)作為一種調控手段,制度建設的要旨恰恰在于打破分散的、各異的習慣和慣例,建立統一的社會行動體系。它要求服從社會認可的規則,而不是個人或團體自以為是的準則;它要求形式化、明確化,而不是約定俗成,心照不宣;它立足于抑制人的惡行,而不是立足于人的道德良心,盡管它的目的也是揚善。(3)非正式規則是正式規則的“素材”,可以把它們看作“準制度”,卻不可以把它們等同于制度,如同不可以把潛意識等同于意識,把心理等同于理論一樣。

三、關于制度的功能

多數學者認為,制度具有普適性、穩定性和強制性等特征,而這三個特征又是制度發揮功能的三個條件。設立制度,為的是調節行為,控制沖突,增強合作,規范社會關系等。具體來講,關于制度的功能,有概括為三點的,有概括為四點的,也有概括為五點的。有的學者認為,制度具有自由功能、倫理功能和秩序功能。〔10〕

(1)自由功能。本論文由整理提供制度為人們提供了其可以自由活動的空間,它不僅告訴人們不能、禁止和如何做什么,同時也告訴人們能、可以自由選擇地去做什么。現代制度是通過限制去界定自由的:它可以通過限制某種自由去擴展他種自由;通過限制一些人的自由去擴展另一些人的自由,在制度規定的范圍內,限制與保障得到了統一。這是制度的自由功能。

(2)倫理功能。制度以其獨特的規范功能發揮對道德建設的重要作用。制度規范著人的行動之善,規范著人的道德之形成,規范著道德正氣之弘揚。這是制度的倫理功能。

(3)秩序功能。從社會哲學的角度看,制度最直接的功能是形成和塑造社會秩序。具體來說,制度的秩序功能主要表現為對社會的經濟秩序、政治秩序、文化秩序,這樣三個層次的調節功能。

有的學者則把制度的功能概括為:預期功能、激勵功能、寬容功能和妥協功能四種功能。〔11〕這種觀點尤其強調現代制度的自由秩序功能,〔12〕并且認為,“在人類對付自由秩序難題的過程”中“制度的作用帶有根本性和優先性”。〔13〕

還有的學者則把制度的功能更具體地概括為:約束功能、信息功能、激勵功能、形塑活動方式、整合社會力量五個方面。〔14〕

(1)約束功能。規則是限制,制定規則的目的也在于限制。規則的限制表現在,它規定人們能做什么,不能做什么;該怎樣做,不該怎樣做,從而劃定了一條行為的邊界。此功能實際上類似于上述的自由功能。制度約束人的行為有兩種方式,一種是通過意識形態說服人們自我監督,一種是借助外部權威強制執行。但制度約束的底蘊是強制,不是說服。

(2)信息功能。規定人們能做什么,不能做什么,該怎樣做,不該怎樣做,也就等于告訴了人們有關行動的信息。這些信息是以明文規定或顯著標示的形式傳輸出來的。因此規則不僅是限制,而且是信息,限制本身就是信息。

(3)激勵功能。制度的激勵功能,指稱其對社會成員某種行為的鼓勵和促進。它通過提倡什么或反對什么,鼓勵什么或壓抑什么的信息傳達出來,借助獎勵或懲罰的強制力量得以監督執行。制度的激勵,可以規定人們行為的方向,改變人們的偏好,影響人們的選擇。

(4)形塑活動方式。人的活動方式(生產方式、生活方式、思維方式)在社會化過程中產生或改變,社會化的主要渠道是制度化安排,制度“化”的過程即是人的社會化過程,亦即人的活動方式的形塑過程。

(5)整合社會力量。當人的活動在制度規范下被納入某種“軌道”按照一定的方式進行時,分散的力量匯集起來,形成社會整合力量,這便是所謂社會整合,亦即恩格斯所說的“社會合力”。

四、關于制度創新

什么是制度創新?為什么要進行制度創新?怎樣進行制度創新?哲學理論界圍繞著上述這些問題進行了廣泛的探討和研究。

1、什么是制度創新?

有的學者認為,與經濟學意義上的制度創新不同,社會哲學意義上的制度創新是一個社會關系范疇。它既包括經濟領域或企業部門的制度創新,也包括整個社會的各個具體領域和各團體的制度創新。它不僅涉及到經濟利益的調整,而且包含著人們的權利和價值、文化觀念的調整。制度創新與人的活動是分不開的,而人的活動要以思想觀念的更新為前提。從這個意義上我們可以把制度創新定義為:制度主體以新的觀念為指導,通過制定新的行為規范,調整主體間的權利平等關系,為實現新的價值目標和理想而自主地進行的創造性的活動。

制度創新作為制度安排上的實質性變革,與制度變遷和體制改革是有區別的。制度創新與制度變遷的區別就在于:在一定意義上,制度變遷是一個事實問題,而制度創新則是一個價值問題。也就是說,制度變遷只涉及制度本身的變化,至于這種變化是否具有合理性,不得而知;而制度創新則涉及制度變化合理與否即涉及到“評價”、“意義”等價值關系。因此,制度變遷本身還不能稱作制度創新,而制度變遷的合理性則屬于制度創新。至于制度創新與體制改革的主要區別就在于:體制改革主要著眼于現存制度的弊端和缺陷而進行的帶有表面特征的變革,而制度創新則著眼于創造新的制度形式;體制改革通常是由國家和政府自上而下發起的,是對社會的具體制度進行的變革,而制度創新通常直接由人類的大多數來完成的,必須是自下而上進行的,是指對各種具體制度的制度安排上所作的創新;體制改革重在“變”,而制度創新重在“新”。〔16〕

2、為什么要進行制度創新?

學者們一致認為:制度創新的原因和根據就在于制度本身即制度本身是有局限的。但對制度局限性的認識和具體表述有所不同。

有的學者把制度的局限性概括為三個方面:〔17〕

(1)單一性與多樣性的矛盾。社會發展是多種因素(器物、制度、文化等因素)共同作用的結果,制度只是這些因素中的一個。在這個眾多因素組成的系統中,制度所起的作用是有限的。制度從人的關系演化而來,它可以規定、確認、強化、調節和控制既有關系,卻不能決定關系的發生。因為,社會關系是交往實踐的產物;制度是建立在理性選擇基礎上的,對非理性的情感則無能為力,且常在它們面前變形。

(2)規定性和選擇性的矛盾。“制度失靈”的一個重要原因就是制度自身存在的規定性和選擇性的矛盾,制度規定的越細,人的主動性和活動空間越小,而留給個人充分的選擇空間,又為違規行為提供了機會。

(3)穩定性和變化性的矛盾。穩定性是制度的主要特征,是制度的諸多功能存在和發揮作用的條件。它的優越性就在于,減少了制度的執行成本,提高了制度的可信賴性,并由此而促進著人際交往的發展。它的局限是:過于穩定的制度潛在著僵化的危險。這就是制度的另一對矛盾,即穩定性與變化性的矛盾。單一性和多樣性的矛盾,規定性和選擇性的矛盾,穩定性和變化性的矛盾,既是制度局限性的原因,又是制度發展,變革的動因。

另一些學者認為,制度為創新提供了以下幾個方面的生成根據。〔18〕

(1)制度僵化。任何一個社會的發展,都離不開穩定的社會制度的創立和有效實施,制度的穩定性、確定性和有效性,一方面有利于社會和人的發展,另一方面又會形成一種慣性,使制度出現功能失調。制度的確定性準則與所要規范的人的行為相比較,在其變化的速度上滯后于行為變易的節奏,因此,再完善的制度也隨著時間的推移趨于保守并產生惰性。

(2)制度短缺。所謂制度短缺是指制度方面的社會實際供給不足的現象。它的形成既表現在制度供給數量的不足,也表現在制度供給主體的制度供給的意愿和能力的不足。正是這種制度供給上的不足,使本已存在的制度供給與需求之間的矛盾進一步加深。

(3)制度非均衡的存在。所謂制度非均衡,是指人們對既定的產權安排和產權結構的一種不滿足或不滿意狀態。一項制度的凈收益小于零,而且在種種可供選擇的制度中凈收益最小時,人們就會產生變革這一制度的動機和行動,從而出現制度失衡。

(4)制度倫理滯后性。有些學者認為,制度倫理是制度創新的主觀條件之一。當人們從制度倫理的意義上對某一制度作出“不好”的評價時,就會形成一定的輿論壓力,從而誘發制度的創新。因此,制度倫理的滯后性就成為制度創新的內生變量。

3、應當怎樣進行制度創新呢?

對怎樣進行制度創新的問題,有的學者提出了如下基本觀點。〔19〕

(1)人民論是制度創新的合法性根據。同人民利益的一致性,是制度創新成功的基本保證。一項制度沒有人民的支持是建立不起來的;一項建立起來的制度沒有人民的支持是不會得到遵守的;用強制力量建立和維持一種制度,沒有人民的支持是不可能長久的。而決定人民支持還是反對制度創新或制度維持的基本因素,是他們的利益。

(2)社會需要是制度創新的客觀根據。不能適應社會發展的需要乃制度創新的根源。因此,制度創新以適應發展需要為尺度。制度創新是一種選擇活動。人們所以放棄在其中生活了很長一段時間的制度,而補充、完善、選擇和建立新制度,按唯物史觀的觀點,是基于對生產力發展要求和經濟基礎狀況的認識,是適應或滿足社會變化進步需要的舉措。

(3)制度創新要從實際出發,就必須注重傳統文化。制度創新應該保持必要的張力。能否在破舊與立新、目標與現實、傳統與現代化以及民族性與時代性、繼承與變革之間保持必要的張力,是制度創新成功與否的關節點。

(4)人類只有不懈地通過制度創新,才能走向自由人的聯合體。

另一些學者則提出了制度創新要堅持的一些方法論原則:〔20〕即批判與建設相統一的原則;公平與效率相統一的原則;社會發展與人的發展相統一的原則等。還有一些學者認為:(1)制度創新就是經濟、政治、文化與倫理等各種規則的全面轉換。在各種制度關系中,經濟規則具有根本的決定意義,經濟制度的合理與否是其他所有制度能否合理化的基礎與動力;政治規則則具有整體強制性的社會推動或制約作用;而文化與倫理規則一方面它以經濟、政治規則為保障;另一方面,它又對經濟政治規則的實踐有重要的保證作用。

(2)制度創新應堅持兩個結合的原則:一是學習國外經驗與自身努力探索的結合。在注重學習國外先進規則、制度時,更要注重提升自我制度創新能力。自我創新是借鑒的基礎。因為國外先進制度能否得以借鑒,在根本上決定于我們是否有自我創新的能力。本論文由整理提供二是由上而下與由下而上的結合。對我國而言,制度創新既需要由上而下,由政府主動推動,更需要由下而上,切實依靠人民的力量來推動制度創新。因為人民群眾是社會關系實踐的真正主體,也是制度創新的基本主體。從群眾中來,到群眾中去是推動我國制度創新的根本方法。〔21〕

五、存在的問題及出路

近幾年來中國哲學界對制度問題的探討和研究雖然取得了一定的成果,但由于國內哲學界涉入制度領域比較晚,對制度問題的研究還停留在抽象的理論層面,對很多實際問題的探討還沒有進一步深入下去。因此,能夠把制度問題的哲學研究與中國的制度建設和體制改革的實際聯系起來進行深入探討和研究的論著或論文并不多見。

本人認為,制度問題的哲學研究可以圍繞著如下幾個方面進一步拓展:一是制度與人性的關系問題。制度建構與對人性的預設(假定)、理解有一定的關聯,或者說,制度建構有一個人性論前提。中國與西方不同的制度建構與演進,在很大程度上取決于兩者對人性的不同的理解和把握。那么,制度與人性之間究竟是什么關系?何種制度安排最符合人性?制度與人的命運和人的發展是什么關系?有沒有普遍人性?如果有普遍人性,那么有沒有普遍制度?二是制度文明問題。什么是制度文明?物質文明和精神文明與制度文明是什么關系?政治文明和制度文明又是什么關系?三是制度建設中存在的主要問題是什么?走向21世紀的世界和中國,在制度建設與變革方面,目前究竟面臨著什么樣的主要問題?改革與制度建設(制度的變革和創新)是什么關系?四是馬克思關于制度的基本理論觀點是什么?關于制度問題馬克思都有那些論述?馬克思關注的制度問題與西方社會學家對制度問題的研究有何本質區別?等等。關于這個問題國內哲學界尤其缺乏系統的研究和闡釋。超級秘書網

【參考文獻】

〔1〕〔3〕鄒吉忠.試論制度研究的人學維度〔J〕.北京師范大學學報,2000,(4):129,129.

〔2〕鄒吉忠.中國社會的制度建設與制度研究人學維度的提出〔J〕.社會科學輯刊,2001,4:45-51.

〔4〕〔7〕〔9〕〔14〕〔17〕〔19〕魯鵬.制度與發展關系研究〔M〕.北京:人民出版社,2002.1,12,11,127-135,55-258,255-258.

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關鍵詞:城鎮養老保險;部分積累制;現收現付制;基金制

社會養老保險不僅是社會保障體系的重要內容，也是一個具有豐富經濟內涵和廣泛社會影響的政策問題。一國的養老保險制度選擇，應該與其經濟發展水平、收入分配結構、要素市場發育程度、稅費征管體制、人口結構等現實條件相適應。因此，根據本國的社會經濟發展狀況來制定養老保險制度的改革方案，是一項重要的政策內容。

近年來，在多方論證的基礎上，我國初步建立起了一個部分積累制的城鎮養老保險體系。然而，現行養老保險體系的實際運行卻不盡如人意，其中暴露出來的種種問題值得引起理論界和政策制定者的反思。本文在對當前我國城鎮養老保險體系存在問題及其根源進行分析的基礎上，認為我國應當更加務實地對現行的城鎮養老保險制度進行改革。

一、改革歷史的簡單回顧

我國城鎮養老保險制度起步于20世紀50年代國家頒布的《勞動保險條例》和《國家工作人員退休條例》，其保障對象是城鎮機關、事業單位和企業職工；主要特征是由國家規定基本統一的養老待遇，由各類單位和企業支付養老費用。由于國有企業的經營由國家統負盈虧，因此這實際上是一種享受對象經限定的由國家統一管理并保證養老金發放的養老體系。

到了80年代，改革開放政策的實施要求國有企業成為自負盈虧的經濟實體。這樣，養老包袱的輕重就嚴重地影響到國有企業的盈利水平和競爭能力，養老基金由企業統籌向社會統籌方向發展勢在必然。1991年《國務院關于企業職工養老保險制度改革的決定》，標志著我國養老保險實行社會統籌的開始。這實際上是一種現收現付制的養老保險體系。

1995年《國務院關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》，確定了基本養老保險實行社會統籌與個人賬戶相結合（簡稱“統賬結合”）的模式，強調建立多層次社會保障體系的必要性。1997年《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的規定》，進一步明確了基本養老保險制度的統一模式。該模式要求我國的養老保險體系從傳統的現收現付制向部分積累制過渡。事實上，我國采納了世界銀行倡導的“三支柱”模式，即強制性的現收現付制作為第一支柱，強制性的個人賬戶作為第二支柱，自愿的補充養老保險作為第三支柱。第一支柱按照繳費工資的13％由企業在稅前支付，它將保證繳費15年以上的職工在退休時獲得20％的替代率；第二支柱由個人和企業共同負擔，按繳費工資的11％繳納，當職工退休時每月可得到個人賬戶基金積累額的1/120。作為第一支柱的統籌賬戶和第二支柱的個人賬戶，可合計提供58.5％的目標替代率。①

概括起來，改革開放以來我國城鎮養老保險體系改革的內容主要體現在四個方面：一是從企業統籌走向社會統籌；二是從單一的現收現付制走向現收現付制和基金制相結合的統賬結合模式；三是擴大了養老保險的覆蓋面，將非國有企業納入養老保險體系；四是適當調整了繳費率和養老金的替代率，糾正了養老保險體系在精算上的失衡。而改革的目的在于順應經濟體制改革的需要，營造公平競爭的市場環境；解決養老保險的可攜帶性問題，疏通勞動力流動障礙；應對人口結構不利變動對現收現付制的挑戰，削減養老保險制度的代際再分配功能；等等。

二、當前存在的主要問題及其原因

盡管已有的研究從理論上論證了多支柱模式的優越性，以及通過模擬研究②論證了我國從現收現付制向基金制轉型的現實可行性(WorldBank,1997；YanWang，etal.，2000)，[1-2]但現行養老保險體系在運作過程中還是出現了許多預期之外的問題。

1.個人賬戶“空賬”規模巨大，部分積累制名存實亡

由于現行的部分積累制是在現收現付以及沒有任何基金積累的基礎上建立起來的，這就要求當前工作的一代不僅要承擔上一代的養老責任，還要為自己積累養老金，由此帶來了巨大的轉型成本。

對于改革之時已經離退休的“老人”、工作期間經歷制度轉換的“中人”以及改革之后才參加工作的“新人”來說，目前的養老保險制度采取“老人老辦法，中人中辦法，新人新辦法”③進行區別對待。即已經離退休的“老人”的養老金待遇保持不變，他們的養老金用每年收繳的社會統籌基金支付；對于“中人”,新制度規定將其在改革之前的工作年限視為繳費年限，他們所享受的養老金待遇與他們在改革之后繳納的養老保險費的差額也由社會統籌基金支付。這樣，“老人”和“中人”的養老金來源就成為一筆“歷史債務”（即轉型成本），如國務院體改辦2000年測算的結果為67145億元（何平，2001）。[3]

現行部分積累制的養老保險制度在實際操作中，由于養老保險費的實繳數額未能達到預期的目標，統籌賬戶的基金不足以支付現有退休人員的養老金，因此個人賬戶的基金幾乎全部被挪用來支付退休人員的養老金，從而形成個人賬戶的“空賬”現象，即個人賬戶只是一個名義賬戶。在名義賬戶下，資金的回報率是由政府規定的，而不是實際的投資回報率。這樣，從根本上看，現行養老保險體系仍然是現收現付制。

2.繳費率相當高，企業和工薪階層負擔沉重

我國養老保險繳費率（平均養老保險費與平均工資的比率）目前已經達到比較高的水平，從1991年的16％增加到目前的24％，遠遠高于世界平均繳費水平（為10%），甚至高于國際警界線（20%）。根據對OECD24個國家社會保障繳費率的統計，只有丹麥（24.55%）、意大利（29.64%）、荷蘭（25.78%）、西班牙（28.30%）和葡萄牙（34.75%）等5個國家的社會保障稅高于中國（孫祁祥，2001）。[4]

盡管企業可以通過降低工資基數的方式向職工轉嫁部分社會保險費（轉嫁能否順利實現取決于勞動力的供給和需求彈性），但過高的繳費率無疑將提高企業的經營成本，并形成繳費企業與未繳費企業之間的不平等競爭。而在現行制度下，企業職工除了須繳納“四金”（住房公積金、養老保險金、醫療保險金、失業保險金）以外，還須繳納不菲的個人所得稅。在這種情況下，實現現收現付制養老保險體系再分配功能的資金來源和個人所得稅的收入，實際上大部分來源于工薪階層。這種狀況對于培育中產階級，改善我國居民的收入分配結構是不利的。

如果說西方國家的高繳費率主要緣于提供了過高的社會福利，即所謂的“福利病”（同工資一樣，社會福利水平具有很強的剛性），我國的高繳費率則主要在于龐大的轉型成本——企業拖欠、逃避繳費現象嚴重，覆蓋面、參保率難以提高，以及過高的替代率等原因造成的養老保險資金缺口。理論界熱衷于探討的老齡化問題，事實上并非造成高繳費率的重要因素，而這恰恰更增加了人們對于老齡化將帶來的高贍養率的擔憂。

3.企業拖欠、逃避繳費現象嚴重，擴大覆蓋面舉步維艱

當前企業拖欠、逃避繳納養老保險費的情況非常嚴重，近幾年來養老保險基金的收繳率呈逐年下降趨勢。1992年至1998年，收繳率分別為96%、92%、91%、86%、90.7%及82.7%，此后一直徘徊在90%以下（龔秀全、黃勝開，2002）。[5]截至1998年底，企業共欠繳養老保險費302億元，到2000年底上升到414億元，相當于當年養老金發放金額的20％。而且，擴大養老保險覆蓋面的工作進展也乏善可陳。1999年，國務院了《社會保險費征繳暫行條例》，加速把非公有企業職工和外來勞動力包括到養老保險社會統籌中來。但直到2005年底，養老保險參與率一直徘徊在50％~60％之間（見表1）。覆蓋面未能順利擴大，直接帶來了兩個問題：一是企業之間的不平等競爭。到1997年底，93.9％的國有企業職工參加了養老保險，而城鎮集體企業職工的參與率為53.8％，其他所有制企業只有32.0％，事實上造成了企業之間的不平等競爭。二是養老保險體系的負擔率大幅上升。如表2所示，從1993年到2005年，我國養老保險體系參保職工人數上升了78.8％，而參保離退休人員則上升了168.2%，負擔率提高了50個百分點。

在現實中，企業逃避繳費的行為是不可避免的；但過高的繳費率、有效征管體制的缺失，則大大增強了企業逃避繳費的動機。從我國的國情來看，逃稅漏稅現象本來就非常普遍，更何況是以“費”的形式進行征集的養老保險基金。

從職工個人方面來看，由于當前的工薪階層不僅成為轉型成本的主要承擔者，而且現收現付制本身所具有的再分配功能、④個人賬戶的“空賬”現象和過低的投資回報率等因素，也都抑制了其繳納養老保險費的積極性，難以有效形成職工對企業繳費的監督機制。

地方政府（縣或地、市級政府）在統一養老保險制度的過程中，所扮演的角色也值得注意。地方政府曾是養老保險體系的管理者，且在大部分地區至今仍然是實際的管理者，養老保險的省級統籌將使它們失去對養老基金的控制權。顯然，在它們擁有對養老基金控制權的時候，它們有積極性向企業收取養老保險費；而在它們喪失對養老基金的控制權之后，它們的積極性將相應降低。此外，在省級統籌的運作中，省內地區之間的交叉補貼也會對地方政府的積極性產生嚴重的影響。例如，如果一個縣（或市）的養老基金盈余被拿去與其他縣（或市）分享，這個縣（或市）將不會有實現盈余的積極性；反之，如果一個縣（或市）的養老基金赤字可以得到來自統籌基金的補貼，這個縣（或市）也不會設法去消減赤字。

4.其他存在的問題

現行養老保險制度在運行中出現的其他問題還有很多，如社保基金未能獲得令人滿意的收益率、省級統籌進展緩慢等。以全國社會保障基金理事會的年報為例，其歷年的投資收益率（如表3），在所有年份均低于五年期定期儲蓄利率。而自1997年國務院要求養老保險實現省級統籌以來至2000年底，真正實現省級統籌的只有5個省，17個省通過省級調劑金進行上繳下撥，8個省還沒有建立省級調劑金或者雖然名義上建立了但沒有運作（趙耀輝、徐建國，2003）。[6]過低的投資回報率大大打擊了職工對于養老保險體系的信心，甚至使個人賬戶的繳費異化為某種稅負（由于資金回報率低于其機會成本）；省級統籌難以實施，則不利于調節省內地區之間的收入分配以及控制養老基金管理中的道德風險和腐敗行為。

綜上所述，個人賬戶空賬、繳費率過高、拖欠及逃避繳費現象嚴重是當前我國養老保險制度運行中存在的主要問題。從這些問題之間的關系中可以看出，它們是相互影響、相互作用的。養老保險基金的拮據表現為個人賬戶空賬，并產生了提高繳費率的要求；過高的繳費率又大大增強了企業拖欠、逃避繳費的動機；而企業拖欠、逃避繳費的行為，反過來又影響了養老保險費的順利征收，并使擴大養老保險覆蓋面的工作難以實施；最終導致個人賬戶空賬規模的進一步擴大，從而使整個養老保險體系的運作陷入惡性循環之中。

當前我國養老保險體系在實踐中遭遇的嚴峻形勢所折射出的現行制度設計的不合理，主要表現在以下四個方面。

第一，過于執著養老保險體系自身的財務平衡。面對巨大轉型成本的現實，政府沒有必要拘泥于養老保險體系自身的收支平衡，以致于造成個人賬戶的“空賬”現象而失信于民。事實上，從世界各國的實踐來看，社會保障稅并不是社會保障資金的惟一來源。除少數國家(如德國)的社會保障稅能夠完全滿足社會保障支出的需要以外，多數國家的社會保障稅收入只占社會保障支出的較大比重，個別國家（如加拿大）的社會保障稅收入占社會保障支出的比重尚不足50%。而從社會保障支出占GDP的比重來看，我國的社會保障支出仍處在相當低的水平上。因此，增加其他資金來源（如國有資產的變現所得、稅收收入、國債籌資等）用以支付轉型成本是完全合理的。

第二，養老金的替代率偏高。現行制度設計中養老金的目標替代率為58.5％，而“老人”和“中人”的替代率更高。從實施情況來看，目前我國各地基本養老金替代率的平均水平已超過80％，遠高于西方發達國家的水平（見表4）；部分地區如河北、山西、內蒙古、吉林、安徽、江西、山東、河南等省（自治區）的養老金替代率均超過了100％，甚至出現了一些在崗還不如退休的情況。從人均產值和人均可支配收入來看，我國與西方發達國家的差距仍十分巨大，現行制度如此之高的替代率未免有些自不量力。

第三，養老金領取條件過于寬松。主要表現在對提前退休領取養老金的政策把握和養老保險制度的設計上。自20世紀90年代以來，為推進國有企業改革，國家出臺了一系列提前退休政策以達到減員增效目的。此外，80年代初期，我國27個產業部門相繼制定了1800多個特殊工種名錄，規定特殊工種職工可享受提前退休的待遇。但是，隨著現代化科技的應用，繼續沿用這個20年前制定的標準并不完全合適。不僅如此，為了順利實現減員的目的，地方政府和企業還有意放松了對提前退休審批的管理，從而導致一大批產業職工提前退休，過早地加入領取養老金的隊伍。從養老保險制度設計來看，新制度中繳費滿15年、舊制度中工齡滿10年即可領取養老金這一政策標準，在世界上已建立起社會保障制度的國家中也是相當低的。

第四，對制度實施方案的操作難度缺乏充分的估計。現行制度設計不僅建立起了一個擁有較高目標替代率的部分積累制養老體系框架，而且還指望由當前工作的一代承擔起巨大的轉型成本，但對于企業和職工能否承受由此帶來的高繳費率以及收取養老保險費的難度，卻似乎缺乏應有的思想準備。部分積累制的強制性個人賬戶客觀上也加重了企業和職工的負擔，事實上并不是一種比原有的現收現付制更優的選擇。

由此可見，過于簡單、理想化而缺乏可操作性的制度方案設計，是我國社會養老保險體系面臨困境的根本原因。現行制度在實施過程中遇到的諸多問題，暴露出政策設計者過于迷信理論模型的論證而缺少對現實國情的深入了解；忽視對我國政府和企業之間，以及政府上、下級之間博弈行為的考察。

三、反思與相關政策建議

如上所述，即使經過貌似嚴格的理論論證和數據模擬，一個制度的設計如果缺少了現實的可操作性，它也難免會在實施中遭到失敗。這是值得我國理論界深刻反思的。總的來看，過去的理論研究更多的是從純粹理論的層面對現收現付和基金制進行比較，或探討人口老齡化來臨的福利效應及應對措施；而在運用數學模型和數據模擬方法進行論證的過程中則多少顯得有些一廂情愿，對于從假設條件引出的結論與現實的差距缺乏客觀的分析，表現出熱衷于理論探討而疏于關注現實國情的傾向。

在對現收現付制和基金制的比較中，學者們較傾向于認為現收現付制對國民儲蓄具有擠出效應，減少了資本的形成，從而不利于長期經濟增長(Feldstein，1974）；[8]難以應對人口老齡化危機，并認為從現收現付制逐步向基金制過渡乃是大勢所趨。

事實上，到目前為止，現收現付制對國民儲蓄的擠出效應以及這種擠出效應有多大，在國內外學術界尚未得到嚴格的論證。而且，國民儲蓄率也并非越高越好。在過剩經濟的條件下，降低儲蓄率、擴大有效需求反而有利于解決當前我國經濟的動態無效率問題（袁志剛、宋錚，2000）。[9]對于現收現付制另一個常見的質疑是，它難以在一個不利的人口結構變化趨勢中得以維系。但從根本上看，現收現付制和基金制兩種養老保險體系只不過是退休一代采用不同的方式索取當前的產出。在現收現付制下，退休一代憑借過去繳納養老保險費獲得分享來自當前工作一代的轉移支付的權利；在基金制下，退休一代憑借資本所有權證獲得分享當前工作一代提供的產出的權利。兩者的物質基礎是完全一致的。可見，經濟增長和充分就業才是解決老齡化問題的根本，基金制并不是解決老齡化問題的靈丹妙藥（NicholasBarr，2000）。[10]在老齡化問題上，基金制與現收現付制的區別只不過是基金制將問題拋給社會，而現收現付制則由政府承擔起責任而已。

實際上，現收現付制和基金制在實踐中各有利弊。現收現付制的最大弊端是由于其再分配功能而導致企業和職工逃避繳費，養老保險覆蓋面難以擴大；基金制則缺乏再分配功能，難以抵御通貨膨脹等缺陷，使退休人員的基本生活水平無法得到保證。從這一點來看，基金制已基本喪失了“社會保障”的功能。

老齡化趨勢對養老保險體系的考驗也是學者們所關注的問題。但是，如上所述，從實際運行的情況來看，造成我國養老保險體系負擔率較高的主要原因并非老齡化問題，而是養老保險覆蓋面難以擴大、職工參保率難以提高以及下崗和提前退休高峰的來臨等問題。這些問題對現行養老保險制度構成的壓力，顯然遠大于老齡化問題；而老齡化問題只不過是使入不敷出的養老保險體系)上加霜罷了。

在有關養老保險的理論探討中，學者們大多借助于代際交疊模型（Samuelson，1958；Diamond，1965）來進行分析，如對現收現付制與國民儲蓄關系的論證、人口結構變動的福利效應分析、繳費率和統籌比例的參數設定，等等。[11-12]但是，代際交疊模型的論證依賴于退休一代不留遺產的強假設，而這與現實情況是明顯不符的。在現實中，人們有種種理由在死亡時留下遺產，例如：（1）遺產動機是普遍存在的；（2）人們無法準確知道自己何時會死亡；（3）住房和耐用品的殘值一般會成為遺產等。在養老保險體系設計的數據模擬研究過程中，學者們為了論證自己的觀點，往往在模型中設定有利于自己結論的假設條件和參數值。例如，支持基金制的學者往往過分強調養老基金的投資回報率（Feldstein,1999），[13]似乎認為養老基金的投資回報率理所當然地將高于真實工資的增長率。事實上，在古典經濟模型的理想狀態下，兩者應該是一致的；而從我國的統計數據來看，在1986-2002年的大部分時間內，真實工資的增長率高于五年期國債的實際利率（袁志剛、封進，2004)[14]，從而基金制是比現收現付制更好的制度選擇；而支持現收現付制的學者則忽視了收取養老保險費的難度，隱含了養老保險費能夠順利收取的假設。

綜上所述，在養老保險制度的改革中，政策設計者不應無主見地人云亦云或照搬國外的經驗，而應更多地對公共養老保險體系的存在意義是什么、中國的現實國情適合什么樣的制度安排，以及設計方案能否得到順利實施等問題進行深入的思考。

一般認為，政府介入養老保險主要基于三方面的理由。一是政府強制保險可以糾正由逆向選擇或道德風險所導致的市場失靈；二是社會養老保險具有再分配功能，在一定程度上可以使財富在不同的收入階層和代際之間再分配；三是政府強制保險可以幫助人們克服短視行為，即所謂的“家長主義”。但從市場失靈和家長主義的觀點來看，政府介入養老保險的理由顯然不如醫療保險充分；特別是對于基金制來說，除了具有家長主義的含義之外，政府幾乎再沒有介入養老保險的理由，而事實上這種家長主義的強制儲蓄是否必要也是值得商榷的（在沒有公共養老保險體系的情況下，人們也可能會為自己的養老積極儲蓄）。相比較而言，現收現付制由于具有保障退休人員基本生活之需的再分配功能，而更加適合作為政府介入養老保險的方式。但是，必須清醒地認識到，我國的經濟發展仍處在相當低的水平上，且貧富兩極分化相當嚴重，缺乏一個人口數量龐大的中產階級。在這種經濟條件下，面對顯而易見的人口老齡化趨勢，一個較低水平、廣泛覆蓋的養老保險體系，對于我國來說可能是更加合適的選擇。較低水平的養老金可以降低當前工作一代的負擔，有利于養老保險費的收取；而養老金水平也反映了政府介入養老保險的程度。從我國當前的現實情況來看，公共養老保險體系的首要目標理應是保障退休人員的基本生活之需；如果人們希望在退休以后過得更寬裕一些，他們有責任在工作時期為自己進行更多的儲蓄。

根據以上的分析，政策設計者可以考慮從以下幾個方面對現有的養老保險制度進行更為務實的改革。

第一，降低企業和職工的負擔。政府應更多地考慮通過減持國有股、發行國債或稅收來支付轉型成本。為此，政府有必要重新審視當前的財政支出結構，應向社會保障、教育、國防等有關國計民生的項目傾斜，逐步縮減以至取消大量不必要的財政支出（如大量的形象工程項目、對競爭性國有企業的財政扶持、民間力量完全可以實現的投資項目，等等）。對于工薪階層的負擔，可以考慮以個人所得稅作為社會保險費的來源而取消社會保險費，或者取消個人所得稅而保留社會保險費。另外，可以考慮取消養老保險強制性的個人賬戶（即取消部分積累制）和“四金”中的住房公積金，⑤以進一步降低職工的負擔。

第二，建立一個較低水平的現收現付制養老保險體系。養老金的給付可以考慮采取DB模式而不必按目標替代率進行設計。養老金發放水平可參考當地的最低工資或最低生活保障標準設定（如以當地的最低工資或最低生活保障標準乘以一定的系數）。對于部分養老金待遇過高的“老人”和“中人”，考慮到養老金待遇的剛性，可以保持其原來的養老金發放水平不變；但如將來出現通貨膨脹，則不對養老金待遇進行調整，直到與其設定的養老金發放水平相當為止。

第三，取消提前退休領取養老金的權利，重新制定特殊工種提前退休的標準并嚴格其審批管理；適當提高領取養老金所需的繳費年限標準。對于因下崗而提前退休者，可以考慮將這部分人納入城市最低生活保障制度或失業保險制度之中。

第四，在保留一個較低水平的現收現付制公共養老保險體系的基礎上，鼓勵企業年金的發展以及個人為養老儲蓄。為此，必須為企業年金和個人年金提供稅收優惠政策。例如，企業購買企業年金可在稅前列支，個人購買養老金的支出部分可免繳個人所得稅（這些政策已為世界上相當多的國家所采用）。這樣不僅有利于降低政府的行政負擔，杜絕地方政府挪用養老金和腐敗行為的發生，而且有利于促進我國金融市場的成熟和繁榮。

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注釋：

①這個目標替代率的計算方法是：假設預期壽命為70歲，實際工資增長率等于名義利率，職工按繳費工資的11％向養老保險體系交費35年，這樣退休時個人賬戶可以提供38.5％的替代率，統籌賬戶提供20%的替代率。二者合計共提供58.5％的替代率。

②Wang,etal.的模擬顯示，在2000年到2010年間，每年的轉型成本占GDP的0.6％左右，到2050年將下降到0.3％。轉型成本的補償可以通過稅收進行融資，這樣，支付第一支柱相當于工資20％的養老金所需交納的費用率只需10％~12％。

③“老人老辦法”是指對已退休者繼續實行以前的退休金發放標準，退休金替代率為60％~90％，退休金計算基數為退休時的工資額；離休者離休費為離休時工資的100％。“新人新辦法”是指1997年統一的養老保險制度實施以后參加工作的職工，他們的退休金相當于當年職工平均工資的20％，有35年工齡的職工，目標替代率為58.5％左右。“中人中辦法”是指中人的養老金由基礎養老金、新制度建立以后個人賬戶上積累的個人賬戶養老金，以及將統一制度建立以前的工作年限視為繳費年限計算的“過渡養老金”三部分組成[月養老金=基礎養老金個人賬戶養老金÷120過渡養老金，過渡養老金=指數化月平均繳費工資×（1.0%-1.4%）×視為繳費的年限]。

④現收現付制的再分配功能包括從工作一代對退休一代的轉移支付、從高收入群體向低收入群體的轉移支付、從短壽者向長壽者的轉移支付，以及從男性向女性的轉移支付。

⑤我國現行的住房公積金制度缺乏再分配功能，而且人們顯然會為了購買住房而自覺地儲蓄。所以，這種強制性儲蓄幾乎是毫無意義的。

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參考文獻：

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[10]Barr,Nicholas.Reformingpensions:Myths,Truths,andPolicyChoices.IMFWorkingPaper,WP/00/139。2000.

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[12]Diamond,P.A..NationalDebtinaNeoclassicalGrowthModel.AmericanEconomicReview，1965，55（5）：1126-1150.

篇(3)

(一)尊重個體差異

采用不同的方法引導和管理職業院校的學生來自于五湖四海，他們有不同的知識背景和教育環境，還有差異性強的成長方式和個性因素，特別是對于職業院校的學生們來說，這樣的差距更為突出。由于大多數職業院校的學生文化成績普遍較差，觀念較為多元，管理起來也比較難。對于這種情況，我們必須結合學生的現實，在探討人類情感和實踐的基礎上，采用非強制性方式，使其在學生內心產生潛移默化的影響，進而把構建意識轉變為學生自動去做的行為。“人”是實施管理制度的重中之重、聚焦之點，得充分利用人力資源，做到“以生為本”。引導學生自主創新，現如今學生創新創業能力較強，那么學校應當積極鼓勵并通過創業計劃和企業比賽等平臺去引導他們，為他們指明方向，創造更多與企業進行交流的機會，使他們能夠真正地有實戰經驗和理論知識。學生人數眾多，有些學生比較內向，有些學生比較開朗，有些學生比較細心，也有些學生容易粗心大意，對于不同的學生，我們必須采用不同的方式進行引導和管理。

(二)聚焦于學生的細節

尊重學生內心，注重交流和傳遞愛心在制定學校的規章制度過程中，我們仍然要堅持以學生為根本。在職業院校的很多學生心目中，職業院校不如某些重點院校有發展前途，大部分學生心理會有芥蒂，很不自信，導致出現一些心理問題。針對這一情況，學校應該高度重視，要努力構造一個專業導師制度，塑造一個高層次、高知識、貼近實際的專業教師為主的導師隊伍，對學生跟蹤訓練、引導，理解學生的叛逆張揚，把握學生動態，細心觀察，幫助學生處理各種問題，真正做學生良師益友，做有益于學生身心發展和綜合能力培養的導師。對于學生出現的反叛心理，教師應該理性對待，要靜下心來勸導學生。在整個學生管理過程中，班干部是我們開展課堂工作的主要樞紐。

(三)平等民主的師生溝通

科學發展新型師生關系一直以來，在學生管理制度中，教師給的自比較少。要加強學生在教育過程中的主要地位，發揮其自我教育、科學管理作用。在學校、班級中，學生才是主角。但實際情況卻不是如此，很多院校的學生管理中，學生變成了木偶，成了教師控制的玩具。這樣一來，學生的自由空間和決定權就很少，這種情況對我們的教育管理工作是很不利的。因此，我們應當轉變教學工作思路，建立一種新型師生關系。總之，職業院校中學生管理直接關系到學校的發展，把人本理念全面貫徹到校園建設中來，加強人文素質教育，推進產業文化進入校園，提高學生管理工作的質量。

(四)構建全面的育人機制人文關懷

就體現在以人為本上，要想以人為本，就必須建立一個全方位的育人機制，這個育人機制應包括三個方面:全員、全過程、全方位。在全員育人中，職業院校需要充分利用一切資源，要大力開發校內資源，同時，還要利用校外資源，努力為學生提供一個良好的社會環境;在全過程育人中，要注重“過程”二字，關懷學生的學習、生活各個方面;而在全方位育人中，則要把握一個重要的目標，即培養復合型的高素質人才，注重培養學生的實操能力和工作能力，同時，還要加強德育教學，提高學生的思想道德素養。

二、結束語

篇(4)

一、行政訴訟協調制度現狀考量

行政訴訟協調，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協調引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協議的一種終結訴訟方式。也就是說，行政訴訟協調是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結訴訟程序為目的協議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規定行政案件適用協調制度，但協解畢竟在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法院發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。[2]據統計，1996年因法院協調而撤訴的行政案件數占所有撤訴行政案件數的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達69%，[3]特別是近年來因法院協調而撤訴的行政案數更是占據了撤訴案件的絕大多數。在法律和司法解釋還沒明確規定“協調”制度的情況下，一些法院大膽思維和創新，制定了《行政訴訟協調制度實施辦法》，通過適用協調方式由原告主動撤訴結案。

我們經調查，以協調方式由原告撤訴結案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協調，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在認識一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協調”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎上，采取協調、協商的方法，既可以“案結事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協調雖在立法上沒有規定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當的協調，只要其協調過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩定發展，就有構建和創設的現實必要。一是從法律的原則性規定來看，行政訴訟協調的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協調的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協調的運用是我國社會現實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協調的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協調制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協調”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調解的規定被悄然規避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據，有時使得協調顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現象時有發生。這種“和稀泥”式的無原則協調及壓服式的非自愿性協調最直接的表現和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結案88050件，其中撤訴和協調處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結案92192件，其中撤訴和協調處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結案95707件，其中撤訴和協調處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協調的種類

盡管行政訴訟協調的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩定。但我們要明確的是行政訴訟的協調既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調解。訴訟調解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現又是人民法院審判職能的表現”[8]。而訴訟協調在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協調并不是拋棄規則的協調和衡平，也不是無邊無際的隨意協調。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求。基于行政訴訟協調的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協調。行政裁決是行政司法權的具體表現。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協調。也即不履行法定職責案件的協調。我們知道，“權自法出”，“職權法定”。“行政權既是職權又是職責，是職權與職責的結合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”[10]。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經人民法院從中協調而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權案件的協調。我國行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現在有許多案件通過法院從中協調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。

（四）行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協調制度的構建，應當體現下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”[11]。可見，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償的意圖，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設立協調制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協調主要有兩種情形:一是法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協調適用之基礎，不適用協調；二是對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協調。除以上兩類外，適用協調的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調解已由法律作出規定，但出于以上所述行政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規范行政訴訟協調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度較為妥當。如侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數額相互平等協商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協調。主要有兩類：（1）如果行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協調。比如對增收滯納金、停業整頓、罰款、拘留、勞動教養等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信。（2）如果行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協調。比如不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協調工作，從而促進社會和諧穩定。

2、因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規范、預防及抑制的”規制性行政指導不服的；“行政主體對相對方相互間發生爭執，自行協商不成而出面調停以達成妥協的”[12]調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協調，可以進一步規范行政機關的具體行政行為，從而監督行政機關進一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協調。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認為行政機關不履行行政合同義務的；（2）對行政機關實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；（5）對行政機關締結行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協調的程序和結案方式

協解是以平等自愿為基礎的，判決是以強制為特征的，二者是性質完全不同的解決糾紛的方式。在構建和諧社會和當前官民矛盾較為尖銳的情況下，協調不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協調，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結案方式方面，應主要從適用協調的“審前、審中、審后”三個階段進行規范。

（一）協調的審前程序，即啟動程序。協調的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請提出，并且一般應采取書面申請。法院也可根據具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協調程序，另外就是法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。從司法實踐來看，法院行政訴訟協調的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協調的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協調。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協調解決行政糾紛的，經征求雙方當事人同意，亦可運用協調。第三，由相關部門協調啟動。協調不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內部不一定解決得了，如果當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協調，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協調程序，這樣可以達到最優的協調效果。

（二）協調的審中程序，即處理程序。大多數情況下，爭議是發生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協調，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協調階段，人民法院應注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協調要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協調應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產生實際或未來的影響”[15]。三是合法協調。在行政法意義上，合意和解協議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規定進行協調。人民法院主要引導雙方合意和解協議確定的行為符合特定的法律規定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協判合一”。借鑒我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經驗，法院可選擇“協判合一”模式，也就是說，行政訴訟協調必須堅持能協則協，當判則判，協判結合，案結事了。法院在行政訴訟協調過程中，為防止案件“久協不決，以拖壓協”，應規定協調的次數不超過三次，可選擇三級協調法，即承辦人先行協調、庭長再協調、院長最后協調的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協調的時限應在行政訴訟的審限允許范圍內完成。

（三）協調的審后程序，即終結程序。在行政訴訟中，對于經法院協調，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統的結案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協調制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內容的，采取何種結案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結案。二是應以“書面協議”形式結案。三是應以“調解書”形式結案。四是應以“裁定書”的形式結案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協調制度的結案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構建起我國的行政訴訟協調制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調解，但可適用協調”。在第51條后增加一款，即：“經協調，原、被告雙方達成合意和解協議的，由人民法院審查后制作合意和解協議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協調制度，從而使行政“合意和解協議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網》，2005年6月9日。

[2]王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。

[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉型發展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

[13]《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

篇(5)

1、有利于實現企業管理的戰略目標

企業在經營活動的過程中必然伴隨著方方面面的經營和管理目標。健全而合理的內部管理制度，不僅可以大幅提升企業的管理溝通效果，將企業長遠戰略發展方針政策溶于管理制度中，使得內部信息傳達和溝通準確順暢；而且還可以將在具體執行過程中有所偏差的經營問題予以向上反饋，有助于管理層及時調整及時改進，從而實現企業系統目標。

2、有利于營造平等友好的工作氛圍

完善而健全的制度建設過程可以有效保護企業的管理者和員工的切身利益，有效彌補管理上的不足和漏洞，從而杜絕貪污尋租的現象發生。企業的管理制度穩定而健全并且地位在領導職權之上，這樣的科學而規范的管理形式使得員工在心理上有所保障，職工的業務行為和操作只要是在企業的管理制度范圍之內的，就可以不必按照領導的喜好而行事，便于員工發揮自身主動性，從而擁有工作職權。對于經營管理者而言，可以按照管理制度來行使職權，從而有利于形成自我約束，相互監督的行為處事方式，避免個人主義和官本位現象的出現，有利于營造平等友好的工作氛圍。

3、有利于形成良好企業文化

當一個企業的經營規模和管理水平達到一定程度之后，才會開始建立規范的管理制度，健全完善的制度建設過程一定是企業在發展過程中的必經之路也是基礎管理規范。擁有現代化的管理規范制度體系，企業在流程執行過程中可以提升員工的業務素質，從而營造出積極向上的企業文化，塑造出高效而有績效的企業管理形式，從而提升社會評價和口碑。

二、企業管理制度建設的原則

制度建設是企業管理的基礎，是企業得以順利運行的必要條件。企業管理制度應具有合法性、可行性、嚴肅性和先進性，為滿足“四性”要求，管理制度建設應遵循以下原則。

1、系統原則

根據系統論的觀點來闡述企業管理制度體系，深入分析各項管理制度之間的內在聯系和功能作用，從而從根本上揭示了作用于企業管理效率的要素和內涵。在企業內部控制和管理過程中，業務流程的長短和效率決定了各個部門的運行效率。將企業的管理活動按照業務的開展進行設計，以流程為導向進行管理制度建設，從而滿足了系統性流程管理的原則和思想。

2、以人為本原則

在企業的組成成分中，最重要關鍵也是最具有可變性的就是員工。但是企業管理是否能取得成功、計劃組織領導和控制的功能都是通過“人”來實現的，可見只有在各個業務環節都充分發揮了員工的積極性、主動性和創造能力，企業才能夠取得經營目標。3、穩定性與匹配性相結合原則在企業管理過程中，對于不利消極因素總是要進行不斷否定的過程，保留和發揚其中的積極因素，并在學習過程中，不斷吸收國內外先進管理經驗，進行自我調整自我完善，從而適應不斷變化的內外部環境。這就從客觀上需要遵循和按照穩定性和適應性相匹配的原則。

三、企業管理制度建設的宏觀對策

做好企業管理制度建設從宏觀上來說需要關注以下五方面的工作。

1、增強企業管理制度建設的科學性

企業管理制度的建立包括了一系列相互聯系的單項制度，它們共同組成了有機整體，這就需要各個單項制度之間彼此關聯相互支撐，既在各自業務范圍內發揮有效作用，有所側重，同時也要組合成一個完整的管理體系。只有在科學性的基礎上建立起的管理制度，才能使得各個管理制度合理配合，自然銜接從而發揮制度的整體協同作用，保證管理制度的積極性和合理性得以發揮。

2、增強企業管理制度建設的實用性

在企業制度方面，每個企業各有千秋，由于制度本身所具有的規范性和規律性，因此在內部管理制度的建設過程中，除了要符合企業自身的發展特點和行業屬性之外，還要求制度和企業的長遠發展相契合，只有符合自己的發展道路才是最合適的。如果企業不顧客觀情況而照搬其他成熟管理制度生吞活剝，輕則會使企業正常的作用無法發揮，重則可能會給企業造成不必要的麻煩和投入。

3、提高企業管理制度建設的可操作性

現代企業的內部管理制度決定了如下特點：問題要盡量簡化，形式不宜繁瑣，體系建設不宜復雜。相應的管理制度應當是詳略得當，簡化有效。根據企業不同的實際情況，對于當前急需執行的任務，優先發展的制度予以制定并執行，同時隨著企業的業務需要和制度需求的認識加深，再根據重要性對原有的制度進行完善和更新，從而逐步有步驟地建設完整完善的管理制度。循序漸進的流程和完善的體系建立過程可能會起到更加明顯的效果。

4、確保企業管理制度建設的時效性

隨著經濟社會的不斷發展，經濟一體化不斷推進，現代企業所面臨的內外部環境發生了前所未有的變化，相應地，企業管理理念、方法等也要發生相應變化，這就使得原有的規章制度和管理方法產生了滯后性、不適應。因此，企業在制度建設過程中，一定要遵循與時俱進的提升和改善。與時俱進就要求管理制度建設和企業組織建設相結合，管理制度隨著組織架構的變動而完善。企業管理制度只有在不斷地變化中進行完善，才能夠從性質上實現企業人員、制度和職能的相互搭配從而提升企業的管理競爭力。

5、保持企業管理制度建設的先進性

美國宏觀經濟學家熊彼特認為，創新是企業增長利潤的來源。企業要對于瞬息萬變的市場進行適應，就需要進行持續創新和學習，而完善的內部管理制度和有所創新的行為模式是企業想要得到快速發展的重要保證。目前，國內企業還處于快速發展期，同時也碰到了良好的機遇和發展機會，企業必須以開拓創新和勇于發展的進取精神，落實管理制度的建設和發展，從而全面綜合的提升企業形象和潛力，以迎接新任務，適應新變化。

四、企業管理制度建設的微觀流程

企業內部管理制度制定有一定的程序，它直接影響到企業管理制度的優劣，進而影響到企業管理活動的成效，整個企業的存亡興衰。因此，在進行企業內部管理制度建設時一般要遵循以下流程。

1、進行企業管理制度的調查研究

制定和計劃企業管理制度，需要做好準備工作，首先，安排企業中涉及制度建設的部門和管理人員、專職人員對于現狀進行充分的調研。在結合國家大形勢及方針政策路線的基礎上，學習其他優秀先進企業的管理制度經驗上，進行分析，從而從根本上保證管理制度的可行性和合理性。

2、管理制度的起草擬寫

在進行了前期調研的基礎之上，就要進行制度的起草階段。起草階段的工作可以根據各個部門具體工作進行，組織不同領域的專家和工作人員制定相應的管理制度。在進行資料草擬階段，可以多準備些相關的資料以便開展后續工作時有大量的資料進行整合。管理制度的規章內容是由標題、發文時間和正文三部分組成。其中主要的標題內容通過事項和文體進行組合。發文時間寫在標題下面（也可以寫在正文之后），有時還要寫上經什么會議通過。正文一般有三種寫法：

（1）條目式。即整個規定從頭到尾部都以條目的形式反映。一般前一、二條寫制訂本制度的原因、目的、依據等，中間寫具體內容，末尾幾條寫實施說明，如適用范圍、執行日期、解釋權、與原有關制度的關系等。

（2）總則、分則、附則式。其中總則要寫明制定該制度的依據、目的、意義、原則；分則要寫明該制度的具體內容；附則要寫明該制度的生效時間、適用范圍、解釋權等。

（3）前言、主語、結語式。其中前言寫制定制度的目的、依據、原由；主體部分寫規定的具體內容，一般分條寫，可以列若干個小標題，小標題下用序碼排列條目內容；結語部分寫實施說明、執行日期、解釋權等。一般來說，內容比較簡單的用前言、主體、結語式；內容比較復雜的用條目式；內容復雜、層次較多的用總則、分則、附則式。不論采用哪種形式，一般都由三部分組成：第一部分，即總則或前言或條目式的前一、二條，都是說明制定該制度的依據、目的、意義或適用范圍（也有的把適用范圍放在最后一部分）；第二部分，即分則或主體或條目式的中間部分，這部分是制度的核心內容，要寫的周密、準確，層次清楚、條理分明；第三部分，即附則或結語或條目式的最后一、二條，都是寫該制度的實施說明，如執行日期、解釋權等。

3、管理制度的討論審議

草稿寫成以后，應進行討論審議。討論審議應在擬稿人員中間和有關職能部門及基層單位中進行。并報請有關部門會簽和專家領導審定。討論審議是制定制度、完善制度的重要環節。對制定的管理制度應進行充分討論，集思廣益，查漏補缺，精益求精。討論審議可先在擬稿人員中間進行，在草稿初具規模后，再組織有關部門、單位一道進行會簽、修改，不斷完善管理制度，最后經企業主管領導審核簽字。對于涉及企業整體利益或職工切身利益的管理制度，如工資、住房、醫療、職工教育等，需提請有關會議審議通過。

4、管理制度的試行修訂

篇(6)

一、人口老齡化的趨勢

中國是發展中國家，自70年代中期起，大力控制人口數量過速增長，加強計劃生育，努力提高人口素質。認真實施控制人口增長政策的結果，就是大大降低了出生率。這樣就由原來的高出生、低死亡、高增長，向低出生、低死亡、低增長轉化，人口的年齡結構勢必發生變化，向老齡化發展。出生率下降的速度越快，幅度越大，人口老齡化的速度和達到的程度也越快，越高。但是，我們不能因為要解決人口老化問題，而放松計劃生育，以提高出生率來調整人口年齡結構，形成惡性循環；更不能以低出生率，高死亡率，違背社會道義來延緩人口老化過程，而由低出生率，低死亡率過渡到相對靜止穩定狀態。中國同世界上任何國家一樣，要想達到相對靜止穩定的人口發展階段必然要經過人口老齡化階段，這是無法回避的自然規律。人口學專家研究證明，中國老齡化進程帶有四個方面的主要特征：

（一）人口老齡化的速度比較快。1982年，我國60歲以上老年人口為7663萬，占全國總人口比例為7.6%，到2000年將達到1.3億，占總人口10%以上。英國老年人口從5.0%增長到7.0%用了80多年，瑞典用了40多年，1920年日本老年人口占總人口的5.3%，到1970年增長到7.1%，用了50年的時間，而我國完成這一增長過程僅僅需要18年的時間。我國人口年齡結構在2000年即可跨入老年型，世界人口年齡結構跨入老年型要在2010年，我國將比世界總體人口年齡結構提前10年進入老年型。我國人口老齡化的速度之快將達到世界之最。

（二）老年人口數量巨大。據預測到2040年，老年人口將增長到3.8億，占總人口的比例將上升到25.3%。老年人口數比歐洲所有國家人口還多。

（三）我國高齡老人數量與比例將增大，85歲以上的高齡老人將由1990年的200多萬，占老人總數的3.2%增加到下世紀中葉的5000萬以上，占老人總數的15%以上。

（四）我國傳統的大家庭模式正在向“核心家庭”模式演變。按照人口學家最近做出的家庭人口預測，我國獨居或只與配偶居住的65歲以上老人占老人總數比例將由1990的10%迅速上升到2050年的27%。

從上述人口年齡結構的老齡化諸特點來看，中國將在下世紀初進入老年型國家，并排位于發展中國家行列之首。國家正處于經濟尚未充分發展的階段，原來基本由國家承擔的養老方式變得日益不適宜，需要探索新的路子，發展新的方式，這就要求我們首先要大力發展經濟，將逐步消除“經濟滯差”和解決老有所養兩方面結合起來，把兩方面的工作都做好。然而我國的養老保險制度，雖然進行了一系列的改革，但是仍存在不少問題。

二、解決人口老齡化的養老所存在的問題

首先是資金不足，養老金支出膨脹。有統計表明，1998年養老金缺口是50多億，1999年是100多億。其次是替代率太高。據有關部門統計，中國企業養老金的平均工資替代率高達80%以上。然后是交費率高，企業負擔重。目前的狀況是，養老金的交費率高達30%左右。還有“統賬”結合導致完全的現收現付，個人賬戶出現空賬。三、解決的對策——建立綜合的養老保險制度

（一）實施社會養老和家庭養老相結合的養老方式

在解決養老方式上重視精神生活的一面，注意到老年人為社會貢獻的事實，重視家庭養老的功能，實施家庭養老和社會養老并舉的方針。

一般健康和生活優裕的老人仍希望在自己的家里度過晚年。積極倡導家庭養老模式，投入財力、物力、人力，為居家養老提供全面的配套福利服務。同時，又重視對養老設施的建設，把養老設施作為老人們最后的生活保障。

（二）實行多層次、多形式的養老保障制度

第一個層次是國家立法規定的，低有保證、高有限額的強制性的基本保險。第二個層次是，各企業自定的企業保險年金。這種保險比政府規定靈活得多，形式多種多樣，標準有高有低。第三個層次是，個人養老保險。政府對企業、社會團體、私人舉辦的保險項目，只提供法律上的保護和政策上的支持。

以上三個層次的養老保險各有特色。在管理上，國家基本養老保險實行一體化、定額支付的原則，基本養老保險并不是保障當事人的全部生活，而只是保障最標準、最基本的需求部分，必須要依靠企業及個人的自助努力，要協調好互助與自助。企業補充養老保險由企業內部決定，個人儲蓄養老保險則遵循自愿原則。在基本模式方面，前者是部分積累籌資，后兩者是完全積累籌資。

（三）逐步實現費用征收的多元化

在考慮企業和個人經濟承受能力的前提下，逐步減少企業的養老保險的交費率，引進“受益者負擔”的原則，以解決養老保險的財源問題。在費稅改革方面，在適當的時候，將“費”變為稅，保證社會保障的資金來源。此外還可提高一些社會福利設施的收費標準和擴大有償服務范圍。

（四）倡導養老保障事業的社會化

在不少發達國家，盡管具體管理養老保障項目的機構很多，既有政府機構（中央的和地方的），也有民間團體和私人企業，但總的傾向上看，養老保障制度是由政府集中管理的。尤其值得注意的是，實施養老保障制度的一切細節，從資金來源，運用的方向,甚至保障的標準、收支的程序，大都有明確的法律規定。養老保障基金的管理機構通常由受保人、企業或雇主和政府三方代表組成的理事會領導。

人口老齡化意味著老年人越來越多，它一方面反映了社會生活水平的提高和生活質量的改善，另一方面也要求盡快建立綜合的養老保險制度。人口老齡化給代際供養帶來了財政上的困難。因此，社會保障體系中社會和國家只能承擔基礎性的保障，一方面使勞動者一旦因風險失去收入來源后能享有基本生活條件，另一方面使國家和社會能夠長期地提供保障。中國雖然是一個發展中國家，同時是具有優越政治制度的社會主義國家，在發展老年保障事業方面也應該把握和運用這種優勢，統籌全局，縝密考慮，真正成為全世界解決老年人口問題的榜樣。

參考文獻：

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篇(7)

關鍵詞：善意取得、起源學說、理論基礎、立法例

一、善意取得的概念及意義

善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產占有人向第三人移轉動產所有權或為第三人設定其他物權,即使動產占有人無處分動產的權利,善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。

依學界通說,該制度系指動產占有人以動產所有權的移轉或其他物權的設定為目的,移轉占有于善意第三人時,即使動產占有人無處分動產的權利,善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。動產善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內的諸多國家和地區的民事立法上,都已承認了不移轉占有即可取得動產權利的動產抵押制度,而對動產抵押權得適用動產善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產善意取得制度的傳統概念提出了挑戰,面對來自生活實踐的挑戰,理應適時調整。

善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權法的一項重要制度，其涉及到民法財產所有權的靜態安全與財產交易的動的安全保護的優先與取舍，對于保護善意取得財產的第三人合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要意義。善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分而使交易無效，并讓買受人返還財產，則不僅要已經形成的財產關系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩定。可見，善意取得制度雖然限制了所有權的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區的立法普遍確認了這一制度。

法律之所以規定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應，這種社會需求即是保護交易安全。在市場經濟條件下，若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，影響社會經濟效益，不利于信用經濟的建立，也會從根本上破壞市場經濟的存在基礎。交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當事人在從事交易之前，花費許多時間和精力去調查了解標的物的權利及變動狀態，了解交易的對方是否有權作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達成而且也會妨礙交易的正常進行。善意取得制度適應我國當前發展社會主義市場經濟的需要，應確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。

二、善意取得制度的起源

對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。

張俊浩教授認為善意取得制度發源于德國，而為近現代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand

WahrenHand），其意思為原來的所有權人只能向受托保管人，即未經授權而實施了財產轉讓的人進行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認為，大陸法系近現代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強調個人財產神圣不可侵犯的絕對所有權原則，非常強調物權的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權利，轉讓與他人”，“發現我物之處，我取回之”，權利人得取回被轉讓給第三人的動產。因此，其結果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權并未嚴格區分，而動產所有權的享有，必須以占有為條件。占有是權利的外衣，占有動產者，即推定其為動產的所有人；而對動產享有權利者，也需通過占有標的物而加以表現。因此，權利人未占有動產時，其權利的效力便減弱，如該動產被占有人轉讓第三人后，原所有人無權請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。”⑶

后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續續所規定的并不完全相同的善意取得規則，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則之承繼或者為受其影響的結果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權概念出現較早，占有和所有權是兩個相互獨立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權人為適用前提的善意取得制度。

羅馬法起源說認為，在古羅馬時期，法律上就已經出現了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區別。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。羅馬法允許無所有權的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權。但是，在羅馬法中，強調所有權的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉讓屬于他人的財產，否則真正的權利人可以要求返還已經由轉讓人轉讓給他人的財產。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和羅馬法二者結合起源說認為，近代動產善意取得只是在“結果”上與日耳曼法的“以手護手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護手”原則，其采用的是限制所有權追及力之結構，亦即受讓財產的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導致其所有權效力的減弱并進而導致其喪失返還請求權（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權利，但并非完全無權利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉行為有效，即非無權利，故受讓人可謂系從弱的權利轉化為強的（完全）權利”。因此，盡管從法發生學的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護手”原則確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適用時根本無須區分受讓人為善意還是惡意。

而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權利的取得，原所有權喪失請求第三人返還原物的權利，為第三人取得權利所導致的結果而非導致第三人取得權利的原因，故日耳曼法的“以手護手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關原則為基礎，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。

三、善意取得制度的理論基礎

關于善意取得制度的存在依據，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認為受讓人取得權利完全是“即時時效或瞬間時效”的結果；為法國、意大利等國學者所主張。（2）占有保護說：認為依物權公示原則，動產占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發生善意取得的效果；（3）法律賦權說：認為善意受讓人所以能從無權利人處取得權利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權利人動產的權利；（4）法律特別規定說：認為法律根據社會當時的特定經濟基礎和經濟背景而作出的特別規定；（5）權利外形說：認為善意取得的根據是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。

筆者認為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據，依然離不開它的作用和現實需要基礎。那么，善意取得制度的作用和現實需要基礎是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，保護動的安全，從而承認善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經濟的有序發展。

保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全；一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產及相應權利的可能。這樣就會滯緩交易進程，影響社會經濟效益。而且，民事主體將要為調查而支出的交易活動之外的高昂的費用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調查，則一旦其購得財產，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就能放心大膽的進行交易，這將有利于市場經濟的健康發展。

2.在現實生活中，除了少數物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。

在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價，來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。

3.善意取得制度有利于證據的收集，及時解決民事糾紛。

當無權處分人處分他人財產以后，時間一長，標的物很可能在多個當事人之間轉手，因此，使得證據難以收集。若不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必將現有的秩序，使大量的人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪廢有限的司法資源。

4.保護動的安全，并非絕對有損原權利人的利益。

在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，標的物已滅失的，保護靜的安全而不保護動的安全，對原權利人并無實益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。

5.保護動的安全，承認善意取得制度，符合風險責任分配的原則。

在物品系由原權利人依自己的意思轉由無權處分人占有的情況下，原權利人與無權處分人之間的關系與善意受讓人和無權處分人之間的關系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權利人能夠對無權處分人施加遠遠大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風險承擔責任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調查成本。

6.承認善意取得制度，符合經濟效用的原則。

善意取得通常是因無權處分而發生的，在一定程度上表明原權利人忽視對物的財產權利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人，則在更多情況下可能有利于充分發揮原物的經濟效用。

正是因為善意取得制度具有上述的作用和現實需要基礎，因此其存在的理論依據應為法律的特別規定。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑹至于其他幾種觀點，都是從不同的法制背景出發，從不同的視角對善意取得制度存在依據的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設計相關，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質或者理論基礎。對于“取得時效說”，它必須以時間之經過為要件，而善意取得制度與“時間及時間之經過”全然沒有聯系。所以，時效制度與善意取得制度無論如何都是風馬牛不相及的制度。可見，從時效上尋求善意取得存在的理論根據，無論如何都是難謂妥當的；對于“占有保護說”，也必須符合一個條件：民法有占有制度的規定，并且承認占有的系列效力，在一個缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據的；對于“法律賦權說”，認為法律賦予了無權處分人處分原所有人財產的權利，但這必須有法律的明確規定，否則難以認可這種“賦權”；對于“權利外形說”，從占有動產的事實來推定所有權的產生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據。

四、國外善意取得制度的立法例

正是因為善意取得制度具有上述的合理的存在依據，近現代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯東歐一些前社會主義國家的民法都規定了善意取得制度。⑺

1804年的《法國民法典》第1630條規定，出賣人無論向買受人承諾擔保與否，都有義務擔保出賣物的所有權；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應當放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價金，并且賠償買受人的一切損失。可見，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規則，在時效中規定善意占有符合一定條件可取得所有權，但是只是瞬間的取得時效。如第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證書相等的效力。”

由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關于“任何人不得以大于其所有權的權利給與他人”的原則，從而確認“公開市場”原則。根據這個原則，如果財產受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補償后，才能要求返還財產，否則不得追奪。⑻

在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統，確認了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規定，即在法典中明確承認了善意取得制度，而不是作為取得時效的規則加以規定。1900年《德國民法典》第932條規定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規定的讓與成為所有人，但在其依此規定取得所有權的當時為非善意者，不在此限。”在《德國民法典》規定本條的第三章“所有權”的第三節的標題，就是“動產所有權的取得和喪失”；其中所標明的第929條規定就是：“為讓與動產的所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方成立合意。”因而，《德國民法典》的規定真正使善意取得作為動產物權變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴格地限于動產范圍，不動產不適用善意取得制度。

《日本民法典》第186條規定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩而公然地開始占有動產者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”可見，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規定，善意取得制度也僅適用于動產。

1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規定，無論受讓人有償取得動產或無償取得動產，也不問取得的動產是占有委托物還是占有脫離物，均可發生善意取得。

英美法傳統上堅持“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權的財產，而不能出賣他人的財產。這些規定嚴重影響了交易安全，對于保護善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統一商法典》改變了上述傳統立場，把法律保護的重點轉移到了善意買受人的身上。該法第2403條規定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的那部分所有權。具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權。”因而，只要購買人是善意無過失，認為出賣人對貨物具有完全所有權的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權。⑼在美國法規定的善意取得制度中，其適用范圍明確規定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產，而不包括不動產。現行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權利。⑽也體現了對善意購買人原則的確認。

從上述各國立法例來看，具有以下特點：

1.

各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。因為，動產的物權變動以交付為其公示方法，不動產的物權變動以登記為其公示方法。物權變動經過公示之后，即發生法律上的公信力，當善意第三人處于對物權公示方法的信賴而依法進行交易時，不論是否實際存在于這種公示方法相應的合法權利，均應加以保護。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記。因而不存在無所有權人或者無處分權人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”⑾

故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”⑿故各國立法均規定只有動產交易適用善意取得制度。

2.

各國民事立法關于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”。“極端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區的挪威和丹麥等國立法。近現代大多數國家如德國、法國、日本及前蘇聯等民法立法，均采中間法立場，即標的物若為占有委托物的，原則上認為發生善意取得；標的物若為占有脫離物的，原則上認為不發生善意取得。換言之，即根據標的物的不同而分別確定是否發生善意取得，而不是籠而統之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。

3.

從立法上的安排來看，動產善意取得在幾個主要國家或者地區的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權篇。在《德國民法典》上，善意取得被規定在物權編第三章第三節“動產所有權的取得和喪失”之內；在《法國民法典》上，善意取得被規定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規定于“占有”一章；我國臺灣地區民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規定于動產所有權及占有之內。

五、我國善意取得制度的立法例

我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實際部門有不同的觀點，有否定說和肯定說。

否定說認為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規定善意取得制度，而肯定說根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規定，“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益……。”而得出我國是善意取得制度的觀點是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，并非指所有的財產；（2）這里規定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權轉讓人；（3）這里講的共同財產，既包括動產，也包括不動產，而傳統的善意取得只適用于動產轉讓。據此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠。⒀

肯定說認為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設有或可推導出善意取得制度的相關規定，因此，從立法和司法實踐來看，我國是承認善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：

1.在我國最早承認善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合下發的《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規定》第六項規定：“在辦案中已經查實被犯罪分子賣掉的贓物，應該酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據買主與賣主雙方具體情況進行調解，妥善處理。”

從此項規定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權益，法律是有所考慮的，體現了對善意占有人的承認和保護。

2.最高法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”

也體現了對善意占有人的承認和保護。

3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛。經查證是贓車的，公安機關可以根據開事訴訟法第110、114條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”

同樣體現了對善意占有人的承認和保護。

4.《票據法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。”從反面確認了善意取得票據的人，可以享有票據權利，揭示《票據法》對善意取得制度所持的肯定態度。

5.我國《拍賣法》第58條規定“委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任。”由這一規定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認態度。

6.《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。”筆者認為，該條原則地確立了動產善意取得制度，其一方面有利于維護動產占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態；另一方面承擔賠償責任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認因善意而取得財產的行為為合法民事法律行為。

7.我國《信托法》第12條第2款規定：“委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規定撤銷信托的，不影響善意受益人已經取得的信托利益。本條第一款規定的申請權，自債權人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消滅。”可見，為保護信托善意受益人已經取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權人的撤銷權，另一方面規定若在法定期限內不行使撤銷權將產生的法律后果，關于善意受益人方面的規定實質上是從法律上正式確立了動產善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財產的受益人合法權益的保護。

8.1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進一步明確:“在共同共有關系存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償”。這一規定進一步體現了善意取得的精神，并直接、明確的規定善意取得的適用。

綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關規定已經設有或可推導出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規定善意取得制度的，因此，我國現行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構成要件、法律效果等的一般規定。為了維護交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結果，是物的原權利人喪失了其對物的處分權或處分權受到限制，善意受讓人則取得物的所有權或設定于其上的其他權利。與當事人各方利益攸關。因此應該在民事立法和司法實踐中對善意取得制度的構成設定嚴格的要件。

國外善意取得制度并不適用于不動產，把善意取得制度局限在動產的范圍內，只承認動產交易適用善意取得制度，不承認不動產的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統的善意取得制度具有相當大的差別。其最主要的差別就在于，它確認對于不動產也有條件地適用善意取得制度。

注釋：

（1）張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社，2000年版，第435頁。

（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，1997年版，法律出版社，第182頁。

（3）王澤鑒著：《民法物權•通則•所有權》，1993年版，第208、209頁。

（4）同（2）。

（5）謝在全著：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社,1989年版，第263頁。

（6）〔日〕安永正昭：《動產的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。

（7）尹田：《法國物權法上動產的即時取得制度》，載《現代法學》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁

（9）徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第245頁。

（10）梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第278頁。

（11）于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》，2001年第4期。

（12）孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期。