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篇(1)

我國(guó)《民法通則》第36條第1款規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，從而確認(rèn)了法人的法律主體地位，即法人是具有獨(dú)立法律人格的社會(huì)組織。公司具有法律所賦與的獨(dú)立法人人格，使公司獨(dú)立于股東，以自己的名義和財(cái)產(chǎn)從事民事活動(dòng)，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)相分離，股東投資的財(cái)產(chǎn)與公司所有的財(cái)產(chǎn)相分離，股東在享有公司可得利益時(shí)，僅以其投資對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東的有限責(zé)任可以保障股東在投資后，不會(huì)因?yàn)楣镜慕?jīng)營(yíng)決策的失敗，就公司的債務(wù)而影響其個(gè)體的利益，使股東取得預(yù)期利潤(rùn)成為可能，減少了其投資經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模得以擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)法人制度的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值目標(biāo)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實(shí)現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營(yíng)上仍要通過(guò)股東的行為開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟(jì)上不可能獨(dú)立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人由于缺乏維護(hù)自己利益的法律保障，而得不到法律救濟(jì)。如果沒(méi)有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對(duì)社會(huì)公正、正義的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對(duì)其行為所產(chǎn)生的后果進(jìn)行司法補(bǔ)救，必須對(duì)股東濫用公司法人人格的行為進(jìn)行處罰和限制，對(duì)公司股東濫用公司法人人格進(jìn)行補(bǔ)救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認(rèn)制度。法人人格否認(rèn)制度最早為美國(guó)立法所首創(chuàng)。1993年我國(guó)公司法頒布，確立了法人人格獨(dú)立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但在實(shí)踐中，同進(jìn)也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨(dú)立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：（1）出資不實(shí)。公司的出資者在設(shè)立公司時(shí)，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。（2）脫殼經(jīng)營(yíng)。公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，在資不抵債或?yàn)樘颖軅鶆?wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過(guò)重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個(gè)法律主體，但在我國(guó)實(shí)踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同、個(gè)人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個(gè)人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個(gè)人利益讓公司負(fù)擔(dān)與其經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，或從事非法活動(dòng)，損害公司或債權(quán)人利益。為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠(chéng)實(shí)信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認(rèn)公司法人人格的依據(jù)，此外我國(guó)也曾作出過(guò)相關(guān)批復(fù)、司法解釋?zhuān)詮浹a(bǔ)企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但對(duì)債權(quán)人因此遭受損失及社會(huì)公共利益的損害的法律救濟(jì)不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護(hù)，故確立法人人格否認(rèn)制度勢(shì)在必行。二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件公司法人人格否認(rèn)制度是指在不否認(rèn)公司具有法人人格的前提下，對(duì)在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨椋瑢?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認(rèn)公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請(qǐng)求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認(rèn)的目的是通過(guò)相對(duì)地否認(rèn)公司法人人格，使公司的股東對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為對(duì)公司債權(quán)人及社會(huì)公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來(lái)規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實(shí)質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認(rèn)制度是對(duì)公司法人制度的有益補(bǔ)充，但如不恰當(dāng)適用，會(huì)導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無(wú)法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認(rèn)識(shí)公司法人人格否認(rèn)制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認(rèn)為，適用公司法人人格否認(rèn)制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)。法人人格否認(rèn)制度并不是對(duì)合法法人合法、有效存在的否定，而是對(duì)濫用法人人格行為的否認(rèn)。②股東有不正當(dāng)使用或?yàn)E用公司人格行為。是法人人格否認(rèn)制度使用的前提。③對(duì)債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。⑥法人人格否認(rèn)制度應(yīng)在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才適用。否則就違背了法人人格制度。三、公司法人人格否認(rèn)制度立法上的不足及完善我國(guó)新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認(rèn)制度的條件。公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度，如在公司財(cái)產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時(shí)，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。（二）對(duì)社會(huì)公共利益損害的賠償責(zé)任問(wèn)題。股東濫用股東權(quán)利，不僅會(huì)損害債權(quán)人的利益，有時(shí)也對(duì)社會(huì)公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對(duì)債權(quán)人造成損害的，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對(duì)社會(huì)公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實(shí)踐中因股東的濫用行為損害社會(huì)公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認(rèn)制度中的漏洞，使股東合法對(duì)其濫用行為對(duì)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)制度的確立，不是對(duì)公司法人人格制度的否定，而是對(duì)公司法人人格制度的必要的、有益的補(bǔ)充，必將對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、誠(chéng)信社會(huì)的建立起到重要的促進(jìn)作用。參考書(shū)籍1、李國(guó)光《審理公司訴訟案件的若干問(wèn)題》2、周衛(wèi)亭《公司法人人格否認(rèn)制度淺論》

篇(2)

羅馬法制度

1）羅馬法的淵源：1，習(xí)慣法2，議會(huì)法3，元老院決議4，長(zhǎng)官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述

2）羅馬法的分類(lèi)：

1，根據(jù)法律的調(diào)整對(duì)象：公法和私法

2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法

3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬(wàn)民法

4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長(zhǎng)官法

5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法

3）十二銅表法：

1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實(shí)體法

2，羅馬國(guó)家第一部成文法

4）國(guó)法大全：標(biāo)志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備的階段

5）羅馬私法的基本內(nèi)容：

1，自然人：人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家長(zhǎng)權(quán)；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實(shí)行一夫一妻家長(zhǎng)制

篇(3)

關(guān)鍵詞：集團(tuán)公司，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)

近年來(lái)，一些集團(tuán)公司在強(qiáng)調(diào)企業(yè)發(fā)展速度和擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模的同時(shí)，沒(méi)有建立起有效的財(cái)務(wù)管理機(jī)制，對(duì)集團(tuán)的所屬公司疏于管理，致使大量資金被占用、投資回報(bào)低，降低了集團(tuán)的整體業(yè)績(jī)，拖慢了集團(tuán)的發(fā)展步伐。鑒于此，集團(tuán)公司應(yīng)建立一套高效的財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)，發(fā)揮集團(tuán)的整體優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)資本盈利最大化。

集團(tuán)公司財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)，是基于母子公司的產(chǎn)權(quán)和資本紐帶關(guān)系，為實(shí)現(xiàn)集團(tuán)整體利益的最大化，以母公司對(duì)子公司財(cái)務(wù)活動(dòng)的約束、檢查或糾偏為手段而形成的若干要素的有機(jī)組合。筆者認(rèn)為集團(tuán)母子公司財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)是由制度管理、授權(quán)管理、人員管理、目標(biāo)管理、預(yù)算和信息管理等構(gòu)建的有機(jī)整體。

一、制度管理

一個(gè)健全的財(cái)務(wù)管理體系，實(shí)際上是完善的法人治理結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。集團(tuán)公司要加強(qiáng)對(duì)子公司的財(cái)務(wù)管理，首先應(yīng)完善法人治理結(jié)構(gòu)。免費(fèi)論文，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。法人治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵是董事會(huì)，董事會(huì)對(duì)外代表公司進(jìn)行各種主要活動(dòng)，對(duì)內(nèi)管理公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)，只有董事會(huì)才能全方位負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)決策與控制，決定公司的財(cái)務(wù)狀況。

要使董事會(huì)真正發(fā)揮作用，必須建立以社會(huì)化、專(zhuān)業(yè)化為基本特征的董事會(huì)制度。社會(huì)化的標(biāo)志是董事會(huì)中引入獨(dú)立的董事，增強(qiáng)公司決策的準(zhǔn)確性；專(zhuān)業(yè)化的象征是通過(guò)設(shè)立財(cái)務(wù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)，負(fù)責(zé)公司對(duì)外擔(dān)保方案、一定限額以上的固定資產(chǎn)投資，規(guī)定公司的長(zhǎng)期財(cái)務(wù)目標(biāo)，決定公司高級(jí)職員的薪金，監(jiān)督檢查公司各部門(mén)的經(jīng)濟(jì)效果，年終對(duì)公司的決策進(jìn)行審查，負(fù)責(zé)制定年度利潤(rùn)分配方案等，從而保障母公司財(cái)務(wù)管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

二、授權(quán)管理

授權(quán)管理是指在某項(xiàng)財(cái)務(wù)活動(dòng)之前，按照既定的程序?qū)ζ湔_性、合理性、合法性加以核準(zhǔn)并確定是否讓其發(fā)生鎖進(jìn)行的管理。授權(quán)管理通過(guò)授權(quán)通知書(shū)來(lái)明確授權(quán)事項(xiàng)和使用資金的限額，對(duì)在授權(quán)范圍內(nèi)的行為給予充分信任，但對(duì)授權(quán)之外的行為不予認(rèn)可。

授權(quán)管理應(yīng)做到一下幾點(diǎn)：（1）不經(jīng)合法授權(quán)，不能行使相應(yīng)權(quán)力；有權(quán)授權(quán)的人則應(yīng)在規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行事，不得越權(quán)授權(quán)。免費(fèi)論文，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。（2）企業(yè)的所有業(yè)務(wù)不經(jīng)授權(quán)不能執(zhí)行。（3）財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)一經(jīng)授權(quán)必須予以執(zhí)行。

通過(guò)授權(quán)管理，可以督促子公司日常財(cái)務(wù)活動(dòng)的規(guī)范動(dòng)作，從而保證集團(tuán)公司整體的有序運(yùn)行。

三、資金管理

對(duì)集團(tuán)公司而言，母公司只有控制了子公司的財(cái)務(wù)收支，控制了其資金的流動(dòng)，才能使子公司按照母公司所確定的發(fā)展戰(zhàn)略開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。集團(tuán)公司一方面可通過(guò)現(xiàn)金收支報(bào)表，加強(qiáng)對(duì)子公司現(xiàn)金流的日常控制；另一方面，集團(tuán)公司可設(shè)立資金結(jié)算中心或財(cái)務(wù)公司，將集團(tuán)內(nèi)各企業(yè)閑置和分散的資金集中起來(lái)，進(jìn)行集團(tuán)內(nèi)企業(yè)間的資金結(jié)算以及集團(tuán)內(nèi)企業(yè)間的資金借貸，既滿足部分企業(yè)的資金需要，又減少資金的沉淀，實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)部資金的相互調(diào)劑余缺，還可以利用閑散資金謀求資金的短期投資效益，提高資金的使用率。免費(fèi)論文，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。

四、人員管理

提高集團(tuán)母子公司財(cái)務(wù)管理效率的有效途徑是通過(guò)對(duì)子公司財(cái)務(wù)人員的管理，加強(qiáng)財(cái)務(wù)監(jiān)控。母公司對(duì)子公司財(cái)務(wù)人員的管理可采取委派財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的方式，集團(tuán)公司委派的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人列為母公司財(cái)務(wù)部門(mén)的編制人員，其人事關(guān)系、工資關(guān)系、福利待遇等均在母公司。財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人應(yīng)組織和監(jiān)控子公司的日常的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)活動(dòng)，參與子公司的重大經(jīng)營(yíng)決策；享有對(duì)子公司財(cái)務(wù)計(jì)劃制定的參與權(quán)，財(cái)務(wù)計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)；對(duì)重大財(cái)務(wù)事項(xiàng)，與總經(jīng)理或董事長(zhǎng)共享簽字權(quán)，并承擔(dān)保證財(cái)務(wù)信息真實(shí)可靠等責(zé)任，切實(shí)維護(hù)集團(tuán)公司的利益。免費(fèi)論文，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。

五、目標(biāo)管理

圍繞集團(tuán)公司股東財(cái)富最大化的理財(cái)目標(biāo)，應(yīng)建立以評(píng)價(jià)獲利能力為主體，評(píng)價(jià)償債能力、資產(chǎn)營(yíng)運(yùn)效率和發(fā)展能力為輔助的財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)體系。集團(tuán)母公司的財(cái)務(wù)目標(biāo)確定后，便可按照目標(biāo)管理的辦法，將總體目標(biāo)層層分解到子公司，實(shí)行層層目標(biāo)管理，落實(shí)到每一個(gè)責(zé)任單位，并作為對(duì)各責(zé)任單位經(jīng)營(yíng)管理業(yè)績(jī)進(jìn)行考核評(píng)價(jià)的依據(jù)，以確保集團(tuán)公司整體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

此外，為使公司整體效益最優(yōu)化還應(yīng)通過(guò)合理的稅務(wù)策劃、盈余管理策略等對(duì)集團(tuán)財(cái)務(wù)收益進(jìn)行管理，以實(shí)現(xiàn)集團(tuán)公司整體收益的最大化。

六、信息管理

集團(tuán)母子公司間財(cái)務(wù)信息是否暢通，關(guān)系到整個(gè)財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)的運(yùn)行效率。有效的財(cái)務(wù)信息管理系統(tǒng)應(yīng)包括下列內(nèi)容：

（一） 財(cái)務(wù)報(bào)告制度 母公司應(yīng)制定子公司的財(cái)務(wù)報(bào)告制度，包括事前報(bào)告制度和事后報(bào)告制度。各子公司在進(jìn)行重大經(jīng)營(yíng)決策前，必須事前向母公司報(bào)告。

（二） 內(nèi)部審計(jì)制度 集團(tuán)母公司應(yīng)設(shè)立內(nèi)部審計(jì)部門(mén)，加強(qiáng)對(duì)子公司的財(cái)務(wù)審計(jì)、年度審計(jì)和子公司經(jīng)營(yíng)者的離任審計(jì)。一旦發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)報(bào)告，及時(shí)糾正，并對(duì)責(zé)任人加以處罰，以形成集團(tuán)公司內(nèi)部自上而下的監(jiān)督制約機(jī)制。

（三） 財(cái)務(wù)網(wǎng)絡(luò)電算化 為提高集團(tuán)財(cái)務(wù)信息的有效性，應(yīng)建立全面覆蓋集團(tuán)公司總部及子公司財(cái)務(wù)管理信息的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。免費(fèi)論文，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。母公司財(cái)務(wù)主管可以隨時(shí)調(diào)用、查詢?nèi)魏我粋€(gè)子公司的憑證、賬簿、報(bào)表等信息，隨時(shí)掌握各子公司的經(jīng)營(yíng)情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)存在的問(wèn)題。集團(tuán)財(cái)務(wù)信息有控制的共享與集成，將提高財(cái)務(wù)信息的實(shí)效性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性，為高層領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)營(yíng)決策提供及時(shí)可靠的數(shù)據(jù)，使集團(tuán)公司的理財(cái)投資活動(dòng)跨入新境界。免費(fèi)論文，財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。

有效的集團(tuán)公司財(cái)務(wù)管理模式的選擇和制定，關(guān)系到集團(tuán)公司經(jīng)營(yíng)管理的正常順利和有效發(fā)揮。集團(tuán)公司財(cái)務(wù)管理的完善，首先要構(gòu)建財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)，其次要保證管理系統(tǒng)能良好地運(yùn)行。集團(tuán)公司對(duì)子公司的財(cái)務(wù)管理，要把董事會(huì)、經(jīng)營(yíng)者、財(cái)務(wù)管理者緊密結(jié)合起來(lái)，處理好監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、決策三者之間的關(guān)系；同時(shí)，借鑒國(guó)外成功的激勵(lì)機(jī)制，比如，股票期權(quán)制，與我國(guó)目前常用的工資、津貼或獎(jiǎng)金形式結(jié)合起來(lái)，形成合理的、能促進(jìn)集團(tuán)公司發(fā)展的激勵(lì)機(jī)制。

參考文獻(xiàn)

篇(4)

關(guān)鍵詞：國(guó)家賠償責(zé)任，范圍，界定，發(fā)展

 

1.前言

國(guó)家賠償是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國(guó)家賠償責(zé)任，指國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時(shí)，國(guó)家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國(guó)家賠償責(zé)任主要包括兩大類(lèi)：一是行政賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機(jī)關(guān)因錯(cuò)羈或錯(cuò)判刑事被告人造成損害時(shí)，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。

2.國(guó)家賠償責(zé)任范圍的界定

2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定

行政賠償責(zé)任的范圍是國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對(duì)造成的損害給與賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》除在第二條對(duì)國(guó)家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財(cái)產(chǎn)屬性，是非財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國(guó)的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國(guó)的《國(guó)家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時(shí)，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項(xiàng)是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動(dòng)教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施；我國(guó)《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國(guó)家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國(guó)的民法通則規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我國(guó)的國(guó)家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實(shí)罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等行政處罰行為；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用；造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定

司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國(guó)家予以賠償。根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯(cuò)誤拘留，錯(cuò)誤逮捕，再審改判無(wú)罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國(guó)家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢(shì)

3.1擴(kuò)大國(guó)家賠償責(zé)任范圍

國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大是國(guó)家賠償由原來(lái)的行政賠償逐步擴(kuò)大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機(jī)關(guān)及其工作人員擴(kuò)大到司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國(guó)家不僅要對(duì)行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對(duì)司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國(guó)家賠償法中尚未涉及。所以，我國(guó)國(guó)家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國(guó)家立法行為對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時(shí)的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機(jī)制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實(shí)施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國(guó)家賠償范圍，有利于確立對(duì)抽象行政行為的國(guó)家賠償制度。國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大化，有利于我國(guó)依法行政的全面推進(jìn)。

3.2完善司法賠償責(zé)任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國(guó)家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動(dòng)中，對(duì)審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯(cuò)誤裁判，并且可能沒(méi)有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)無(wú)法返還的，如果由審判人員個(gè)人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟(jì)。對(duì)此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對(duì)輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒(méi)收保證金的，偵查機(jī)關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，司法機(jī)關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機(jī)關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國(guó)家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.3精神損害納入國(guó)家賠償責(zé)任范圍

隨著社會(huì)的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國(guó)家開(kāi)始對(duì)精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，其國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國(guó)家賠償制度，其根本目的就是保護(hù)作為國(guó)家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒(méi)有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒(méi)有受到尊重。因此，確立精神損害的國(guó)家賠償責(zé)任，是國(guó)家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責(zé)任

隨著中國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國(guó)家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家賠償?shù)囊环N類(lèi)型。軍事機(jī)關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實(shí)存在的，在實(shí)際生活中,軍事機(jī)關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時(shí)有發(fā)生。因此,不能以軍事機(jī)關(guān)的主要活動(dòng)都是合法的為理由,把軍事機(jī)關(guān)置于國(guó)家賠償之外。國(guó)家賠償法所說(shuō)的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)工作人員。我國(guó)憲法和法律所指的國(guó)家機(jī)關(guān)包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)和國(guó)家軍事機(jī)關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國(guó)家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國(guó)家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過(guò)多過(guò)寬的不合理現(xiàn)況，以加強(qiáng)國(guó)防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)的需要，保持國(guó)家穩(wěn)定團(tuán)結(jié)和長(zhǎng)治久安。

4.結(jié)束語(yǔ)

我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)于依法保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了巨大的推動(dòng)作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進(jìn)一步明確和擴(kuò)展，亟待通過(guò)修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進(jìn)社會(huì)的和諧可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[3]姚曙明.論精神損害的國(guó)家賠償責(zé)任[J].湖南冶金職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2006.03.

篇(5)

商業(yè)銀行市場(chǎng)退出是指商業(yè)銀行依照一定的程序停止經(jīng)營(yíng)、清理債權(quán)、清償債務(wù)、喪失民事權(quán)利能力和民事行為能力、喪失法人資格從而退出市場(chǎng)的過(guò)程。其核心特征表現(xiàn)為商業(yè)銀行法人資格的終止。按照商業(yè)銀行在市場(chǎng)退出中的意愿差異，商業(yè)銀行市場(chǎng)退出的方式分為兩類(lèi)：一類(lèi)是自愿型市場(chǎng)退出，另一類(lèi)是強(qiáng)制型市場(chǎng)退出。前者主要基于銀行并購(gòu)；后者則是指商業(yè)銀行被監(jiān)管當(dāng)局撤銷(xiāo)，或被司法機(jī)關(guān)宣告破產(chǎn)。銀行業(yè)的特殊性以及商業(yè)銀行在中的特殊地位，決定了商業(yè)銀行的市場(chǎng)退出與普通相比有所不同；為穩(wěn)定金融秩序乃至社會(huì)秩序，妥善解決債務(wù)是商業(yè)銀行市場(chǎng)退出的關(guān)鍵。商業(yè)銀行市場(chǎng)退出的實(shí)施，客觀上要求有縝密的制度作為支撐。保證金融安全與增進(jìn)金融發(fā)展是商業(yè)銀行市場(chǎng)退出法律制度的雙重目標(biāo)。

…………略

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；市場(chǎng)退出；解散；并購(gòu)；撤銷(xiāo)；破產(chǎn)

篇(6)

關(guān)鍵詞： 行政職權(quán)；第三部門(mén)；公務(wù)法人；行政主體；行政程序；

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英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無(wú)線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過(guò)答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書(shū)的決定。3年多來(lái)，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過(guò)的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模⒙?tīng)取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷(xiāo)北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類(lèi)案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、 高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開(kāi)活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類(lèi)高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)椋叩冉逃毮艿膶?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類(lèi)事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類(lèi)組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類(lèi)組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門(mén)”（the third sector）理論。[iii] “第三部門(mén)”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門(mén)的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門(mén)的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門(mén)在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專(zhuān)業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門(mén)組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門(mén)名稱的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門(mén)作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專(zhuān)業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門(mén)不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T(mén)運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門(mén)內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門(mén)的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門(mén)的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自主權(quán)。[v]

顯然，高校就是第三部門(mén)和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二） 從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類(lèi)的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門(mén)在對(duì)這類(lèi)高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類(lèi)高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高校。現(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類(lèi)高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專(zhuān)業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門(mén)已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類(lèi)高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開(kāi)辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類(lèi)活動(dòng)都能被原則性的分類(lèi)并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類(lèi)高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、 高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門(mén)都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門(mén)，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書(shū)還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模矝](méi)有聽(tīng)取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門(mén)對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書(shū)。特別是做出開(kāi)除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類(lèi)嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽(tīng)證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、 高校侵權(quán)“無(wú)門(mén)救濟(jì)”

篇(7)

關(guān)鍵詞：公司獨(dú)立人格 有限責(zé)任公司 公司人格否認(rèn)

一、公司法人格否認(rèn)的概念

其產(chǎn)生源于公司法人人格的異化和股東有限責(zé)任的濫用，最早是在英美法系國(guó)家的判例中出現(xiàn)的，之后為一些大陸法系國(guó)家所借鑒和采用。在德國(guó)被稱為“直索責(zé)任”，在日本則被稱為“透視理論”。就公司法人格否認(rèn)的概念而言，并沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。但可以從其產(chǎn)生的背景和一些經(jīng)典論述中去探討它的含義。公司法人格否認(rèn)是與公司法人格獨(dú)立相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)法律制度。傳統(tǒng)公司法賦予了公司獨(dú)立的人格，公司應(yīng)當(dāng)具有自己獨(dú)立的意志，以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東則以其所投入的資本為限承擔(dān)責(zé)任，即為有限責(zé)任。

二、公司法人格否認(rèn)的法律特征

1、以承認(rèn)公司具有獨(dú)立法人地位為前提。雖然公司法人格否認(rèn)具有否認(rèn)公司獨(dú)立法人格的功能，但它針對(duì)的是具有法人格且人格被濫用的公司。如果公司未能成立或者雖然成立但因嚴(yán)重違法情節(jié)而導(dǎo)致成立無(wú)效的結(jié)果（如因嚴(yán)重違反法定的設(shè)立程序或者設(shè)立條件而被有關(guān)主管機(jī)構(gòu)或者法院依法撤銷(xiāo)或者解散等）則不屬于公司法人格否認(rèn)法理或制度適用的范圍。

2、公司股東濫用了公司人格，且損害了債權(quán)人利益和社會(huì)公共利益。當(dāng)股東存在濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的行為，法律在承認(rèn)公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任時(shí)，降低了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)也通過(guò)一些制度設(shè)計(jì)對(duì)公司和股東的關(guān)系進(jìn)行了限制，以維護(hù)交易安全、債權(quán)人利益和社會(huì)公共利益。

3、僅就具體個(gè)案中的特定法律關(guān)系否定公司的獨(dú)立法人格，不具有普適性。公司法人格否認(rèn)“是對(duì)公司在某一特定情況下己經(jīng)喪失獨(dú)立人格特性的一種確認(rèn)和揭示，是典型的個(gè)案否定，是在追求法律關(guān)系的具體妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性基礎(chǔ)上的一種反思性平衡”。它只是針特定個(gè)案，在該案中否定公司的獨(dú)立人格。

三、公司法人格否認(rèn)制度的本質(zhì)特征

公司法人格否認(rèn)法理是指對(duì)照法人制度的目的，就某一公司而言，“貫徹其形式的獨(dú)立性被認(rèn)定違反了正義、衡平的理念，并不對(duì)該公司的存在給予全面否定，而是在承認(rèn)其法人存在的同時(shí)，只就特定事案否定其法人格的機(jī)能，將公司與其股東在法律上視為同一體。”由此可見(jiàn)，公司法人格否認(rèn)制度的本質(zhì)特征表現(xiàn)在以下幾方面：

1、公司法人格否認(rèn)的前提是該公司具備獨(dú)立法人人格

公司法人格否認(rèn)在個(gè)案中具有否認(rèn)法人人格的功能，但它針對(duì)的是法人人格被濫用的公司，這意味著公司法人格否認(rèn)必須以公司有效成立為前提，如果公司根本就未成立或成立無(wú)效，那么公司無(wú)法人格可言，更談不上公司法人格的否認(rèn)。雖然公司的成立需要具備法定的條件，但是在實(shí)踐中，不具備法定條件的組織由于種種原因也可能獲得登記并成立。

2、公司法人格否認(rèn)制度是在個(gè)案中對(duì)公司獨(dú)立人格予以否認(rèn)

公司法人格否認(rèn)不是對(duì)該公司法人格徹底、永久的否認(rèn)，只是對(duì)特定法律關(guān)系中法人人格的否認(rèn)。公司法人格被否認(rèn)絕不是對(duì)法人組織的撤銷(xiāo)（關(guān)閉），不具有絕對(duì)的對(duì)世效力，它只是 “基于法人制度的目的在存在一定要件的情形下，僅就成為問(wèn)題的該具體法律關(guān)系，并且僅就該特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，其法人格的效力被當(dāng)作不存在來(lái)處理”。

3、公司法人格否認(rèn)制度是對(duì)失衡的公司利益予以事后救濟(jì)的法律規(guī)制

從根本上說(shuō)，任何法律規(guī)則的制定和運(yùn)用，都是一種利益的調(diào)整，公司法人格否認(rèn)也不例外，其根本的功能在于通過(guò)追究法人人格濫用者對(duì)公司債務(wù)的連帶責(zé)任，對(duì)因法人人格濫用而無(wú)法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)獲得權(quán)益救濟(jì)的當(dāng)事人給予一種法律救濟(jì)，是對(duì)失衡的利益關(guān)系的再調(diào)整和再補(bǔ)救，以體現(xiàn)公司法律所要求的將利益和負(fù)擔(dān)公平、合理地分配于當(dāng)事人之間的法律規(guī)范目的。

四、建立我國(guó)公司法人格否認(rèn)制度應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

1、最高人民法院及時(shí)作出司法解釋

從目前的理論基礎(chǔ)與立法技術(shù)上看，對(duì)公司法人格否認(rèn)理論的條文宜粗不宜細(xì)，對(duì)于法律條文本身所不能夠一一包容的內(nèi)容，可以在今后通過(guò)司法解釋的方法進(jìn)行規(guī)范，待以后各方面的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)比較成熟后，再在立法中對(duì)之作出相對(duì)詳細(xì)具體的規(guī)定。

2、實(shí)踐中重視判例的作用

在重視成文法的同時(shí)，雖然判例在我國(guó)不具有法律淵源的意義，但在立法尚無(wú)明文規(guī)定的情況下，可以考慮司法實(shí)踐中由法官依據(jù)民商法誠(chéng)實(shí)信用、權(quán)利濫用禁止等基本原則為法律基礎(chǔ)，發(fā)揮法官在特定條件下對(duì)法律進(jìn)行解釋及法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的作用，通過(guò)法官的自由裁量權(quán)突破現(xiàn)有法律的具體規(guī)定，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方利益與社會(huì)利益三者之間的平衡，以判例來(lái)解決公司法人格否認(rèn)理論適用的問(wèn)題。

3、公司法人格否認(rèn)濫用禁止

“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直遇有界限的地方才休止。”公司法人格否認(rèn)制度是對(duì)傳統(tǒng)法人制度的補(bǔ)充和完善，如被濫用，不僅是對(duì)公司法人制度的一種沖擊，是對(duì)該制度自身存在價(jià)值的一種否定，還有可能導(dǎo)致新的不公平、非正義發(fā)生。

五、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，我國(guó)不少學(xué)者對(duì)公司法人人格否認(rèn)理論傾注了濃厚的興趣，甚至不乏激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，他們大多把注意力放在公司人格否認(rèn)的理論鋪墊與立法構(gòu)想上，但是對(duì)于該制度在司法實(shí)踐中如何適用卻鮮有論及。筆者認(rèn)為，公司人格否認(rèn)案件屬于侵權(quán)案件，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件分析方法對(duì)于判定股東是否存在濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任同樣適用。另外，公司人格否認(rèn)案件作為訴訟案件也有其特殊性，管轄法院、當(dāng)事人的確定、舉證責(zé)任的分配、判決的適用效力等一系列程序性問(wèn)題都與一般侵權(quán)案件有所不同。當(dāng)然，要使紙面上的法成為現(xiàn)實(shí)法，法律制度的運(yùn)行狀態(tài)至關(guān)重要，這就需要司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)自身的相關(guān)制度建設(shè)，從而真正彰顯各級(jí)法院的威信與效能。

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