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篇(1)

淺談刑事附帶民事和解及精神損害賠償

近年來，由刑事案件引發(fā)的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢，并呈現(xiàn)出多發(fā)性，不但加重了刑事審判的工作量，影響了刑事審判效率，同時附帶民事訴訟的執(zhí)行難，也帶來一定的負面社會效果。刑事附帶民事調(diào)解為我國刑事司法改革和整個刑事法領(lǐng)域的一體化進程提供了一種嶄新的思路,對刑事審判工作的改革創(chuàng)新發(fā)揮了積極作用。本文是對刑事附帶民事案件審理中存在的問題進行剖析，提出刑事民事調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循的原則及調(diào)解的方法和建議。

因犯罪行為而遭受精神損害的被害人在刑事附帶民事訴訟中是否有權(quán)要求精神損害賠償，已成為眾專家和學(xué)者關(guān)注的焦點。刑事責(zé)任與民事責(zé)任是兩種并行不悖的責(zé)任，而現(xiàn)行司法解釋中不允許刑事案件受害人在刑事附帶民事訴訟中請求精神損害賠償?shù)囊?guī)定使受害人的合法權(quán)益未能得到有效的保護。以精神損害賠償?shù)谋匾詾榍疤幔瑢駬p害中的“精神”進行了界定，分析了精神損害賠償?shù)姆涩F(xiàn)狀，并提出了解決精神損害賠償問題的初步設(shè)想。

一、 當(dāng)前在審理刑事附帶民事訴訟案件中存在的問題

（一）對調(diào)解的認識問題

刑事附帶民事訴訟與純民事訴訟區(qū)別很大，刑事附帶民事訴訟雖然也強調(diào)當(dāng)事人平等，但實際上很難做到，主要存在以下幾點因素：

1、被告人的調(diào)解意志受刑事處罰或量刑影響，同時被告人因犯罪而受到的道義譴責(zé)無法使他們擁有真正的調(diào)解自由。

2、法官的調(diào)解方向左右著當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議的達成，辦案人在調(diào)解過程中，因方法簡單、缺乏耐心，法律上的利弊關(guān)系釋明的不夠，使當(dāng)事人難以達成和解。

3、民事處理結(jié)果和服刑時所涉及的減刑與假釋作用給被告人帶來一定壓力及不確定的因素。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定的局限性

1、現(xiàn)行法律只規(guī)定應(yīng)當(dāng)將刑事附帶民事訴訟的訴狀或內(nèi)容通知被告，同時刑事部分審判的審限規(guī)定也無法讓被告人實現(xiàn)民事訴訟權(quán)利，即刑事附帶民事調(diào)解缺乏正當(dāng)?shù)脑V訟程序。

2、刑事附帶民事訴訟的訴訟程序不夠規(guī)范，立法上對一些訴訟權(quán)利的保障問題規(guī)定的不夠細化和明確。

3、附帶民事調(diào)解牽扯時間與精力多，容易產(chǎn)生“重判輕調(diào)”的思想。在執(zhí)行環(huán)節(jié)，被告人易產(chǎn)生牢已做過，不愿賠償?shù)南麡O思想，使被害人的合法權(quán)益難以得到及時維護。

（三）現(xiàn)實中難以實現(xiàn)當(dāng)事人地位平等

刑事附帶民事訴訟中的附帶民事訴訟部分本質(zhì)上與純民事訴訟并無區(qū)別，根據(jù)民事調(diào)解的自愿原則，當(dāng)事人同樣可以以調(diào)解的方式不處分自己的民事權(quán)利。但自愿原則在刑事附帶民事訴訟調(diào)解中是很難實現(xiàn)的，被告人接受調(diào)解往往要付出很大代價，而且這些代價也很難說是被告人心甘情愿付出的。在審判實踐中，被告人超出法定賠償數(shù)額的賠償屢見不鮮。存在這些問題主要原因有：

1、失去自由的被告人獲取信息相對于原告人處于明顯的劣勢，導(dǎo)致被告人難以正確的認識和估計自己的行為性質(zhì)和法律后果。

2、被告人對刑事處罰的畏懼感造成很大的心理壓力，經(jīng)濟條件允許的情況下，往往想通過調(diào)解減輕自己的刑事處罰，用犧牲自己的經(jīng)濟利益的方式來換取較輕的刑罰。

3、法官往往將被告人接受調(diào)解作為被告人認罪態(tài)度好的一個表現(xiàn)，并常常暗示被告人如能接受調(diào)解將在量刑是予以輕判，反之就是如果被告人不接受調(diào)解將可能受到更重的刑事處罰，這種自覺和不自覺的影響，很難使被告人與附帶民事訴訟原告人的地位平等，因此有些附帶民事訴訟原告乘人之危和漫天要價。

二、附帶民事調(diào)解應(yīng)遵循的原則

（一）自愿原則。由于法官具有刑事處罰和民事賠償?shù)碾p重裁量權(quán)，調(diào)解方案又大多是是法官提出的，必然會影響被告人的調(diào)解意志和調(diào)解自由，可能會導(dǎo)致調(diào)解的不自愿。因此要注意保護被告人的合法權(quán)利，尊重被告人的調(diào)解意愿，調(diào)解必須征得當(dāng)事人各方同意。

（二）合法原則。平等保護各方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對在押被告人在獲得訴訟信息方面給予特別關(guān)注，保證訴訟調(diào)解程序合法。

（三）賠償款判前給付原則。把賠償款在判決處理前到位作為量刑和實體處理的重要因素，對已經(jīng)履行賠償義務(wù)的，在被告人量刑時作為酌定從輕處罰的情節(jié)；對拒不賠償原告人損失的，作為被告人認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)酌情從重處罰，并以此作為適用緩刑的重要依據(jù)。

三、附帶民事案件調(diào)解方法及建議

刑事附帶民事案件調(diào)解達成協(xié)議，有利于促使被告人自愿認罪伏法，有利于被告人的改造。為使刑事附帶民事調(diào)解有更明確的法律依據(jù)、更完善的調(diào)解方法，筆者提出如下建議：

（一）加強立法，進一步規(guī)范刑事附帶民事訴訟程序。我國現(xiàn)行法律規(guī)定規(guī)定了刑事部分已經(jīng)判決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)按民事訴訟案件進行受理，此時的審判完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣就有可能出現(xiàn)實際操作和適用法律與直接刑事附帶民事訴訟不一樣的問題，這種現(xiàn)象不正常，應(yīng)當(dāng)平衡和完善。

（二）提高素質(zhì)，進一步加強法官細致冷靜的心理素質(zhì)。調(diào)解工作復(fù)雜、細致，一次調(diào)解成功的可能性很小，需要反復(fù)多次做深入細致的工作，這對法官的耐心、恒心和熱心是很大的考驗。法官在調(diào)解過程中遇到困難或問題時，應(yīng)獨立于糾紛之外，保持冷靜，不講人情、關(guān)系，不畏權(quán)勢、金錢，不輕易表態(tài)。要考慮全局，重在協(xié)調(diào)，讓說情者做當(dāng)事人的工作，促成調(diào)解，服判息訟。

（三）講究方法，進一步增強調(diào)解的語言技巧。調(diào)解工作的特殊性決定了調(diào)解語言所具有的釋疑性、策略性、疏導(dǎo)性，在對當(dāng)事人之間的爭執(zhí)進行解疑的基礎(chǔ)上，針對當(dāng)事人的心理進行春風(fēng)化雨、苦口婆心的勸導(dǎo)，運用一定的策略和方法，疏導(dǎo)、啟發(fā)當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，這就要求法官必須提升語言技巧和語言能力。

（四）善于尋找雙方均可接受的最佳調(diào)解點。通常情況下，調(diào)解給雙方當(dāng)事人都能帶來好處，也就是雙方互惠互利，因此主審法官要善于尋找能夠最大限度滿足雙方利益和需要的最佳點進行調(diào)解，把握雙方當(dāng)事人的調(diào)解底線，最大限度地促成調(diào)解。

四、精神損害賠償?shù)谋匾?/p>

附帶民事訴訟中確立精神損害賠償不僅僅是司法實踐的需要，而且是協(xié)調(diào)不同部門法沖突的需要，并且有利于保護被害人的合法權(quán)益。當(dāng)然，附帶民事訴訟中的精神損害賠償還必須具備相應(yīng)的條件，受一定范圍限制，同時要遵循精神損害賠償?shù)脑瓌t。

隨著社會的發(fā)展，公民法律意識不斷增強，在民事案件中，關(guān)于精神損害賠償問題經(jīng)常出現(xiàn)，也常常使訴訟的雙方爭論不休。《民法通則》第120條規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并且可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。”這為民事訴訟中精神損害賠償提供了法律依據(jù)，但是在司法實踐中有時出現(xiàn)的諸如精神損害賠償?shù)姆秶①r償數(shù)額的確定等目前尚無明確具體的規(guī)定，仍舊需要進一步探討。

刑事附帶民事訴訟具有民事訴訟性質(zhì)，在實體法上也應(yīng)適用民事方面的法律及規(guī)定，即在附帶民事訴訟中理應(yīng)能夠提出精神損害賠償?shù)脑V訟請求。但是，我國 刑事訴訟法第77條規(guī)定:“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”其中并未提及精神損害賠償，就是說被害人在精神方面受到損害時，不能提起附帶民事訴訟，這樣，不同部門法之間就存在沖突。因此，隨著司法實踐的需要，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償是十分必要的。

首先，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償有利于保護被害人。侮辱罪、誹謗罪等是一種侵害名譽權(quán)的行為，它給被害人造成的精神損害比一般民事侵權(quán)行為往往嚴重得多，而在侵犯他人名譽權(quán)等民事侵權(quán)行為中被害人可以獲得精神損害賠償，那么由于侮辱、誹謗等行為遭受精神損害，被害人就更有權(quán)獲得精神損害賠償。

其次，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償符合刑事附帶民事訴訟制度立法意圖。法律之所以確立刑事附帶民事訴訟制度，其目的就是考慮犯罪行為造成的民事?lián)p害與犯罪行為造成的精神損害賠償作為民事訴訟由民庭處理，就割裂了刑事訴訟與精神損害賠償?shù)拿袷略V訟之間的內(nèi)在有機聯(lián)系，就違背了設(shè)立刑事附帶民事訴訟的立法意圖。 再次，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償是協(xié)調(diào)不同部門法沖突的需要。《民法通則》確立了精神損害賠償，而我國刑事訴訟附帶民事訴訟中并未規(guī)定有精神損害賠償，刑事附帶民事訴訟又具有民事訴訟性質(zhì)，這樣在處理具體案件中容易產(chǎn)生法律適用上的混亂，有損法律協(xié)調(diào)性。

最后，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償是司法實踐的需要。近年來，在處理刑事案件的司法實踐中，也出現(xiàn)了刑事被害人要求因犯罪行為造成的精神損害賠償?shù)那闆r。人民法院審理被害人訴其名譽權(quán)等受到侵害時，因刑事附帶民事訴訟制度的局限性，使被害人的人格、名譽等非財產(chǎn)性的精神損害，無法適用刑事附帶民事訴訟，而只能分案審理，先由刑庭審理刑事犯罪，再由民庭審理精神賠償糾紛，給被害人、法院造成了諸多不便，降低了司法的效率。

由此可見，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償，有利于更好地保護被害人的合法權(quán)益，符合刑事附帶民事訴訟制度的立法意圖，能更好地協(xié)調(diào)不同部門法之間的沖突，也是司法實踐的需要，符合公民、法人訴訟的愿望，有利于提高法院辦案效率，節(jié)省訴訟資源。

“精神”一詞在不同領(lǐng)域有著不同涵義和范疇，從其本質(zhì)上講，它是對由社會存在決定的人的意識活動及其內(nèi)容和成果的總稱。而法律上的精神，主要是指人們的某種精神活動，并且在法律上對精神的研究總是把精神損害及精神損害賠償聯(lián)系在一起，因此，研究法律意義上的損害和范圍就顯得十分必要。“損害”通常包括在事業(yè)、利益、健康、名譽等方面所遭受損失。在侵權(quán)法中“損害”指那些因違法行為而使被害人的某種合法權(quán)益遭受侵害，并且為使被害人的權(quán)利得以恢復(fù)而應(yīng)由侵害人依法賠償?shù)倪@樣一種情況，它是包含非法要素的損害。

“損害”價值的多少到底怎樣估價，在近代的侵權(quán)法中都是以金錢來衡量的，也就是僅僅局限于財產(chǎn)損失范圍內(nèi)。隨著時代進步，人類文明程度的提高，把損害價值僅僅局限于單純的物質(zhì)財產(chǎn)上的損失，已不能更合理地保護被害人的諸多權(quán)益，因此，許多國家都先后在法律上確定非財產(chǎn)損害也是侵權(quán)損害的重要部分。1987年我國《民法通則》第120條也認為對非財產(chǎn)性的幾種人格權(quán)的侵害可以導(dǎo)致侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任。

我國《民法通則》第120 條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的有權(quán)要求停止侵害恢復(fù)名譽， 消除影響， 賠禮道歉并可要求賠償損失。”這條規(guī)定奠定了我國精神損害賠償制度的基礎(chǔ)，但該規(guī)定將精神損害賠償?shù)目腕w限于精神性人格權(quán)（姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)等），作為人格存在基礎(chǔ)的物質(zhì)性人格權(quán)如生命權(quán)、健康權(quán)反而受到了忽視，這點為后來20__年的關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屗拚６P(guān)于精神損害賠償?shù)木唧w項目，民法通則沒有詳言，但民事特別法中往往都有細致規(guī)定，盡管各特別法中的規(guī)定并不一致。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》44條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡賠償金及由死者生前扶養(yǎng)的人所需的生活費等”，其中殘疾補償金、死亡補償金就屬于精神損害賠償?shù)捻椖俊！断M者權(quán)益保護法》的規(guī)定與《產(chǎn)品質(zhì)量法》大體一致。而《道路交通事故處理辦法》，則規(guī)定交通事故責(zé)任者應(yīng)當(dāng)按照所負交通事故責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，其中損害賠償?shù)捻椖堪埣舱呱钛a助費、死亡補償費等等，但并沒有殘疾賠償金一項。

在刑事附帶民事訴訟程序方面，法律對受害人的精神損害賠償請求權(quán)沒有明確的認可，但也沒有明確的禁止。《刑事訴訟法》第77 條第1 款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。” 《刑事訴訟法》并沒有否定被害人因被告人的犯罪行為而遭受精神損害可以提起附帶民事訴訟，也沒有否定在刑事案件審結(jié)后可以單獨提起精神損害賠償，而是留有一定的空間，并未剝奪被害人在精神損害賠償方面的訴訟權(quán)利與實體權(quán)利。訴權(quán)是訴訟上的基本權(quán)利，是一切訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。如果訴權(quán)不平等，就不可能有平等的訴訟權(quán)利。刑事附帶民事訴訟程序中規(guī)定不允許受害人提起精神損害賠償，實質(zhì)上是變相剝奪了當(dāng)事人的某種訴權(quán)，從訴訟的保護角度上，刑事附帶民事訴訟不允許當(dāng)事人提起精神損害賠償明顯于法不合，于理不通。

篇(2)

本文是以民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵為基點,對現(xiàn)行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規(guī)范作了逐一的初步反思,并提出了關(guān)于民事訴訟法基本原則體系的構(gòu)想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟體制對于民事司法救濟程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟體制對于民事司法救濟程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規(guī)則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎(chǔ)性；二是導(dǎo)向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學(xué)基本理論的重要組成部分和集中體現(xiàn)，是民事訴訟法學(xué)基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統(tǒng)帥，是制定各項程序制度的依據(jù)。

3.基本原則具有概括性強、適應(yīng)性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面:第一,它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源,是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二,作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì),是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認為第一種觀點的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性,這不是正面現(xiàn)實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義,這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則,以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ),在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化,體現(xiàn)了基本原則的要求,從不同側(cè)面保障基本原則的實現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次,其它下位原則、規(guī)則都不能與其實質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范,他并不具體的規(guī)定民事審判主體?訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù),也不是具體規(guī)定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范,那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別,否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認識角度不同有關(guān),但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當(dāng)時職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分,但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則,以規(guī)范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性。

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ),決定著其他制度、規(guī)則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規(guī)范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質(zhì)，這一點尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則,但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經(jīng)濟體制下確立的,有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟體制的確立和個人權(quán)利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則,以回應(yīng)經(jīng)濟體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計

(一)對基本原則內(nèi)容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗,強調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù),但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力,而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán),未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定,因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙,體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系。可以看出我國立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā),此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度,而且從權(quán)利的行使效果予以解讀。可以說在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論,審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性,必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運行，監(jiān)察機關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù),因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀,法官素質(zhì)不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權(quán)主義仍較濃的情況下,民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利,以真正能夠?qū)姶蟮姆ㄔ杭右灾萍s以實現(xiàn)訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持原則,是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環(huán)節(jié),實質(zhì)上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義?基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn),而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn),無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定,現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù),除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權(quán)是當(dāng)事人的一項訴權(quán),基于不告不理原則,當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利,那么支持的理論基礎(chǔ)在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時,人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規(guī)范,未涉及民訴程序的動態(tài)運作過程,其只適用于涉外訴訟當(dāng)中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第七,人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調(diào)解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義,構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ).其次,人民調(diào)解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中,有悖不告不理原則,導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴張,無論調(diào)解是否成功已滲透法院的意志。如果調(diào)解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調(diào)解程序具有獨立性,國家制定相應(yīng)法律規(guī)定,設(shè)立一套調(diào)解機構(gòu)、程序,實際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴,故意實施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當(dāng)控制。

誠實信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”,這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在,不僅僅是當(dāng)事人濫用權(quán)?反訴權(quán)?上訴權(quán)等,而且當(dāng)事人證人作虛假陳述,違反真實義務(wù),甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán),故意規(guī)避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當(dāng)事人的一項權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定,在存在合法懷疑的情形,有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規(guī)定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構(gòu)成惡意輕率地請求回避,是要負責(zé)任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利,其權(quán)利就隨著時間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思,如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的,毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當(dāng)事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件,某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進行有極為重要的意義,要求當(dāng)事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結(jié)

改變現(xiàn)行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設(shè)若干小節(jié),分別規(guī)定立法任務(wù)?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規(guī)定在基本制度一節(jié)中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規(guī)定；支持放入第一審普通程序,在第一節(jié)和受理中規(guī)定；調(diào)解原則可作為第8章調(diào)解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應(yīng)定位為:訴訟權(quán)利平等原則、以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監(jiān)督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

篇(3)

1、牢固樹立司法為民觀念。

組織干警認真學(xué)習(xí)本院黨委及上級領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)的各項學(xué)習(xí)文件，自覺從維護社會穩(wěn)定大局，踐行司法為民宗旨的政治高度出發(fā)，提高對加強民事訴訟調(diào)解工作重要性和調(diào)解功能的認識。一定要清楚認識到，加強民事訴訟調(diào)解，一是可以減少訴訟程序的對抗性，有利于在解決民事糾紛時維護雙方當(dāng)事人的長遠利益和友好關(guān)系；二是可以最大限度地優(yōu)化糾紛解決程序的效益，快速、簡便、經(jīng)濟地解決糾紛，緩解當(dāng)事人的訟累，降低訴訟成本，達到辦案法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一；三是有利于當(dāng)事人充分行使處分權(quán)，發(fā)揮民事訴訟中當(dāng)事人的程序主體性作用，實現(xiàn)當(dāng)事人主義的私法功能；四是調(diào)解協(xié)議以合意為基礎(chǔ)，更易為當(dāng)事人實際履行，可避免執(zhí)行中的困難，實現(xiàn)調(diào)解與執(zhí)行的有機統(tǒng)一；五是在實體法律規(guī)范不健全的情況下，當(dāng)事人可以通過調(diào)解中的協(xié)商和妥協(xié)，以探索雙贏的審理結(jié)果。

2、堅持自愿、合法原則，規(guī)范民事調(diào)解工作。

要正確理解和嚴格執(zhí)行民事訴訟法，嚴格依照法律程序，堅持自愿、合法的原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。注意防止把調(diào)解作為偏袒一方當(dāng)事人的利益、損害另一方當(dāng)事人利益的手段，防止片面、機械的理解和執(zhí)行調(diào)解制度，把調(diào)解工作簡單化。堅決杜絕違法調(diào)解、強行調(diào)解等損害當(dāng)事人利益的情況，確保司法公正。

3、將調(diào)解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。

在民事審判中，經(jīng)辦人注意根據(jù)案件的不同情況，把調(diào)解工作貫穿于整個審理程序，充分把握調(diào)解時機，適時靈活運用調(diào)解方式，促進了調(diào)解率的提高。如：對事實清楚、證據(jù)確鑿、雙方爭議不大的案件，收案后用簡易程序進行審理，即以打電話等簡便靈活的方法通知當(dāng)事人到庭，在雙方當(dāng)事人同意且被告自愿放棄答辯期的前提下進行調(diào)解；在被告向法院送達答辯狀時，根據(jù)原告的事實及被告的答辯意見，給被告做調(diào)解工作；如被告同意，便及時通知原告立即到庭進行調(diào)解等。

4、突出重點，加強對六類案件的調(diào)解工作。

認真貫徹最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的規(guī)定，對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛等六類民事案件，注意在開庭審理時認真做好先行調(diào)解工作，這將取得明顯的效果。

5、找準(zhǔn)個案特點，弄清爭議背后的核心原因。

在調(diào)解過程中，注意選準(zhǔn)調(diào)解的突破口，采取面對面與背靠背相結(jié)合的方式，找出雙方爭議的焦點，因案制宜，有的放矢，對癥下藥，有針對性地開展調(diào)解，達到了事半功倍的效果。

6、加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，努力提高法官的綜合素質(zhì)。

篇(4)

其一,通過實驗教學(xué),加強學(xué)生對程序法的認識。通過對各類民事案件訴訟中各環(huán)節(jié)的學(xué)習(xí)、模擬和設(shè)計,使學(xué)生能夠真實直觀地了解民事訴訟的實驗性、程序的多樣性、程序的規(guī)范性和民事案件個案的復(fù)雜性,激發(fā)學(xué)生主動研究的興趣和熱情,對學(xué)生進行實驗技能訓(xùn)練,鞏固其在課堂上所學(xué)知識,加深對民事訴訟法基本概念、原理、制度和程序的理解,掌握進行民事審判的基本技能,學(xué)會運用理論處理實際問題的技巧。其二,提高對法律知識的綜合運用能力。通過各環(huán)節(jié)實驗教學(xué),學(xué)生對“民事訴訟是民事實體法和程序法共同作用的場”有更深刻的認識。通過這種系統(tǒng)的訓(xùn)練,并通過親身參與,在一定程度上把握案件的進程和結(jié)局。既實現(xiàn)對民事訴訟本部門法的運用,又結(jié)合實體法進行綜合的考慮,引導(dǎo)學(xué)生從法律從業(yè)者的角度來思考案件中的程序問題與實體問題,培養(yǎng)其法律思維。

其三,培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生分析問題、解決問題的能力,避免死啃書本。通過實驗課程的開展提高學(xué)生分析證據(jù)材料、口才、辯論等實際操作的能力,為參與者提供一種綜合的素質(zhì)訓(xùn)練。

其四,使教師能全面了解教學(xué)中的薄弱環(huán)節(jié),及時改正教學(xué)方法,探求良好的教學(xué)。使學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己學(xué)習(xí)中的薄弱環(huán)節(jié),對學(xué)習(xí)目的和學(xué)習(xí)方法有一定的改進和提高。民事訴訟實驗課教學(xué)方法采取多種形式,如互動式教學(xué)方法。采用互動式教學(xué),讓學(xué)生自己根據(jù)所學(xué)進行案例討論;開放式教學(xué)方法。利用我院教學(xué)實習(xí)基地,組織學(xué)生旁聽案件審判,聘請資深法官、律師等擔(dān)任本課程兼職教師,為學(xué)生講授辦案經(jīng)驗和技巧;模擬法庭教學(xué)方法。法學(xué)院校在三大訴訟法中開展模擬法庭教學(xué)普遍受到重視,模擬法庭所需案例讓學(xué)生自己選擇,最終由教師認可。 作為一門實驗課,民事訴訟法實驗教學(xué)不能將其等同于傳統(tǒng)的模擬法庭,還有其他一系列程序和實驗手段,因此具體的研究內(nèi)容有:證據(jù)是民事訴訟的核心,通過錄像教學(xué)、旁聽和模擬審判,了解民事訴訟證據(jù)的特征、作用、種類和分類;領(lǐng)會舉證責(zé)任的確定和認定民事訴訟證據(jù)證明力的規(guī)則。通過對法院調(diào)解結(jié)案的觀摩,了解法院調(diào)解的性質(zhì);明確法院調(diào)解的適用范圍和組織形式;掌握法院調(diào)解的原則和程序;正確理解調(diào)解協(xié)議的效力,學(xué)會調(diào)解書的制作。通過法院旁聽和模擬開庭,明確各個訴訟階段的具體任務(wù)、要求和目的;了解開庭審理前的主要活動,初步掌握整理雙方當(dāng)事人爭議的焦點、固定證據(jù);掌握和正確適用普通程序的各項法律規(guī)定,掌握基本的審判技能。簡易程序。通過參與簡易程序的審理,了解簡易程序的含義、特點和意義;明確簡易程序的適用范圍及簡易程序與普通程序的關(guān)系;正確理解和適用簡易程序的法律規(guī)定。通過書面審理和模擬開庭,明確第二審程序發(fā)生的基礎(chǔ)及與第一審程序的關(guān)系,具體有什么聯(lián)系和區(qū)別;掌握提起上訴的條件和程序;二審案件的審理范圍和方式、裁判的種類等。

通過案例討論,了解我國再審的三種發(fā)動方式及相互關(guān)系;熟悉當(dāng)事人申請再審和人民檢察院提出抗訴的法律規(guī)定;掌握提起和審理再審案件的程序及再審裁判的法律效力。通過案例討論和模擬督促程序,了解并掌握督促程序的特點,支付令申請的條件,異議的提出及法律后果。通過模擬公示催告程序,了解并掌握該程序的特點,公示催告與除權(quán)判決的關(guān)系,公告的意義,除權(quán)判決的條件及后果。通過參與法院的執(zhí)行活動,了解并掌握執(zhí)行工作的基本程序,金錢債權(quán)與非金錢債權(quán)的執(zhí)行措施如何具體運用,執(zhí)行應(yīng)當(dāng)遵循的原則。以上環(huán)節(jié)每部分課時4學(xué)時,總計32學(xué)時。將學(xué)生分為不同的小組,進行不同的環(huán)節(jié)。在這些階段中,可以運用多種教學(xué)形式,如案例討論、觀看庭審錄像、觀摩審判、模擬審判、個案辯論賽等。期間可以結(jié)合法律宣傳活動,參加法律援助,利用我院教學(xué)實驗單位多方面參與。實驗階段結(jié)束后,點評可由學(xué)生進行初評,最后由教師進行點評和總結(jié)。

篇(5)

關(guān)鍵詞：調(diào)解；ADR；中立；合意；自愿；保密

中圖分類號：DF82文獻標(biāo)識碼：A

引言作為ADR實踐乃至概念的發(fā)源地，美國的ADR制度經(jīng)歷了從被否定、在法律夾縫中生存，到如今大規(guī)模推行的發(fā)展過程。隨著實踐探索和理論認識的不斷深入，美國ADR制度也日漸成熟，因而尋求美國ADR制度的借鑒意義對于處在“訴訟爆炸”時代的中國而言，尤為重要。

一、美國的法院附設(shè)ADR調(diào)解（一）法院附設(shè)ADR概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決辦法。這一概念源于美國，原指上世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)已引申為對各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂。根據(jù)主持糾紛解決的主體不同，美國的ADR主要分為兩大類：附設(shè)在法院的ADR和民間ADR。1970年代以來，法院附設(shè)ADR在英美法系國家發(fā)揮著越來越重要的作用。法院附設(shè)ADR（Court-annexed ADR）雖然以法院為主持機構(gòu)，并且在一定條件下與法院的訴訟程序相關(guān)聯(lián)，一定程序上承擔(dān)著解決糾紛的司法職能，但它仍是一種與訴訟截然不同的訴訟外糾紛解決制度。與傳統(tǒng)的司法訴訟程序相比，法院附設(shè)ADR從本質(zhì)上來說屬于合意解決糾紛的機制，它不必然遵從法律規(guī)范，而更多的是根據(jù)當(dāng)事人所選擇的地方習(xí)慣和行業(yè)慣例或其他社會規(guī)范；其次，法院附設(shè)ADR程序中，法官通常不直接介入雙方交涉的過程，而由來自法院之外的律師、退休法官、相關(guān)行業(yè)專家或法院的輔助人員來促進雙方和解；再者，通過法院附設(shè)ADR程序獲得的調(diào)解結(jié)果、仲裁裁決只是作為一種評價性判斷或參考意見，當(dāng)事人可以拒絕接受并要求法院重新審理。這種設(shè)計充分發(fā)揮了調(diào)解的功能和特長，并且不致影響訴訟程序有的對抗性和規(guī)范確認功能，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

法院附設(shè)ADR一般依專門的調(diào)解程序進行，主要運用在一審一般民事糾紛和輕微刑事案件中。有時雙方當(dāng)事人的關(guān)系非常重要，而且是一種持續(xù)存在的關(guān)系時，使用ADR就更有必要。例如，雙方當(dāng)事人在糾紛過后，還必須共同工作或一起合作，這個時候用ADR來解決他們的糾紛就非常重要。還有一些行為不當(dāng)或一些關(guān)于方面的輕罪，可以適用ADR解決。但如果案件涉及某種公共處罰，則不能適用ADR。而對于法院附設(shè)ADR的適用是否為強制性的，美國各州規(guī)定不同。許多州法律明確規(guī)定當(dāng)事人尋求司法救助之前必須把ADR作為提訟的一個必要條件，如明尼蘇達州法院規(guī)約的規(guī)定。

（二）美國法院附設(shè)ADR中的調(diào)解

調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟糾紛解決方式，在替代性糾紛解決機制中歷史最為悠久。調(diào)解作為現(xiàn)代ADR的一種基本形式，在世界各國都被廣泛應(yīng)用。下面筆者將著重介紹的就是美國ADR中的主要方式：調(diào)解。

1. 調(diào)解的基本原則

美國ADR調(diào)解的基本原則包括：自愿、知情同意、自我決定、中立性及保密性。其中尤其需要關(guān)注的是保密性原則，具體表現(xiàn)為：在聯(lián)席會議過程中的所有提及信息保密；單獨會議過程中的所有提及信息按照要求而決定是否保密；在信息批露方?jīng)]有允許的情況下，調(diào)解人不能與他方當(dāng)事人分享在單獨會議過程中的所得到的信息；不能要求調(diào)解人去求證關(guān)于任何在調(diào)解中討論的事項；調(diào)解人的筆記只在調(diào)解過程中協(xié)助調(diào)解人，一旦調(diào)解完成，筆記要被損毀等。因而，保密性原則作為貫穿美國ADR調(diào)解整個過程的基本原則，對于我國調(diào)解制度改革具有更大的參考價值。這點在文章之后的部分也會著重提到。

2. 調(diào)解的程序和規(guī)則

由于調(diào)解特別注重環(huán)境和氣氛的非對抗化，因此，其程序通常以通俗、簡便、非正規(guī)性為特征。調(diào)解的基本步驟可以分為：向當(dāng)事人作介紹及了解基本規(guī)則、聯(lián)席會議、單方會議、建立可選方案、交換提議、縮小可選方案范圍、達成和解或其它結(jié)果。

西南政法大學(xué)學(xué)報范登峰，李江：從美國法院附設(shè)ADR調(diào)解制度探索中國法院調(diào)解的改革之路在介紹階段，調(diào)解人應(yīng)表明自己的角色立場：調(diào)解人是中立的、不應(yīng)偏袒或決定任何一方是對還是錯；調(diào)解人不是法官不能決定結(jié)果，而應(yīng)聽取雙方意見，幫助雙方發(fā)掘并發(fā)展可能的解決方案。調(diào)解人應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是每一方的當(dāng)事人均有機會去表述其對于事實的理解及其利益所在。簡而言之就是要明白發(fā)生了什么以及當(dāng)事人想從調(diào)解中得到什么。

在聯(lián)席會議中則主要是進行信息交換。調(diào)解員需要找到“發(fā)生了什么？你希望發(fā)生什么？為什么？”等問題的答案。調(diào)解員主持控制信息交流，得出基本立場。收集信息的技巧主要又有：開放式提問、運用沉默、表示同情、詮釋及說明、營造積極的氛圍從而贏得信任、總結(jié)引出反饋。在美國的法院附設(shè)ADR調(diào)解中，調(diào)解還可以進行“證據(jù)開示”（discovery），即當(dāng)事人雙方進行證據(jù)交換，由此查明事實并了解各自的“底牌”，確定爭點，從而為糾紛的解決打下堅實的基礎(chǔ)。

在單方會議階段，調(diào)解員所做的主要是了解有關(guān)當(dāng)事人爭點的額外細節(jié)，探索當(dāng)事方之間的利益及關(guān)系。為了找準(zhǔn)當(dāng)事人的利益爭點，調(diào)解員就需要明確調(diào)解的目的及其在案件中的功能定位，從而指引正確的調(diào)節(jié)方向。正如日本法學(xué)家棚瀨孝雄在研究法治化社會的調(diào)解時所采用的坐標(biāo)分析中指出的：調(diào)解的功能分為降低成本和共同體關(guān)系的修復(fù)兩條軸線，把重心放在哪個功能上總是在獲得合意的過程中不得不做出的選擇[1]。例如，涉及長久關(guān)系和情節(jié)復(fù)雜的糾紛，往往并不在于僅僅弄清楚該事件本身的是非和確定應(yīng)適用的規(guī)范，而在于化解當(dāng)事人之間感情障礙和整體地解決問題及其背后原因，在這種情況下，教化和治療的模式更有利于達到調(diào)解目的。

在建立可選方案的階段，調(diào)解通常由于雙方交換提議容易產(chǎn)生分歧，以致于調(diào)解陷入僵局。那么如何處理調(diào)解中出現(xiàn)的僵局呢？這就需要一些調(diào)解技巧。調(diào)解技巧屬于經(jīng)驗性的、因人而異的方法。作為調(diào)解員，至少應(yīng)該掌握好以下一些基本技巧，包括：可以轉(zhuǎn)換參與者，加入新人，比如律師和專家；轉(zhuǎn)換觀念，重構(gòu)調(diào)解框架，巧妙地運用時間，給予當(dāng)事人冷靜思考的時間；展現(xiàn)絕對的堅持與樂觀，合理確定目標(biāo)，不應(yīng)把期望值定得過高；做適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險評估，不追求最好的結(jié)果，凡是下線以內(nèi)的結(jié)果都是可考慮的；適時妥協(xié)，掌握應(yīng)該做出妥協(xié)的時機；當(dāng)和解不成功時，不要關(guān)上談判之門等。此外，認真傾聽對方的意見、保持良好的態(tài)度、創(chuàng)造和解氣氛等，既是談判的藝術(shù)，也是調(diào)解策略的組成部分。其中，調(diào)解員做評估可以采取問問題、給主意及做提議的方式進行。提出的問題可以有關(guān)當(dāng)事人的實際矛盾，有關(guān)當(dāng)事人的打算、法律意見及證據(jù)因素，有關(guān)另一方的法律意見、有關(guān)贏的代價及風(fēng)險分析。提供的意見可以包括有關(guān)當(dāng)事人的主張要點、有關(guān)和解的選擇方式、有關(guān)當(dāng)事人在整個案件當(dāng)中的優(yōu)勢和劣勢，以及有關(guān)法院可能如何判決的問題。

在結(jié)束調(diào)解階段，對于達成和解的調(diào)解，調(diào)解員需要做出一份協(xié)議記錄，闡明雙方主張重點，簽署的書面協(xié)議內(nèi)容以及未來的ADR條款。當(dāng)事方的和解可采取合同或協(xié)議的方式達成，協(xié)議條款應(yīng)包括支付的金額，已決議要做以及不要做的事項，摒除所有訴訟程序，同意不說對方的負面信息，同意保密事項等。而對于未達成和解協(xié)議的調(diào)解，調(diào)解員需要總結(jié)部分協(xié)議或開放式問題，總結(jié)最后解決立場，并考慮其他可行的糾紛解決程序。

對于如何保障達成協(xié)議的效力，則可以在協(xié)議中提供保障機制。例如在協(xié)議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。未經(jīng)特定程序產(chǎn)生法律強制力的調(diào)解協(xié)議，主要依靠當(dāng)事人的自覺和自律保證履行，如當(dāng)事人反悔，亦不能采取強制措施，只能由調(diào)解機關(guān)進行督促。一些法院也會采取一些特殊保障措施，對當(dāng)事人履行和解協(xié)議加以制約。美國的一些法院附設(shè)調(diào)解，通過規(guī)定調(diào)解決定與法院判決之間賠償額比例之差的辦法，限制當(dāng)事人再次提訟，不失為一種積極的措施。例如，當(dāng)事人不履行調(diào)解結(jié)果而提訟，在判決結(jié)果低于原調(diào)解結(jié)果10%的情況下，提訟的一方必須負擔(dān)對方的訴訟費用，原告一方甚至必須在判決數(shù)額大于調(diào)解結(jié)果50%以上的情況下才可以免除此種責(zé)任[2-3]。但值得注意的是，在美國，對于經(jīng)法院附設(shè)調(diào)解達成協(xié)議且已經(jīng)在法院撤案的，一方不履行，另一方當(dāng)事人則不能請求法院強制執(zhí)行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進行審理。

二、中美調(diào)解文化差異 我國尚未建立類似美國法院附設(shè)ADR調(diào)解的訴訟內(nèi)替代性的糾紛解決機制，但是存在與該機制類似的調(diào)解制度。在我國，通常把調(diào)解定義為：在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動[4]。嚴格來說，中國的民間調(diào)解與法院調(diào)解是兩種性質(zhì)不同的糾紛解決方式，前者屬于替代性糾紛解決方式的范圍，而后者實際上是民事訴訟程序中的一種制度，它不屬于嚴格意義上的司法ADR，而是一種民事訴訟的審判模式和結(jié)案方式。由此可見，中美在調(diào)解制度方面存在許多差異。筆者認為，要從美國ADR調(diào)解制度中吸收為我所用之處，首先應(yīng)當(dāng)先了解這種差異產(chǎn)生的深層次原因，即中美之間在調(diào)解文化上的差異，具體主要體現(xiàn)在：

第一，中美在對調(diào)解人員保持中立性要求方面的傳統(tǒng)不同。中國歷來的調(diào)解傳統(tǒng)是調(diào)解人員通常隸屬于法院等司法機構(gòu)，其居中調(diào)解的基礎(chǔ)不是來自于當(dāng)事人對其中立性的信任，而是一種被預(yù)設(shè)為公正的權(quán)威。而在美國的ADR調(diào)解中，調(diào)解員獲得當(dāng)事人信任的基礎(chǔ)便是其中立性。調(diào)解員不應(yīng)當(dāng)跟任何一方當(dāng)事人有利害關(guān)系；即便有利害關(guān)系，調(diào)解程序開始前調(diào)解員也會宣布他不會偏袒任何一方，并在調(diào)解過程中嚴格遵守。調(diào)解員應(yīng)當(dāng)給予各方同等的發(fā)言機會和被傾聽的機會；為了避免當(dāng)事人對調(diào)解員產(chǎn)生不信任感，調(diào)解員一般不會說出對于糾紛的事實判斷、糾紛的價值及解決方案；為了增加當(dāng)事人對調(diào)解員及調(diào)解程序的信任度，如果不會損害他人合法權(quán)益，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人披露的信息保密等，這些都體現(xiàn)了美國ADR程序?qū)φ{(diào)解員中立性的要求。

第二，中美在對于當(dāng)事人意思自治、自愿達成合意的要求不同。理論上說，調(diào)解以自愿為前提，最終如何解決糾紛，都取決于當(dāng)事人的自愿。然而目前中國的調(diào)解，調(diào)解員仍以說服教育、做思想工作為主要調(diào)解手段。調(diào)解員主動而相對來說當(dāng)事人被動的情況已經(jīng)司空見慣。調(diào)解由調(diào)解員啟動，當(dāng)事人自愿的表現(xiàn)形式是默許；調(diào)解員明確指出當(dāng)事人的錯誤或不當(dāng)行為，加以教育、引導(dǎo)并提出解決糾紛的建議。當(dāng)事人從進入調(diào)解程序到對糾紛及解決方案的認識與接受都是被動的，調(diào)解員的說服教育和做思想工作則是主動積極的。而美國的ADR調(diào)解則不同，當(dāng)事人在調(diào)解中表現(xiàn)出極大的自主性。美國文化突出個人主義和強調(diào)個人自由意志，ADR調(diào)解作為一種本質(zhì)上的自力救濟方式，當(dāng)事人意思自治不受侵犯。調(diào)解員只是提供給當(dāng)事人一個雙方融洽地進行交流的場所和平臺，幫助當(dāng)事人排除交流的障礙，更加理性地考慮問題，一方面幫助當(dāng)事人恢復(fù)對他們自身的價值、力量和應(yīng)對問題的能力和信心；另一方面幫助當(dāng)事人認識和理解對方的境遇。至于是非對錯、如何處理糾紛，需要當(dāng)事人自己作出判斷和決定。調(diào)解員和當(dāng)事人地位平等，僅因其局外人、中立第三方的位置，而獲得調(diào)解糾紛的機會。在這種調(diào)解文化中，如果調(diào)解員把自己的判斷和糾紛解決建議說出來，至少有兩個風(fēng)險：被質(zhì)疑限制或者剝奪了當(dāng)事人對自己事務(wù)的自；被質(zhì)疑偏袒其中一方當(dāng)事人。因此，調(diào)解員在培訓(xùn)中就被告知，要充當(dāng)“一面鏡子”，把一方當(dāng)事人的陳述和建議，除去負面因素，轉(zhuǎn)換成正面因素，反射給另一方當(dāng)事人，而不是把調(diào)解員自己的意見表達出來。即便調(diào)解員認識到當(dāng)事人各方的共同基礎(chǔ)所在，并對解決糾紛的方案有把握，他也只能間接地通過提問、復(fù)述、轉(zhuǎn)達等各種技巧引導(dǎo)當(dāng)事人接近直至走到共同點。

調(diào)解所追求的目標(biāo)及功能即當(dāng)事人自主地選擇合意的達成，與為了達成這一目標(biāo)所使用的手段，即第三者的強制性和判斷之間存在著矛盾：如果完全不借助第三者的判斷或介入，所謂“理想狀態(tài)的對話”實際上很難實現(xiàn)。然而，如果像中國現(xiàn)今的調(diào)解制度以發(fā)現(xiàn)“正確的解決”為目的，就會形成對合意形成機制的壓迫，從而最終改變調(diào)解作為替代性糾紛解決機制的性質(zhì)。因而，調(diào)解制度的構(gòu)建必須考慮到如何更合理的為當(dāng)事人提供一種公平的對話途徑，避免被濫用或轉(zhuǎn)化為一種“恣意”的過程。為了解決這個問題，棚瀨孝雄提出了一個“二重獲得合意”的理論框架，即把“糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當(dāng)事人的合意”，作為審判外糾紛處理的最基本條件。也就是說，ADR機關(guān)及第三者的作用，歸根結(jié)底是：其一，為當(dāng)事人的平等對話提供中介渠道；其二，通過其判斷功能為當(dāng)事人作出決定提供權(quán)威性意見；其三，通過特有的影響力對當(dāng)事人形成間接的強制，其根本目的是促成當(dāng)事人達成合意。

第三，中美對于調(diào)解的保密性問題上的要求不同。我國法院調(diào)解的保密性差。我國實行調(diào)審合一，法官參與調(diào)解的全過程，調(diào)解不成再作判決，調(diào)解中的信息對審理案件的法官幾乎無任何保密可言，一旦調(diào)解失敗請求再做判決，就很難避免在之后的審判過程中自覺或不自覺地利用在調(diào)解中所獲取的信息材料。但在美國法院附設(shè)ADR調(diào)解過程中調(diào)解人員通常是來自于法院之外的律師、相關(guān)行業(yè)專家、退休法官等人員。同時，調(diào)解主體與審判主體通常是相分離的。即使調(diào)審主體合一，調(diào)解人也不得將調(diào)解筆錄入卷。另外，這些調(diào)解人員的調(diào)解基礎(chǔ)來自于當(dāng)事人的信任，以及相當(dāng)高的職業(yè)素質(zhì)和操守，一旦因違反保密原則而失去信任，雙方當(dāng)事人可以合意更換調(diào)解人員，這就約束了調(diào)解人員的行為。所以，美國法院附設(shè)ADR調(diào)解對保密性的要求是相當(dāng)嚴格的。

第四，對于調(diào)解與法律規(guī)范之間的關(guān)系問題，中美兩國的傳統(tǒng)觀念也有很大差異。結(jié)合中國社會存在的調(diào)解現(xiàn)狀，相較于我國的“依法調(diào)解”，美國ADR制度則強調(diào)“法律陰影下的討價還價”（Bargaining in the Shadow of Law），更形象的表明了法律與ADR調(diào)解之間的關(guān)系。在美國ADR調(diào)解機制中，調(diào)解發(fā)生作用不必動用法律，法律不在臺前而在幕后：第一，由于調(diào)解和其他ADR方式不是以法律權(quán)利為基礎(chǔ)（Right-based）運作的機制，而屬于以利益為基礎(chǔ)（Interest-based）運作的機制，這兩種運作機制因循非常不同的思維和邏輯。前者用法律標(biāo)準(zhǔn)衡量各種事物，堅持法定要求得到滿足；后者是意思自治基礎(chǔ)上的利益博弈，它更關(guān)心當(dāng)事人各方利益是否被滿足。調(diào)解并不著眼于，也不限于法律權(quán)利，不需要圍繞法律規(guī)定來關(guān)注和討論問題，所以并不是“依法調(diào)解”，而只要求不違背法律的強制性規(guī)范；第二，適用調(diào)解的糾紛范圍是有邊界的，強弱明顯失衡的糾紛不適用調(diào)解，一方可能利用調(diào)解程序達到不正當(dāng)目的的情況不適用調(diào)解，需要確立法律先例的糾紛也不適用調(diào)解等等。即便在調(diào)解適宜的糾紛中，當(dāng)事人及其律師也是在明了法律后果的前提下進行妥協(xié)，調(diào)解不成當(dāng)事人還可以訴諸法院訴訟。

還有重要的一點，相較于中國調(diào)解制度更注重當(dāng)事方糾紛的解決，美國的ADR調(diào)解則更注重未來當(dāng)事人雙方的相處，即關(guān)系的修繕和延續(xù)，而不執(zhí)著于對過去發(fā)生糾紛的歸責(zé)。

三、我國法院調(diào)解的改進路徑 對比美國法院附設(shè)ADR調(diào)解方面的制度，反思我國以調(diào)解為主的替代性糾紛解決機制，探索以法院調(diào)解為主的調(diào)解制度的改革之路。

“在任何糾紛中，一種各方同意的和解總是反映了占優(yōu)勢一方的意志。”[5]這一點雖然不是一個經(jīng)過驗證的普遍事實，但它的確是ADR最大的隱患。像任何一種制度和方法一樣，ADR也不可避免地存在結(jié)構(gòu)和功能上的弊端，其中最為突出的一點即是當(dāng)事人利用ADR作為拖延審判的手段。例如：表面上積極參加，實際上毫無誠意，借談判協(xié)商過程作為拖延時間、造成對方當(dāng)事人無法盡快訴諸訴訟程序的手段；在談判中拒不做出任何讓步，經(jīng)過長時間的談判仍遲遲達不成和解；漫天要價，或逼迫對方讓步，或?qū)⒑徒獠怀傻脑驓w咎于對方；在達成和解后隨意反悔，拒不履行協(xié)議，等等。這些對ADR程序濫用的行為，完全破壞了ADR的宗旨和目的，造成了資源和成本的極大浪費。但問題在于，根據(jù)利弊相權(quán)的原則和結(jié)果，ADR的弊端不足以否定它的價值，而且也完全可以通過制約機制將這些弊端的負面作用減小到最低限度。

調(diào)解制度作為“東方經(jīng)驗”，它是中華民族幾千年優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的積累和濃縮。它不僅具有定紛止?fàn)帯⒕S護穩(wěn)定的功能，而且在倡導(dǎo)“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當(dāng)事人重新架設(shè)交流的平臺，化干戈為玉帛，真正消除矛盾。作為糾紛解決方式，它具有簡便靈活、經(jīng)濟高效、易于執(zhí)行等顯著特點。特別是抗戰(zhàn)時期發(fā)展起來的“馬錫五審判方式”，提倡司法干部要走出法庭，深入農(nóng)村，調(diào)查研究，為群眾解決糾紛，成為把調(diào)解應(yīng)用于審判工作中的成功典型。但我國當(dāng)前調(diào)解制度特別是法院調(diào)解，也存在調(diào)審主體身份混同、調(diào)解程序和審理程序重疊，調(diào)解規(guī)范過于原則粗疏，缺乏明確可行的指導(dǎo)性等缺陷。具體表現(xiàn)有：一是缺乏對當(dāng)事人自愿調(diào)解的制度保障規(guī)定，當(dāng)事人在集審判權(quán)和調(diào)解權(quán)于一身的法官積極促成下，被動地接受調(diào)解安排，是其本身隱含著強制的契機。同時這種調(diào)節(jié)與審判混同，還導(dǎo)致了關(guān)于調(diào)解的實體法對法官的束縛均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗等不正之風(fēng)。二是法官審判權(quán)借助調(diào)解權(quán)得以極大擴張，相應(yīng)地限制當(dāng)事人的訴訟處分權(quán)。三是為促使當(dāng)事人成功協(xié)商，以犧牲一方當(dāng)事人合法權(quán)利為代價，存在對當(dāng)事人權(quán)利保護不足的問題[6]。盡管調(diào)解制度現(xiàn)已成為我國非常重要的糾紛解決方式，但由于上述缺陷以及受到訴訟立法的限制，其獨特的訴訟地位和訴訟價值表現(xiàn)并不充分，與判決相比，毫無疑問處于附屬、次要的地位，準(zhǔn)確意義上并不是法院附設(shè)的糾紛替代解決方式，仍屬民事訴訟內(nèi)的糾紛解決方式。所以在筆者看來，我們國家的調(diào)解制度特別是法院調(diào)解，至少有以下幾點是可以進行改進的：

第一，適當(dāng)擴展調(diào)解主體的范圍。正如文章前面所提到的，我國法院調(diào)解中調(diào)審合一的現(xiàn)象對于調(diào)解的中立性、保密性以及尊重當(dāng)事人合意方面都產(chǎn)生了很大威脅。但一味地堅持絕對的調(diào)審分離，雖然可以有效避免法官過分職權(quán)介入，但仍然存在值得商榷之處，因為在一些案件中，審判法官主持的調(diào)解并未必然導(dǎo)致強制調(diào)解，反而提高了司法效率，節(jié)省了司法資源。所以，筆者認為，既然調(diào)解是一種根據(jù)當(dāng)事人合意而進行的訴訟外活動，在堅持“以人為本”的法院調(diào)解理念的指導(dǎo)下，我國的法院調(diào)解就應(yīng)當(dāng)進一步擴展調(diào)解主體，由當(dāng)事人合意選擇最能幫助其達到利益最大化的主體，這樣才更符合調(diào)解的目的及其功能定位。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》中設(shè)置了協(xié)助調(diào)解和委托調(diào)解兩種在調(diào)解中引入社會力量的新機制，但該新規(guī)定在實施中差強人意，法院除了在專業(yè)性較強的如證券、知識產(chǎn)權(quán)等案件中聘請專業(yè)技術(shù)人員作為調(diào)解人員外，較多的則是利用退休法官作為調(diào)解主體。調(diào)解主體沒有進一步多元化。法院調(diào)解可以在此方面作進一步拓展，如聯(lián)合某些團體進行特定類型案件的調(diào)解，如在消費者權(quán)益保護協(xié)會設(shè)置調(diào)解，更可以充分利用律師這個團體。法院委托律師進行調(diào)解，當(dāng)事人更容易接受律師帶有預(yù)先評估性質(zhì)的調(diào)解方案[7]。

第二，取消法院調(diào)解必須遵循查明事實、分清責(zé)任的原則。我國《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調(diào)解原則與調(diào)解的目的和功能不一致。查明事實、分清事非原則客觀上阻礙了當(dāng)事人行使處分權(quán)，可以說與民法的原則相沖突，真正自愿達成合意也就可能成為空中樓閣。此外，查清事實，分清是非責(zé)任必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成，因此，法庭調(diào)查前的一切調(diào)解，是不能以查清事實，分清是非為前提條件的[8]。如此一來，我國法院調(diào)解在自愿原則的基礎(chǔ)上，吸收美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中的保密性和中立性等作為原則更為合適。

第三，規(guī)范法院調(diào)解的相關(guān)程序。這個問題上，筆者認為不能強行規(guī)定調(diào)解為審判必經(jīng)程序，而必須考慮到適用調(diào)解程序是否可能違背當(dāng)事人的自主意志，是否符合審判實際的需要，是否會無謂地耗費時間，影響訴訟效率和效益。一方面自覺主動地運用調(diào)解方式處理矛盾糾紛把調(diào)解貫穿于立案、審判和執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、執(zhí)行、再審的全過程，把調(diào)解主體從承辦法官延伸到合議庭所有成員、庭領(lǐng)導(dǎo)和院領(lǐng)導(dǎo)，把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍從民事案件逐步擴展到行政案件、刑事自訴案件、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件、國家賠償案件和執(zhí)行案件，建立覆蓋全部審判執(zhí)行領(lǐng)域的立體調(diào)解機制；另一方面也可以結(jié)合美國的法院附設(shè)ADR調(diào)解程序的優(yōu)點，在法院訴訟的不同階段構(gòu)建與ADR調(diào)解相銜接的程序。

在訴前階段，對一些案情簡單、爭議不大，且雙方均屬于同一人民調(diào)解委員會管轄的糾紛，在雙方當(dāng)事人自愿的情況下，暫緩立案，委托人民調(diào)解委員會先行調(diào)解。調(diào)解成功的，由人民調(diào)解委員會出具人民調(diào)解協(xié)議書，該協(xié)議書經(jīng)當(dāng)事人申請，可由法院審查確認后，賦予其強制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，由立案庭負責(zé)審查立案。該階段可使一部分糾紛通過人民調(diào)解委員會解決。

在法院立案后，除部分案件直接進入強制調(diào)解程序以外，一般可由當(dāng)事人選擇先進入法院附設(shè)ADR調(diào)解程序或者直接進入審判程序（直接進入審判程序僅意味著放棄庭前調(diào)解，當(dāng)事人在庭審中有調(diào)解意愿仍可申請調(diào)解）。如當(dāng)事人選擇法院附設(shè)ADR調(diào)解程序，可由附設(shè)在法院的調(diào)解機構(gòu)負責(zé)調(diào)解或促成和解，雙方當(dāng)事人可根據(jù)調(diào)解機構(gòu)提供的調(diào)解人名單協(xié)商選擇調(diào)解人員，不能協(xié)商一致的，由調(diào)解機構(gòu)指定調(diào)解人。在該階段經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，由調(diào)解機構(gòu)審核后出具調(diào)解書，該調(diào)解書與判決書一樣具有強制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，經(jīng)當(dāng)事人申請或調(diào)解機構(gòu)決定，庭前調(diào)解程序終結(jié)。而后，由調(diào)解人將案件移送至審判庭繼續(xù)進行庭前準(zhǔn)備。在移交時，為避免審判法官先入為主，防止當(dāng)事人在調(diào)解時的讓步被作為其在庭審中不利于己的證據(jù)，借鑒美國ADR調(diào)解的保密性原則的要求，調(diào)解人不得將調(diào)解時的筆錄入卷，僅將雙方當(dāng)事人的訴答觀點、爭議焦點和庭前提交的證據(jù)整理成卷宗移送審判庭。

同時應(yīng)當(dāng)完善訴訟內(nèi)委托調(diào)解制度。案件進入訴訟程序后，對于有可能通過調(diào)解解決的，法院可以委托人民調(diào)解組織調(diào)解。

而在調(diào)解協(xié)議達成之后的履行的階段，我國法律也作出了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)我國2012年新修改的《民事訴訟法》第195條的規(guī)定：“人民法院受理確認調(diào)解協(xié)議的申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提訟。”第236條又規(guī)定：“發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。但是，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院查證屬實的，應(yīng)當(dāng)再審。”反觀美國ADR中的保障履行措施，則更多的是在協(xié)議中提供保障機制。例如在協(xié)議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。但對于經(jīng)法院附設(shè)的調(diào)解達成協(xié)議的，在法院撤案后，一方不履行，另一方當(dāng)事人則不能請求法院強制執(zhí)行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進行審理。這是因為，糾紛當(dāng)事人選擇雙方協(xié)商或經(jīng)第三方調(diào)解方式解決糾紛，一般經(jīng)過咨詢、查閱資料，對糾紛預(yù)期的結(jié)果有個初步認識，是主體對風(fēng)險、策略等進行綜合的理性思考和權(quán)衡的結(jié)果，民事糾紛合意具有民法上契約性質(zhì)。選用ADR調(diào)解，當(dāng)然就要受它約束，并負有履行糾紛和解協(xié)議的法律義務(wù)，糾紛當(dāng)事人不得隨意提出反悔。但同時又要在調(diào)解時間上予以適當(dāng)限制，以避免一些糾紛當(dāng)事人無限期反悔的惡意行為。

第四，提高法院調(diào)解人員的司法調(diào)解能力。最高人民法院原院長肖揚曾經(jīng)提出，司法調(diào)解的能力是法官必備的審判能力之一。首先，提高司法調(diào)解能力需要先提高法官的個人素質(zhì)和職業(yè)道德水平。我國目前法院調(diào)解的模式對法官個人素質(zhì)條件具有高度依賴性。當(dāng)前雖然法官的法律職業(yè)化程度和學(xué)歷不斷提高，但由于受到環(huán)境等諸多因素的影響，法官的職業(yè)道德水準(zhǔn)及社會和當(dāng)事人對他們的信任卻在下降，以至公眾普遍充滿對法官的懷疑和對其所掌握的職權(quán)運作的警惕，從而導(dǎo)致法官個人在法院調(diào)解過程的權(quán)威性不足。所以，培養(yǎng)法官的良好職業(yè)操守，提高其個人素質(zhì)，加強法官在調(diào)解工作中的職業(yè)行為約束，對于營造一個公正、權(quán)威的調(diào)解平臺和環(huán)境至關(guān)重要。其次，樹立當(dāng)事人主義的調(diào)解觀念，掌握一些先進的調(diào)解技巧，靈活的運用于調(diào)解工作中，也是提高司法調(diào)解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中，調(diào)解人員運用到的風(fēng)險評估等方法以及在調(diào)解遇到僵局時如何打破僵局的技巧都很具參考價值。特定案件適用恰當(dāng)?shù)恼{(diào)解技巧和方法，才能有效地達成調(diào)解結(jié)果。同時，美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中，法官運用調(diào)解技巧把握程序進程的節(jié)奏對提高訴訟效率也有重要意義。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：雙方當(dāng)事人申請庭外和解期間，不計入審限。第6條規(guī)定：當(dāng)事人在答辯期滿前同意法院進行調(diào)解而未達成調(diào)解協(xié)議的，經(jīng)各方當(dāng)事人同意，可以繼續(xù)調(diào)解，延長的調(diào)解期間不計入審限。這些規(guī)定，給予當(dāng)事人協(xié)商以充分的時間保障，但當(dāng)事人由于對立的立場，很容易導(dǎo)致久調(diào)不決。而參考美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中打破僵局的一些技巧，這種現(xiàn)象就可以得到有效緩解。JS

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篇(6)

關(guān)于行政訴訟的調(diào)解，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規(guī)定，除“賠償訴訟可以適用調(diào)解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這是因為《行訴法》第50條規(guī)定禁止適用調(diào)解，而在審判實踐中大量案件以調(diào)解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉(zhuǎn)用了“撤訴”這一法定形式。現(xiàn)行《行訴法》對行政訴訟調(diào)解制度規(guī)定得太狹窄，為了使行政訴訟調(diào)解制度適應(yīng)我國行政審判工作的需要，發(fā)揮該制度對化解官民糾紛的應(yīng)有功能，本文擬就行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。

一、行政訴訟不適用調(diào)解制度的弊端

雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解，但在司法實踐中，以調(diào)解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規(guī)定的撤訴制度與司法實踐相脫節(jié)。

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務(wù)。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準(zhǔn)許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準(zhǔn)許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予撤訴。

撤訴制度的規(guī)定是考慮到行政訴訟原告的權(quán)利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權(quán)，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數(shù)十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準(zhǔn)許撤訴的案件少之又少，這導(dǎo)致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當(dāng)大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權(quán)益未得到保護，法院對撤訴申請予以準(zhǔn)許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當(dāng)前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權(quán)缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權(quán)威性。

撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當(dāng)事人的案外和解協(xié)議不具有同調(diào)解協(xié)議一樣的確定力與執(zhí)行力，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次（按撤訴處理的除外），行政機關(guān)若反悔不履行和解協(xié)議，原告即喪失了請求司法救濟的權(quán)利，這對原告權(quán)益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規(guī)定與行政訴訟中雙方當(dāng)事人的案外和解的廣泛存在產(chǎn)生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當(dāng)初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔(dān)心調(diào)解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現(xiàn)象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空。“事實上，允許調(diào)解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具，不如從制度上加以規(guī)范，以消除理論與實踐嚴重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

二、完善行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

（一）公權(quán)力絕對不允許處分的理論欠缺

現(xiàn)行行政訴訟不適用調(diào)解的理論依據(jù)是“公權(quán)絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關(guān)系中，行政權(quán)屬國家公權(quán)，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規(guī)都已預(yù)先設(shè)定，行政主體是不能自由處分。行政權(quán)不同于民事權(quán)利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權(quán)的方式來促成與相對人的和解。而調(diào)解則意味著行政主體能對行政權(quán)利進行自由處分。行政權(quán)的這種特殊性使行政訴訟失去了調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，因此，人民法院只能根據(jù)合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權(quán)力性質(zhì)的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經(jīng)濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和世界民主化潮流的推動下，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉(zhuǎn)向以給付行政、服務(wù)行政為特點的現(xiàn)代行政，以行政主體為中心和行政權(quán)力的單向行使為全部內(nèi)涵的傳統(tǒng)行政日益轉(zhuǎn)向以注重人權(quán)和民主的現(xiàn)代行政，在此轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現(xiàn)了非強制行政行為如行政契約、行政指導(dǎo)等.這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權(quán)力的觀點越來越站不住腳。因為，現(xiàn)行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現(xiàn)，更多的則是表現(xiàn)為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。在合作的行政中，行政管理的實現(xiàn)并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發(fā)生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執(zhí)法和司法都應(yīng)以比例原則相互權(quán)衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區(qū)域.這個平衡區(qū)域為行政主體與相對人的協(xié)商提供了空間，行政主體在這一范圍內(nèi)行使處分權(quán)非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權(quán)與私權(quán)獲得共贏的效果。

（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的理論支撐

根據(jù)行政法理論，行政主體在行使行政權(quán)時，擁有自由裁量權(quán)。而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示行政主體對公權(quán)力有一定程度的處分權(quán)。隨著社會分工越來越細，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，行政事務(wù)也復(fù)雜多變，單靠法律的規(guī)范性條款調(diào)節(jié)，根本不能滿足現(xiàn)實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權(quán)。一旦行政主體擁有自由裁量權(quán)，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調(diào)解的前提和基礎(chǔ)。另外，在具體調(diào)解過程中，只要法院監(jiān)督調(diào)解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協(xié)議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。

（三）行政訴訟的目的要求建立調(diào)解制度

行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。”行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權(quán)益的邏輯起點，而通過調(diào)解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調(diào)解制度最終也是在維護行政相對人的權(quán)利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔(dān)。以保護行政相對人合法權(quán)益出發(fā)，以調(diào)解方式結(jié)案，是對行政相對人一種最好的結(jié)局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權(quán)利，二來行政主體也不會事后報復(fù)，從而降低了審判成本，減少了社會不穩(wěn)定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。

三、完善行政訴訟調(diào)解制度的思考

前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發(fā)展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調(diào)解制度，不能再將行政訴訟調(diào)解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調(diào)解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調(diào)解原則和規(guī)范程序運作。

（一）行政訴訟調(diào)解的適用范圍

行政訴訟中，由于一方是行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)，而依法行政的法制原則要求行政機關(guān)不得任意處分其行政權(quán)力，這就決定了行政訴訟的調(diào)解與當(dāng)事人可自由、充分處分其實體權(quán)利的民事訴訟調(diào)解有明顯的區(qū)別。因此，對行政訴訟調(diào)解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調(diào)解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調(diào)解。

1.涉及行政自由裁量權(quán)的案件。具體行政行為以行政機關(guān)行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)作出了非常詳細、明確、具體的規(guī)定，行政機關(guān)只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調(diào)解。而自由裁量行為卻不同，它的內(nèi)容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定或只規(guī)定一定的范圍、種類和幅度，行政機關(guān)有自由選擇的余地。在自由裁量權(quán)的范圍和幅度內(nèi)，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應(yīng)該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進行調(diào)解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學(xué)、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權(quán)處罰的行政機關(guān)，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權(quán)的過程中，呈現(xiàn)出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益。對于此類案件，行政訴訟法規(guī)定法院可以判決變更。這一規(guī)定雖體現(xiàn)了法院對原告合法權(quán)益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督范圍，存在逾越行政權(quán)的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權(quán)的存在，使行政機關(guān)接受調(diào)解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調(diào)解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據(jù)法律規(guī)定的處罰種類、幅度，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定合理的處罰種類或數(shù)額，由被告予以變更，既可以防止司法權(quán)代替行政權(quán)，又可以更加迅速地解決行政爭議。

2.裁決民事糾紛引發(fā)的行政案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，是指行政主體依職權(quán)或應(yīng)行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權(quán)益作出裁決，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦嶓w權(quán)利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，而被行政相對人或利害關(guān)系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權(quán)益糾紛所致，而民事權(quán)益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協(xié)商解決，行政主體可以依據(jù)原告與第三人協(xié)商后的結(jié)果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。

3.合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協(xié)議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經(jīng)過協(xié)商后達成的協(xié)議，行政主體有權(quán)處分合同的標(biāo)的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協(xié)商，通過調(diào)解的方式解決該行政爭議。

4.的案件。一般是指行政機關(guān)及其上作人員故意違背法律所賦予的職權(quán)，在法定范圍內(nèi)作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的行為；從實質(zhì)上看，是嚴重違背有關(guān)法律法規(guī)的精神和原則，嚴重違背正當(dāng)行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關(guān)出于不正當(dāng)?shù)膭訖C而故意實施的行為。由于濫用的職權(quán)屬于行政機關(guān)的法定職權(quán)，這就為行政機關(guān)重新調(diào)整自己的行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解的適用成為了可能。5、適用法律、法規(guī)錯誤的案件。適用法律、法規(guī)錯誤的案件是指行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)發(fā)生錯誤。主要表現(xiàn)為：應(yīng)適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規(guī)；法律法規(guī)中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規(guī)則；適用法律、法規(guī)時沒有考慮特殊情況；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件。對適用法律、法規(guī)錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關(guān)和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達成協(xié)議，不僅使行政機關(guān)的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權(quán)益。

6.不履行法定職責(zé)，且仍有履行必要的案件。行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，主要涉及環(huán)保、土地、規(guī)劃、工商、公安等行政領(lǐng)域。行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。對于行政機關(guān)拒絕履行或者拖延履行職責(zé)的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責(zé)的，法院可以主持雙方進行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人達成協(xié)議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關(guān)必要的履行期限，這樣能有效節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權(quán)益。當(dāng)然，拒絕履行或者拖延履行職責(zé)，使行政相對人受到損害，即使行政機關(guān)再履行這一職責(zé)已經(jīng)無法彌補或者已經(jīng)沒有必要時，則不能適用調(diào)解。

當(dāng)然，行政訴訟調(diào)解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調(diào)解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關(guān)對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權(quán)（沒有管轄權(quán)）的行政案件，行政機關(guān)并不擁有實施這一具體行政行為的權(quán)力，因而無法對該行為作出適當(dāng)?shù)奶幹没蛘咄讌f(xié)；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因?qū)儆诔绦蛐再|(zhì)，依法應(yīng)予撤銷，行政相對人和行政機關(guān)不可能對程序的違法進行協(xié)商；四是事實不清、主要證據(jù)不足的案件，人民法院對行政案件進行調(diào)解，必須在事實清楚的基礎(chǔ)上進行；五是涉及公民身份關(guān)系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調(diào)解的空間。

（二）行政訴訟調(diào)解基本原則

1.合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調(diào)解的合法原則更為重要。行政訴訟調(diào)解的合法原則應(yīng)包括兩個方面：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政訴訟的根本目的是通過監(jiān)督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督和保護的功能是辨證統(tǒng)一的。這就要求在行政訴訟的調(diào)解中，人民法院不能為了換取相對人接受調(diào)解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權(quán)，以行政權(quán)作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當(dāng)事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。

2.當(dāng)事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議解決爭端，進行調(diào)解。

3.調(diào)審結(jié)合原則。訴訟中調(diào)解往往以一方放棄部分權(quán)利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調(diào)解也應(yīng)象民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解一樣，選擇調(diào)審結(jié)合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，妥善解決行政糾紛。

（三）行政訴訟調(diào)解的程序及操作

設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結(jié)構(gòu)模式，首先應(yīng)針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。

1.調(diào)解程序的啟動。對可適用調(diào)解的案件，調(diào)解程序的啟動主要應(yīng)由當(dāng)事人申請?zhí)岢觯嗣穹ㄔ阂部梢愿鶕?jù)具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。

2.調(diào)解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復(fù)雜性，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應(yīng)與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對案件作出準(zhǔn)確判斷。同時，也能起到互相監(jiān)督的作用，規(guī)范法官在調(diào)解中的行為，進而保證調(diào)解的合法與公正。

3.調(diào)解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調(diào)解，因此，行政訴訟的調(diào)解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應(yīng)與民事訴訟相區(qū)別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關(guān)之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調(diào)解，不僅會使許多本能調(diào)解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調(diào)解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。

4.調(diào)解的次數(shù)與時限。為防止案件久調(diào)不決，以拖壓調(diào)，應(yīng)對調(diào)解的次數(shù)作出限制。為了與調(diào)解的階段相協(xié)調(diào)，調(diào)解的次數(shù)不應(yīng)超過兩次。兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規(guī)定。調(diào)解的時限應(yīng)在行政訴訟的審限范圍內(nèi)。調(diào)解不成立的案件，應(yīng)當(dāng)及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。

5.調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)客和標(biāo)準(zhǔn)。由于訴訟上的調(diào)解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權(quán)限處分的結(jié)果。故法官必須對調(diào)解協(xié)議進行審查，審查的內(nèi)容包括：達成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人是否具有訴訟行為能力，調(diào)解協(xié)議是否屬于當(dāng)事人的真實意思表示，調(diào)解的事項是否屬于當(dāng)事人（尤其是行政主體）能夠自由處分的事項，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調(diào)解協(xié)議無誤的，應(yīng)制作調(diào)解書。由于經(jīng)過了調(diào)解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調(diào)解協(xié)議的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。

6.調(diào)解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當(dāng)事人調(diào)解的反悔權(quán)在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節(jié)約有限的司法資源，避免當(dāng)事人在調(diào)解時的隨意性，以增強其責(zé)任感，在行政訴訟案件的調(diào)解中，如果當(dāng)事人達成了調(diào)解協(xié)議，法院審查認可后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。

7.確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式。行政訴訟確立調(diào)解制度，應(yīng)將調(diào)解結(jié)案作為法定的結(jié)案方式作出規(guī)定，賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執(zhí)行。

結(jié)語

篇(7)

1906年，羅斯·龐德對普通法訴訟程序的批判， 悄然拉開了20世紀程序改革的序幕。不論是大陸法國家，還是普通法國家，司法改革皆有一個明顯的特點，即對訴訟進程的司法控制不斷強化，法官職權(quán)呈擴張趨勢。回首20世紀的司法改革進程，可以發(fā)現(xiàn)，強化法官職權(quán)作為重大改革方向清晰可鑒；展望新世紀的司法改革，合理加強法院對訴訟程序的控制，也是一個必須嘗試的改革突破口。司法改革已確及深層次的訴訟模式、程序哲學(xué)及法律文化變革問題，自由主義風(fēng)尚無法解決現(xiàn)實問題，純粹的當(dāng)事人主義模式不可能自發(fā)地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費用高昂、訴訟結(jié)果的不確定等弊病脫不了干系。接近司法的手段歷史地演變?yōu)榉ㄔ撼绦蚬芾頇?quán)的強化，這反映在近年來管理型司法的興起。美國率先推行管理型法官制度，特別是針對復(fù)雜訴訟及消費者權(quán)益糾紛、人權(quán)案件、反托拉斯訴訟等。英國、澳大利亞等國紛紛邁向反叛傳統(tǒng)對抗制訴訟文化的司法控制之路，措施激進，加大對審前等程序的管理，甚至開始放棄言詞主義原則，法官可事先查閱書面資料。有人提出，民事訴訟改革的目標(biāo)，就是要“大大變革對抗制的道德”，強調(diào)各方當(dāng)事人和律師之間的“合作、公正和對事實的尊重”。 澳大利亞昆士蘭上訴法院戴維斯法官也主張，為縮減訴訟成本、消除訴訟遲延，“律師和法官應(yīng)接受一種全新的司法爭端解決理念，當(dāng)事人之間要多一些坦誠，少一些對抗，考慮訴訟成本、他人權(quán)利和公共利益等相關(guān)因素。” 直到“鼓勵現(xiàn)有的司法干預(yù)激進地變革，向法院職權(quán)主義模式轉(zhuǎn)化”。 當(dāng)然，職權(quán)主義也并非最佳選擇，法官審判并不是上帝的審判，法官的“父愛”情結(jié)對發(fā)現(xiàn)真實、接近正義也是作為障礙而存在。因此，程序法既不應(yīng)堅持古老的自由放任主義模式，也不是簡單地向職權(quán)主義回歸，而要力圖達到當(dāng)事人個人主動性與法官適當(dāng)程度控制之間的衡平。

有人認為，當(dāng)事人主義訴訟模式容易造成訴訟拖延，訴訟成本也相對較高。程序經(jīng)濟是否與民事訴訟模式相關(guān)？還是僅與不同國家的程序制度安排相關(guān)呢？荷蘭民事訴訟法以法國為藍本，但在實踐中的運行更能符合公眾需要，盡管希臘民事訴訟制度幾乎是德國的翻版，其運作結(jié)果卻相差甚遠。 故制度本身及不同的適用環(huán)境即本土資源之間的鴻溝與融合，才更是問題的關(guān)鍵。許多人認為，大陸法國家的民事訴訟模式從整體而言屬法院職權(quán)主義，而普通法國家為對抗制。 國外也存在此種偏見，事實上這一觀點在理論上是完全站不住腳的。 兩大法系的民事訴訟基本上都奉行當(dāng)事人主義。 大陸法國家的民事訴訟多采取處分主義與辯論主義原則，程序進行由當(dāng)事人主導(dǎo)。法官雖有一定職權(quán)，但當(dāng)事人仍有無數(shù)機會依法拖延訴訟，使程序復(fù)雜化。普通法國家雖然實行當(dāng)事人主義，但法官擁有的程序引導(dǎo)權(quán)甚至在很多方面超過了大陸法系的法官。故民事訴訟模式與程序經(jīng)濟沒有正比關(guān)聯(lián)。

多數(shù)大陸法國家也強化了法院對訴訟進程的司法控制，如奧地利、法國、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德國。奧地利1895年《民事訴訟法典》最早突出對法官職權(quán)的強化，如規(guī)定法官與當(dāng)事人直接“言詞”接觸，律師僅協(xié)助但并不取代當(dāng)事人，審判權(quán)多體現(xiàn)為自由裁量權(quán)，雖未經(jīng)常運用，但運用時限制也并不嚴格。該法典施行后，程序經(jīng)濟目標(biāo)基本實現(xiàn)。法國多年來嘗試擴大法官控制和加速程序之權(quán)力，1958、1965和1967年分別取得一定成果，1969年成立民事訴訟法改革委員會，1976年實施新《民事訴訟法典》。該法典大力簡化訴訟程序，取消不必要的復(fù)雜程序，盡可能擴大簡易程序的適用，強調(diào)程序適用的彈性，以便個案的審理時間與其需要相適應(yīng)。當(dāng)事人自主受到一定限制，法官權(quán)力開始擴大，如控制訴訟程序的進行、責(zé)令進行調(diào)查、要求提交書證，乃至考慮當(dāng)事人主張以外其他事項之權(quán)力等，并力圖促進法官與當(dāng)事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事訴訟法典》確立了訴訟經(jīng)濟和訴訟合作原則，改變當(dāng)事人與法院的傳統(tǒng)關(guān)系，法官為促進客觀真實的發(fā)現(xiàn)，有責(zé)任糾正當(dāng)事人的過失行為。不過，葡萄牙法官對司法改革有抵觸情緒，因為法官職權(quán)的強化大大加重了其工作負擔(dān)，增加了其職責(zé)。

就普通法國家而言，可以英國司法改革為例作個案剖析。英國傳統(tǒng)民事訴訟的主要缺陷，是過渡膨脹的訴訟行為，當(dāng)事人和律師可自主控制訴訟程序，包括訴訟程序的啟動、訴答文書的起草、當(dāng)事人的追加、案件主要事實的確定、訴因和系爭點的確定、救濟方式的選擇、臨時性救濟的申請、和解或撤訴、證據(jù)開示、法律意見的提出、判決的申請執(zhí)行、是否申請上訴等等，特別是審前程序的周期、強度受律師和當(dāng)事人控制。 新《民事訴訟規(guī)則》強調(diào)法院對訴訟行為和程序進程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅專門規(guī)定案件管理。如第3章法院的案件管理權(quán)，第26章案件管理-初步階段，第27-29章分別規(guī)定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，其他條文也有許多有關(guān)案件管理的規(guī)定。法院將民事案件分為小額索賠制、快捷審理制和多軌審理制三種，積極加強案件管理。對簡單案件，嚴格按日程安排進行；對復(fù)雜案件，法院可確定或許可當(dāng)事人遵守的程序步驟和案件審理日程。二是強調(diào)法院對訴前階段、開庭審理干預(yù)以及對證據(jù)的主導(dǎo)，弱化當(dāng)事人的程序支配地位，盡可能避免當(dāng)事人及律師以訴訟技巧對程序的操縱。如第32.1條規(guī)定了法院主導(dǎo)證據(jù)之權(quán)力；第34.8條規(guī)定筆錄證言，弱化了言詞原則；第35.4條規(guī)定法院限制專家證據(jù)之權(quán)力；符合一定條件的證人證言得作為直接證據(jù)；限制交叉詢問時間，限定開庭審理時間等。三是倡導(dǎo)程序?qū)υ捄统绦蚝献鳎浞株P(guān)注糾紛的解決效果，重視可選擇爭議解決方式和訴前糾紛衡平機制，尤其是引進了人身傷害、醫(yī)療過失糾紛等訴前議定書，規(guī)定訴前行為和當(dāng)事人的初期交流，并規(guī)定不遵守訴前議定書的法律后果。

4.引進訴訟案件分流機制

我們處在一個訴訟爆炸的時代，訴訟爆炸引發(fā)案件積壓、訴訟遲延并伴生訴訟成本的攀升。但實證數(shù)據(jù)表明，訴訟爆炸并不必然導(dǎo)致訴訟遲延，如近年來德法訴訟案件增長速度遠高于意大利，而意大利法院的訴訟拖延速度卻快于德法。1992-1996年法國大審法院民事案件平均審理期間自9.5個月減至8.9個月，而同期新起訴案件從523 026增長至676 282宗，年均增長約7%.而1973-1994年意大利大審法院案件自257 454宗增長到388 539宗，年均增長不到5%，但平均審理期間卻從708天增加到1 341天。 故意大利的狀況與其說是訴訟爆炸，不如定位為積案爆炸，其他國家也存在類似情形。值得關(guān)注的是，也許正是由于程序不經(jīng)濟，抑制了人們對司法的需求。20世紀80年代末一組數(shù)據(jù)表明，意大利每萬人平均民事案件為1 640宗，而奧地利為5 020宗，比利時為4 008宗，西德為3 561宗，法國為1 950宗。

緊縮司法需求大致包括三種方式：一是提高司法服務(wù)定價；二是促進案件分流；三是倡導(dǎo)程序?qū)υ捄统绦蚝献鳌Ｌ岣咚痉ǚ?wù)定價，指以市場化手段確定當(dāng)事人應(yīng)支付的費用，進而可設(shè)置提起上訴乃至訴訟的最低限額。埃及官方學(xué)者提出的促進程序經(jīng)濟的第一項措施，就是通過限制法院的小額案件裁判權(quán)、提高訴訟成本、改變訴訟費用轉(zhuǎn)換規(guī)則、強化對濫訴、濫用動議權(quán)的制裁而抑制訴訟。但抑制訴訟應(yīng)考慮當(dāng)事人對司法的接近，盡可能保障當(dāng)事人充分行使程序權(quán)。 1995年希臘以裁決結(jié)案的一審民事案件，85%以上為原告勝訴，故訴訟目的主要反映了權(quán)利保護之真實需要，“解決問題的辦法應(yīng)在其他方面尋找”。 筆者認為，增加接近司法的成本或限制上訴權(quán)可能產(chǎn)生嚴重問題，當(dāng)事人請求司法救濟之權(quán)利神圣不可侵犯，抑制當(dāng)事人訴權(quán)的行使沒有法理依據(jù)。訴訟爆炸并非導(dǎo)致程序不經(jīng)濟的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的復(fù)雜性、法院組織結(jié)構(gòu)、法官和律師行為模式和利益平衡等。部分國家如美國、德國的訴訟爆炸，經(jīng)采取必要措施已趨于控制，民事案件開始分流，爆炸趨勢基本緩和。

緩解訴訟爆炸的最佳選擇是分流案件，分流案件的最好方式是鼓勵可選擇爭議解決方式的運用。現(xiàn)代社會復(fù)雜紛繁，傳統(tǒng)司法制度難以完全適應(yīng)，有必要探索更快捷、低廉、簡單、更接近需要、更適應(yīng)不同當(dāng)事人需求的糾紛解決機制。可選擇爭議解決方式在普通法國家比大陸法國家發(fā)展得更快，特別是美國。在歐洲發(fā)展較慢 .的主要因素包括：一是歐洲糾紛解決程序長期有著程式化傳統(tǒng)；二是司法機構(gòu)威信卓越，試圖削減法官權(quán)力難以奏效。 歐洲可選擇爭議解決方式運用最廣泛的領(lǐng)域，是對消費者和勞動者的保護，如意大利電信公司、銀行監(jiān)管委員會、商務(wù)部下設(shè)的調(diào)解與仲裁商會進行調(diào)解和仲裁，勞資關(guān)系辦公室對勞資糾紛進行調(diào)解。 純粹的對抗制已開始走向自主、合意、對話、合作、和平共處型司法，訴訟內(nèi)外的和解日益成為糾紛解決的重要模型。印度民事訴訟改革的主要方向，除加強法院管理和案件管理之外，便是努力發(fā)展ADR和CDR，即可選擇爭議解決方式和合意型爭議解決方式（consensual dispute resolution）。

四、結(jié)語

走向程序經(jīng)濟之路，不同國家應(yīng)各有側(cè)重。如在普通法國家，訴訟程序特別是審前程序（尤其是證據(jù)開示程序）由當(dāng)事人及律師主導(dǎo)，民事訴訟改革趨勢則應(yīng)強化法官對訴訟程序尤其是審前程序的引導(dǎo)，避免過分的訴訟成本和訴訟遲延。而在大陸法國家，法官相對能較全面地管理訴訟程序，律師費用由法律明確規(guī)定，費用可預(yù)測且相對確定，面臨的問題主要集中在司法機制和訴訟程序的復(fù)雜性方面。

我國的司法程序雖是“中國特色的”，但在訴訟遲延與訴訟成本高企方面卻與世界絕大多數(shù)國家相同，甚至面臨的形勢還十分嚴峻。我國的民事訴訟成本存在一些突出特點，主要包括：一是法院收取的訴訟費用不高，少數(shù)案件可依法減、緩、免，如2000年依法減、緩、免交訴訟費的案件共19萬余件。 二是律師費占全部訴訟成本的比重也不高。我國民事訴訟中非律師的其他公民可擔(dān)任訴訟人，律師訴訟的比例較低，如1996年中國84%以上的民事案件沒有律師作為訴訟人。 現(xiàn)行律師收費標(biāo)準(zhǔn)極低，1990年《律師業(yè)務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)》早已名存實亡，1997年《律師服務(wù)收費管理暫行辦法》許可非訟法律事務(wù)協(xié)商收費，但總體而言收費還是不高。 三是除法院費用、律師費用外，還存在一項難以統(tǒng)計的非法秘密開支，尤其是目前司法嚴重不公的背景下，賄賂、溝通成本等秘密開支占訴訟成本的比重相當(dāng)大，律師甚至較普遍地充當(dāng)當(dāng)事人和法官之間秘密溝通的中間人。總體而言，我國民事訴訟成本較高系不爭的事實。

從訴訟期間來看，2000年1-7月全國法院結(jié)案率為69.43.%，比上年同期增加3.15%，未結(jié)案件比上年同期減少2.3%.全國法院未結(jié)案總量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超審限甚至積壓一二年，執(zhí)行未結(jié)案850 801件，執(zhí)行率僅為55.75%. .2000年最高法院審結(jié)各類案件4 832件，地方各級法院審結(jié)538萬余件，其中審結(jié)各類民事案件473萬余件，執(zhí)結(jié)申請執(zhí)行案件264萬余件。最高人民法院清理超審限案件385件，全國法院共清理超審限案件13.8萬余件，清理執(zhí)行積案47.5萬余件。 對官方的有關(guān)數(shù)據(jù)，如法院每年一審案件在法定審限內(nèi)結(jié)案的占98%以上，2000年為99.5%，甚至最高人民法院院長肖揚都承認，“這個數(shù)字帶有很大水分。”

我國尚未建立完備的、現(xiàn)代化的司法制度，“司法隊伍的人事，資源管理體制不順、審判方式透明度和效率不高、審判流程管理和監(jiān)督機制不完善、法官職業(yè)對高素質(zhì)法律人才缺乏吸引力、司法外因素干擾較多等，都與嚴格公正執(zhí)法和司法現(xiàn)代化的高效率要求不完全適應(yīng)。” 肖揚院長在新世紀獻辭中指出：人民法院在21世紀的主題就是公正與效率。 程序經(jīng)濟問題與程序公正一樣，是擺在國家和司法界面前的首要任務(wù)。走向程序經(jīng)濟是中國司法的改革方向，也是司法界、法學(xué)界特別是訴訟法學(xué)者努力奮斗的方向。

參考文獻：

[1]［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第283－296頁。

[2]參見［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》第2章，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年。

[3]如見1999年第11屆世界訴訟法大會研討主題之二：《走向程序經(jīng)濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，參見：《千年之交的訴訟法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75頁，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八屆世界訴訟法大會論文集：《公正與效率：大會報告及研討》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.

[4]參見［英］沃夫咨詢小組：《接近司法》報告。

[5]見英國1993年《最高法院訴訟實務(wù)》（The Supreme Court Practice）序言。

[6]［英］鮑爾·米歇爾利克（Paul Michalik）：第11屆世界訴訟法大會（World Congress on Procedural Law）研討主題之二，英格蘭和威爾士國別報告，載［英］阿德蘭·扎克曼（Adrian Zuckeman）主編：《危機中的民事司法：民事司法的比較法視角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大學(xué)出版社，1999年。

[7]參見本文最后部分關(guān)于法院職權(quán)強化的論述。

[8]同前注⑥。

[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，蘇格蘭國別報告。

[10]參見《北愛爾蘭民事司法制度評審》正式報告。

[11]參見：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.

[12]方流芳：“民事訴訟收費考”，《中國社會科學(xué)》，1999年第3期，第130-144頁。

[13]［美］理查德·馬庫斯（Richard Marcus），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，美國國別報告。

[14]［美］伽蘭敦（Galanden）、卡希爾（Cahill）：“大多數(shù)案件的和解；司法的促進及和解規(guī)則”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），載《斯坦福法律評論》，1994年，第1339、1387頁。

[15]［德］彼特·蓋特伍德（Peter Gottwald）：《德國的民事司法》（the German administration of civil justice），參見阿德蘭·扎克曼主編：注⑥引書。

[16]參見［意］莫諾·卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年，第118-119頁。

[17]同期美國每10萬人約有11.6名法官，法國這一比例為8.4，英國為6.07，日本僅為2.3.

[18]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書，第118-119頁。

[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-從法國視角看接近司法、訴訟成本與訴訟遲延》（Civil Justice Reform-Access， Cost   Delay， the French Perspective），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，法國國別報告。

[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.

[21]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書，第120頁。

[22]注意，本文有關(guān)各國數(shù)據(jù)不具備完全、絕對可比性，主要原因包括：一是各國數(shù)據(jù)多來源于國家統(tǒng)計部門，數(shù)據(jù)收集人員多為司法人員，因受上級部門等因素影響可能會產(chǎn)生一定偏好；二是數(shù)據(jù)處理多為非司法統(tǒng)計人員，易忽視不同訴訟程序的差異；三是數(shù)據(jù)采集的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)、方法各有不同，特別是有關(guān)結(jié)案形式存在不同的話語形式。如第11屆世界訴訟法大會資料表明，意大利一審民事案件平均審理期間為3.3年，西班牙為1年稍少，但這并不表明西班牙一審民事案件審理期間為前者的1/3.因為兩者包含的信息不完全一致，如在西班牙，借貸案件皆適用普通程序，因債務(wù)人通常并不提出異議，故大大拉低了審理期間。而在意大利，借貸案件適用特別程序，債務(wù)人如不提出異議，一般數(shù)日即可結(jié)案，未計算在普通民事案件的審理期間內(nèi)。西班牙的數(shù)據(jù)包括缺席判決，意大利只考慮以判決結(jié)案的情形，而法國、荷蘭和德國等國有關(guān)審理期間的數(shù)據(jù)包括以任何形式結(jié)案的一切民事案件。顯然，缺席判決、撤訴或和解的案件審理期間一般較短，故在不考慮結(jié)案形式的基礎(chǔ)上計算的審理期間，結(jié)果當(dāng)然比僅計算以判決形式結(jié)案的情形低。本文中荷蘭的有關(guān)數(shù)據(jù)考慮了這一點。

[23]［荷］阿哈德·布蘭肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、訴訟成本與支出的比較法研究》（Civil Justice：Access， Cost  Expedition-a Multinational Perspective），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，荷蘭國別報告。

[24]同注23.

[25]［瑞士］伊沙克·梅爾（Isaak Meier）：《瑞士訴訟法》（Swiss Procedure Law），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，瑞士國別報告。

[26]巴西不同地區(qū)、不同法院民事案件審理期間相差甚遠，有些地區(qū)一審平均期間為2-3年，有些地區(qū)長得多。多數(shù)法院案件堆積如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在東北及北部諸州法院，案件可能塵封在法院數(shù)年。上訴需經(jīng)許可，但申請上訴許可的案件極多，盡管絕大多數(shù)上訴許可得不到支持，但卻令法院耗費大量資源。巴西律師收費極高，100萬美元的債務(wù)案件首期可收3萬美元，追償債務(wù)后再收10%的風(fēng)險費。簡易債務(wù)糾紛中，敗訴方可能補償爭議金額50%左右的訴訟費用，而其他案件這一比例約為5%-20%間。參見［巴西］舍吉爾·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，巴西國別報告。

[27]阿根廷訴訟成本可能是世界最高的國家之一，經(jīng)上訴審的民事案件，訴訟成本可能為訴訟金額的40％-60%，故有關(guān)法律已限制律師最高收費不得超過訴訟標(biāo)的金額25%.見［阿根廷］阿古斯特·莫勒諾（Agusto Morello）：《走向程序經(jīng)濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，阿根廷國別報告。、

[28]1986年西班牙廢除了法院費用，原因在于向法院支付費用似乎提供了向法官行賄機會，故訴訟成本稍有降低。盡管統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，西班牙一審民事案件的平均審理期間近1年，但這一數(shù)據(jù)并不全面，從私人機構(gòu)取得的信息表明，訴訟遲延極其嚴重，且眾所周知。參見［西班牙］伊格拉克·達茲-皮卡佐·吉莫勒茲（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的現(xiàn)狀與未來：接近司法、訴訟成本與訴訟期間》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost  Duration），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，西班牙國別報告。、

[29]葡萄牙法院費用依爭議標(biāo)的金額確定，并與爭議進行的訴訟階段相關(guān)。律師收費有最低標(biāo)準(zhǔn)，但律師亦可收取更高費用，甚至超過訴訟標(biāo)的金額，按小時收費不多見，風(fēng)險收費不允許。勝訴方訴訟費用可從敗訴方補償，但實踐中律師費用只能補償一小部分。請求司法救濟已成為一項奢侈活動。1986至1996年葡國民事案件翻了一倍，1986年底未結(jié)案件增長速度已超過新案。1986年以來，民事案件審結(jié)率還是有所上升，一審民事案件1年內(nèi)審結(jié)的為65%，2年內(nèi)審結(jié)的22%，3年內(nèi)審結(jié)的7.7%，審理期間3年以上的6.3%.但只有17%的案件經(jīng)開庭審理，其中訴訟期間2年以上的民事案件，11.7%為經(jīng)開庭審理的案件。上訴案件審理期間一般為1年左右。純對抗制民事訴訟案件從起訴至終審判決，一般為3年左右。見［葡］M·M·麥克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、喬·柏喬索（Joo Pedroso）：《走向程序經(jīng)濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，葡萄牙國別報告。、