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篇(1)

從上一世紀(jì)九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點(diǎn)討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護(hù)整體帶來的新問題。應(yīng)當(dāng)說，這兩個重點(diǎn)問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護(hù)外國作品越來越多，隨著對外國作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認(rèn)了作者（特別是音樂作品的作者）們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進(jìn)每一步，也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認(rèn)為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)程已經(jīng)給整個版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后，不少人認(rèn)為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問題納入了。在這一進(jìn)程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當(dāng)看到，這種修改是恰當(dāng)?shù)模皇恰斑^于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國的發(fā)展速度，已使“過早論”過時。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。按我國著作權(quán)法十年才進(jìn)入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護(hù)作者權(quán)的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴(kuò)充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時（例如錄音機(jī)、無線電廣播、復(fù)印機(jī)發(fā)明之后），都聽到過類似的宣言，但版權(quán)保護(hù)卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點(diǎn)，但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護(hù)客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點(diǎn)中所增權(quán)利的實現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對于加強(qiáng)我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，會有很大的推動作用。

商標(biāo)法的修改

這次商標(biāo)法修正案，我認(rèn)為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續(xù)研究。

“地理標(biāo)志”保護(hù)的增加

這種保護(hù)過去于我國商標(biāo)法中完全不存在，所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。

“地理標(biāo)志”是世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護(hù)的一種商業(yè)標(biāo)記，它又稱“原產(chǎn)地標(biāo)志”。原產(chǎn)地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標(biāo)示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時，就應(yīng)當(dāng)涉及原產(chǎn)地問題。

世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標(biāo)志，是從它含有的無形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標(biāo)志有著重要的經(jīng)濟(jì)意義，因此有時表現(xiàn)出一種實在的“財產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標(biāo)使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標(biāo)記的商標(biāo)的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標(biāo)。1991年，瑞士最高法院也確認(rèn)過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標(biāo)可以合法地繼續(xù)使用。

世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標(biāo)志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地（無論大?。┻@個“來源”，在質(zhì)量、聲譽(yù)或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱就構(gòu)成了應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。這種標(biāo)志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產(chǎn)地標(biāo)志或者貨源標(biāo)志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當(dāng)做了“地理標(biāo)志”。當(dāng)然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款（產(chǎn)地標(biāo)志）的組成部分。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構(gòu)成的地理標(biāo)志?！暗乩順?biāo)志”有時可以涵蓋制造國標(biāo)記，但反過來用貨源標(biāo)記涵蓋地理標(biāo)志卻不行。

商標(biāo)法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標(biāo)志的保護(hù)。不過，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標(biāo)志，隨后的條文中卻使用了“地理標(biāo)志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術(shù)語去指同一個內(nèi)容的（注意：著作權(quán)法對于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護(hù)客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標(biāo)志是通過“證明商標(biāo)”或（和）集體商標(biāo)的形式去保護(hù)的。我國目前對此僅采用了證明商標(biāo)形式。

地理標(biāo)志有可能成為我國知識產(chǎn)權(quán)中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標(biāo)等，在很長時間內(nèi)將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標(biāo)志的保護(hù)在國際競爭中“揚(yáng)長避短”，是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個問題。

“馳名商標(biāo)”保護(hù)的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國對馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)。世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護(hù)從商品擴(kuò)大到服務(wù)，從相同或類似的商品與服務(wù)，擴(kuò)大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。

在侵權(quán)認(rèn)定時，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國的“奔馳”商標(biāo)相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標(biāo)。這是對馳名商標(biāo)的一種特殊保護(hù)。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認(rèn)定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來看爭議商標(biāo)標(biāo)識本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規(guī)章中，確有對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無所適從?，F(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，而且列出了一部分國外已通行多年的認(rèn)定時應(yīng)予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機(jī)關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標(biāo)的司法保護(hù)，從而有助于鼓勵我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。

對“在先權(quán)”保護(hù)的突出

世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊乃至使用商標(biāo)的條件之一。

在協(xié)議中沒有明確包括哪些權(quán)利可以對抗注冊商標(biāo)的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認(rèn)為至少應(yīng)包括下面這些權(quán)利：（1）已經(jīng)受保護(hù)的廠商名稱權(quán)（亦稱“商號權(quán)”）；（2）已經(jīng)受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計專有權(quán)；（3）版權(quán)；（4）已受保護(hù)的地理標(biāo)志權(quán)；（5）姓名權(quán)；（6）肖像權(quán)；（7）商品化權(quán)。

中國商標(biāo)法實施細(xì)則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當(dāng)時該細(xì)則第二十五條之中，但（除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標(biāo)法及實施細(xì)則均強(qiáng)調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”，那么任何在先權(quán)人就都無能為力了。實際上，至少對于版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來講，不應(yīng)強(qiáng)調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護(hù)在先權(quán)的前提或要件。

在這次商標(biāo)法修正案中，兩處分別規(guī)定了對在先權(quán)的保護(hù)，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認(rèn)定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專利法修正案中對在先權(quán)的保護(hù)相對應(yīng)了，同時也符合了世貿(mào)組織的要求。

禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊商標(biāo)”

商標(biāo)假冒未經(jīng)許可而以他人商標(biāo)來標(biāo)示自己的商品或服務(wù)，是一般稱的“商標(biāo)假冒”，這種行為應(yīng)予禁止，是沒有爭議的。

而倒過來，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊商標(biāo)，以使消費(fèi)者對產(chǎn)品、服務(wù)來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)，是否違法？是否應(yīng)予禁止？是否侵害注冊商標(biāo)人的利益﹖在過去，還缺少明文規(guī)定。

1997年4月9日，國家工商局認(rèn)定了第二批23個商標(biāo)為“馳名商標(biāo)”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標(biāo)。這一商標(biāo)被認(rèn)定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認(rèn)識到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標(biāo)在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標(biāo)非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標(biāo)，附加上假冒者自己的商標(biāo)，用天津油漆廠價廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。

發(fā)達(dá)國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。

1994年，在北京發(fā)生了一起商標(biāo)糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標(biāo)，換上“鱷魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標(biāo)專用權(quán)；而被告則認(rèn)為中國商標(biāo)法僅僅禁止冒用他人商標(biāo)，不禁止使用自己的商標(biāo)去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認(rèn)為，這一案的被告最多是侵害了消費(fèi)者權(quán)益。分散而眾多消費(fèi)者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據(jù)我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價廉，盡可以放心去購進(jìn)中國產(chǎn)品，撕去中國商標(biāo)，換上他們自己的商標(biāo)，用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進(jìn)路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠(yuǎn)難有自己的“名牌”

從國外商標(biāo)保護(hù)的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標(biāo)法第1125條及其法院執(zhí)法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標(biāo)權(quán)。法國知識產(chǎn)權(quán)法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊商標(biāo)權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標(biāo)，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識?！卑拇罄麃?995年商標(biāo)法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標(biāo)或出售這種經(jīng)撤換商標(biāo)后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認(rèn)為禁止反向假冒僅僅是保護(hù)水平較高的發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的商標(biāo)法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯了。發(fā)展中國家較成熟的商標(biāo)法，也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標(biāo)”篇第189條規(guī)定，凡改換商標(biāo)權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊商標(biāo)的行為，“均構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標(biāo)法第58條C項，也是禁止反向假冒的規(guī)定。

就世界上主管大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的組織來講，也無異議地認(rèn)為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標(biāo)”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標(biāo)”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標(biāo)法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經(jīng)濟(jì)的我國，未經(jīng)許可而改、換他人注冊商標(biāo)，以使消費(fèi)者對產(chǎn)品、服務(wù)來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)的行為又比較嚴(yán)重。為有利社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，這次在商標(biāo)法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權(quán)利作為一種財產(chǎn)權(quán)更趨完整，另一方面對鼓勵企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標(biāo)的“確權(quán)”之權(quán)，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標(biāo)制度進(jìn)一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強(qiáng)人們對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責(zé)任相聯(lián)系，而不再與侵權(quán)認(rèn)定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權(quán)和保護(hù)商標(biāo)權(quán)人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人，而且對日后進(jìn)一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻(xiàn)。

其他修改

商標(biāo)權(quán)主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

將“不得作為商標(biāo)使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標(biāo)的合法構(gòu)成中增加立體商標(biāo)、乃至將原有行文的“商標(biāo)不得使用”哪些標(biāo)志改為哪些標(biāo)志不能“作為商標(biāo)使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進(jìn)一步符合我國的商標(biāo)管理實踐、進(jìn)一步符合國際慣例了。

其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容，也都是修改后的商標(biāo)法中應(yīng)當(dāng)被注意到的新內(nèi)容。

篇(2)

[論文關(guān)鍵詞]商標(biāo)法；第三次修改；主要內(nèi)容

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，以及與國際知識產(chǎn)權(quán)的不斷接軌，2001年修訂的《商標(biāo)法》已不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)的需求。原先的商標(biāo)制度暴露了很多問題，例如：惡意搶注現(xiàn)象的出現(xiàn)、對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的乏力以及商標(biāo)確權(quán)程序的復(fù)雜與期限不明。所以我國從2003年開始全面進(jìn)行《商標(biāo)法》的第三次修改工作，終于在2013年的8月30日公布了《中華人民共和國商標(biāo)法（2013年修正）》（下文稱新《商標(biāo)法》）?，F(xiàn)就《商標(biāo)法》的一些修改亮點(diǎn)加以論述。

一、明確商標(biāo)注冊與使用的關(guān)系，規(guī)避惡意搶注現(xiàn)象的發(fā)生

（一）形式上注冊產(chǎn)生權(quán)利，實質(zhì)上使用產(chǎn)生權(quán)利

原《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)只要形式上符合注冊的要求，沒有禁止性內(nèi)容，即可獲得商標(biāo)注冊?？梢?，原《商標(biāo)法》缺少對注冊商標(biāo)使用性的要求。這就導(dǎo)致現(xiàn)行的司法實踐中出現(xiàn)注冊商標(biāo)的使用性不強(qiáng)，搶注現(xiàn)象日益增多的現(xiàn)象。例如有些商人只是為了高價出賣其已搶先注冊的他人未及時注冊的商標(biāo)，該商人并沒有實際使用該注冊商標(biāo)，惡意搶注意圖明顯。所以新《商標(biāo)法》為了有效遏制商人的這種違法行為，新增了第四十八條，此法條明確了使用的概念，表明注冊不再是取得注冊商標(biāo)的唯一條件，使用也成為注冊商標(biāo)的條件之一。此法條突出了商標(biāo)的使用性。新法規(guī)定取得注冊商標(biāo)必須在形式上符合注冊的要件，在實質(zhì)上還必須符合使用的要件。這一條文的增加使我國《商標(biāo)法》更加契合TRIPS的規(guī)定，TRIPS協(xié)定第十五條第三款規(guī)定：“各成員可以將使用作為注冊條件。但是，一商標(biāo)的實際使用不得作為接受申請的一項條件。不得僅以自申請日起三年期滿前商標(biāo)未按原意使用而予以駁回?！边@說明我國逐漸采用英美法系的使用制度。

（二）給予在先使用商標(biāo)一定限度的保護(hù)

新《商標(biāo)法》第五十九條第三款的規(guī)定類似《專利法》第六十九條第二款的規(guī)定，這兩個條文都是對在先權(quán)利人的一種保護(hù)。

我國是注冊商標(biāo)制，法律僅對注冊商標(biāo)加以保護(hù)，馳名商標(biāo)除外。但是實踐中有很多商人出于一些原因，例如商標(biāo)注冊程序耗時太長，程序繁瑣或者商家經(jīng)營范圍狹小等，而認(rèn)為沒有必要注冊其商標(biāo)。但是隨著時間的積累、經(jīng)營的完善，他們的商標(biāo)在一定的區(qū)域范圍內(nèi)有了一定的影響（注意：這種影響并沒有達(dá)到馳名商標(biāo)的程度）。這時，如果其他人在同類商品或者類似商品上注冊了他們正在使用的商標(biāo)，只要符合法定要件，就可以注冊成功。但是對于在先的商標(biāo)使用人就顯失公平，他們不能再使用此商標(biāo)，這會給他們造成很大的經(jīng)濟(jì)損失。所以，法律為了保護(hù)在先使用人，特增加此法條。

但是此法條的規(guī)定并不明確，例如：法條中“一定影響的商標(biāo)”界定不明確，多大影響為一定影響呢？是用銷售額來界定還是用銷售區(qū)域來確定呢？再如：法條中的“原適用范圍內(nèi)”的概念也很模糊。所以，此法條雖然對在先商標(biāo)使用給予了保護(hù)，但是在保護(hù)范圍的界定上并不明確，這還需要等相關(guān)使用條例的出臺，才能更準(zhǔn)確地應(yīng)用。

（三）依使用可提出異議

新《商標(biāo)法》第十五條第二款是為了對惡意搶注現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)避，是對在先商標(biāo)人的保護(hù)，同時突出使用的重要性。此法條與上一法條不同之處在于，后申請商標(biāo)注冊的申請人是否事先知道已經(jīng)有人使用該商標(biāo)，該申請人是否是為了惡意搶注他人的商標(biāo)而注冊。法律為了規(guī)避惡意搶注的現(xiàn)象賦予在先使用商標(biāo)人一定的異議權(quán)，保證了其一定的權(quán)益。

（四）注冊商標(biāo)侵權(quán)損害的賠償有連續(xù)三年使用商標(biāo)的條件

新《商標(biāo)法》第六十四條第一款對商標(biāo)的使用明確了年限，再一次強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)的本質(zhì)屬性就是使用。如果商標(biāo)注冊人沒有有效使用該商標(biāo)，那么即使其他行為人違法使用了該商標(biāo)，其也不會對商標(biāo)注冊人造成太大的損失。所以舉證責(zé)任歸為商標(biāo)注冊人，只要他不能證明因侵權(quán)受到了實際損失，那么本法則認(rèn)定商標(biāo)注冊人沒有受到損失，侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

該法條依然是為了避免惡意搶注現(xiàn)象的發(fā)生，保護(hù)那些來不及注冊的商標(biāo)實際使用人的權(quán)益。

通過上述的分析可以看出，新的《商標(biāo)法》對商標(biāo)的使用性能加以重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，回歸了商標(biāo)的本質(zhì)屬性。只有突出商標(biāo)的使用性能，才能有效地避免商標(biāo)惡意搶注現(xiàn)象的頻繁發(fā)生。這讓商標(biāo)注冊不再帶有利益的外衣，而是為了商標(biāo)被更有效地使用存在的。

二、馳名商標(biāo)保護(hù)的歸位

（一）馳名商標(biāo)異化情形嚴(yán)重

我國馳名商標(biāo)分為兩種認(rèn)定方式，一種是主動認(rèn)定，即國家工商行政管理局作為認(rèn)定機(jī)構(gòu)，通過各式各樣的品牌評選活動來主動認(rèn)定馳名商標(biāo)。另外一種是被動認(rèn)定，即法院通過審理商標(biāo)侵權(quán)案件依法認(rèn)定馳名商標(biāo)。在實踐中，由于國家工商行政管理局是一個權(quán)威機(jī)構(gòu)，所以經(jīng)它認(rèn)定的馳名商標(biāo)往往被認(rèn)為是一種榮譽(yù)，這種影響力絕對大于法院在案件中對馳名商標(biāo)的認(rèn)定。但是，被國家工商行政管理局認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商家通常會利用廣告、電視等媒體大肆宣傳其產(chǎn)品，并且打上馳名商標(biāo)的旗號以此讓廣大的消費(fèi)者對擁有馳名商標(biāo)的商品產(chǎn)生天然的、盲目的信任。由此，被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商標(biāo)會帶來豐厚的利潤，商家們都爭先恐后地向國家工商行政管理局申請認(rèn)定其商標(biāo)為馳名商標(biāo)。這就使得國家機(jī)構(gòu)對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定介入過多，干涉競爭。

此種趨勢是有違對馳名商標(biāo)加以保護(hù)初衷的。馳名商標(biāo)并不是一種榮譽(yù)，并不能證明其商品的品質(zhì)優(yōu)良，而是所有的商標(biāo)只要滿足一定的條件就可以獲得的一種特別保護(hù)。因此對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)是一成不變的，應(yīng)當(dāng)回歸于個案之中，作為案件的事實來認(rèn)定，而不是通過國家機(jī)構(gòu)的主動認(rèn)定來給予其特別的榮譽(yù)。

（二）新《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的保護(hù)歸位

從新《商標(biāo)法》第十三條第一款條文看出我國新《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的認(rèn)定采用“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的國際通行慣例。即只有當(dāng)發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)案件時，法院才會在個案中認(rèn)定該商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)。

通過新《商標(biāo)法》第十四條前四款可以看出，我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定都是以商標(biāo)爭議、商標(biāo)侵權(quán)為前提，經(jīng)當(dāng)事人的申請，法院或者爭議處理機(jī)關(guān)才會對商標(biāo)加以考核認(rèn)定。這就表明新法公布以后不會再有國家機(jī)構(gòu)自行認(rèn)定馳名商標(biāo)的情形。而且在個案中認(rèn)定的馳名商標(biāo)不能隨意地擴(kuò)大到認(rèn)定前和認(rèn)定后，只能單就該案使用。

這是馳名商標(biāo)認(rèn)定保護(hù)市場化的體現(xiàn)，即馳名商標(biāo)認(rèn)定不再受主觀人為因素控制，而由市場運(yùn)作、由當(dāng)時的市場實際情況反映該商標(biāo)是馳名還是一般。但是此種方式也會加重爭議處理機(jī)關(guān)以及法院的工作量。那么對于馳名商標(biāo)是徹底每一個案件都重新認(rèn)定還是該認(rèn)定會有一定的有效期限，這是一個爭議的焦點(diǎn)，但是具體規(guī)定還需等到相關(guān)條例的出臺再看。

新《商標(biāo)法》第十四條第五款和第五十三條說明我國最新立法嚴(yán)禁商家把“馳名商標(biāo)”作為一種榮譽(yù)，一種噱頭來宣傳。馳名商標(biāo)只是一種商標(biāo)的類型，它并不能代表對商品質(zhì)量的任何評價。此兩條法條讓馳名商標(biāo)回歸了商標(biāo)的本質(zhì)，即單純是作為區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)記，只在于使公眾識別那些他們有所經(jīng)驗而對其品質(zhì)特性有所了解的商品，它保證下次購買帶有同樣商標(biāo)的商品也會具有同樣的特性。[1]正是由于第十四條第五款的規(guī)定，使得新《商標(biāo)法》雖然早在2013年8月30日公布，卻要在2014年5月1日起才施行。因為法律需要給商家和廣告商一定的更改時間來適應(yīng)法律的規(guī)定。

三、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定及制止

（一）商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

新《商標(biāo)法》在原有商標(biāo)法的基礎(chǔ)上對商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定做了一定的改變。原《商標(biāo)法》第五十二條第一項的規(guī)定屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。該條款的規(guī)定極其繞口，并且容易導(dǎo)致公民對該法條的誤解。且該條規(guī)定并不明確，即使在類似商標(biāo)上使用了與其注冊商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，那么這就肯定會導(dǎo)致侵權(quán)嗎？設(shè)置商標(biāo)的目的是為了讓消費(fèi)者能夠區(qū)分不同商標(biāo)所代表的商品類別、樣式、廠家等等。如果消費(fèi)者看到兩個近似的商標(biāo)卻不會進(jìn)行混淆，那么即使是相近的商標(biāo)，也不能應(yīng)該被認(rèn)定為侵權(quán)。所以新《商標(biāo)法》為了彌補(bǔ)這一漏洞，巧妙地把原《商標(biāo)法》第五十二條第一項一分為二，變成新法的第五十七條的第一項和第二項。

筆者認(rèn)為，這一小小的改動將使原來的法條變得更加清晰、明了。單獨(dú)把第一項的內(nèi)容提出來加以規(guī)定是因為相同商品上使用相同商標(biāo)，必然會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，必然會侵害商標(biāo)持有人的利益，這是必定會侵權(quán)的行為。而第二款規(guī)定的內(nèi)容卻有所不同，在同一種商品上使用近似的商標(biāo)或在近似商品上使用近似商標(biāo)，這都不必然導(dǎo)致侵權(quán)。所以在第二項的最后規(guī)定了“容易導(dǎo)致混淆的”。就此可以看出，“容易導(dǎo)致混淆”是確定侵權(quán)的一個標(biāo)準(zhǔn)。

（二）侵權(quán)損害賠償

由原《商標(biāo)法》第五十六條第一款可知，侵權(quán)賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)是不確定的，可以采用侵權(quán)所獲的利益，也可以采用遭受到的損失等。這就使得在司法實踐中，每個法官對侵權(quán)賠償數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，結(jié)果也就不同，這不利于法律公平正義的實現(xiàn)。所以新《商標(biāo)法》借鑒《專利法》對侵權(quán)賠償數(shù)額的確定方式，加以規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定?！贝藶樾隆渡虡?biāo)法》第六十三條的第一款，從此法條可以看出，現(xiàn)行法律對商標(biāo)侵權(quán)的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是有序的，法院在認(rèn)定數(shù)額的時候必須按照法條規(guī)定的順序來認(rèn)定。這就有助于實現(xiàn)程序公正、實體公正，減少法官的自由裁量權(quán)。

從新《商標(biāo)法》第六十三條第三款可以看出，我國對商標(biāo)侵權(quán)案件的處罰力度加大：賠償款從原來的五十萬元以下上升到三百萬元以下。由此也可以推知，我國現(xiàn)實中的商標(biāo)侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，法律為了起到警示的作用，也加大了處罰的力度。

篇(3)

論文摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)行為也愈演愈烈，這已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)生活中的一個嚴(yán)重問題。保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，查處商標(biāo)侵權(quán)行為，是維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)正常秩序的重要手段，而如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為則是保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)首要解決的問題。

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)行為

一、什么是商標(biāo)侵權(quán)行為

商標(biāo)侵權(quán)行為是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，違反法律規(guī)定從事各種使商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)受到損害的行為。商標(biāo)專用權(quán)又稱商標(biāo)權(quán)，是指法律賦予商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)進(jìn)行支配的權(quán)利，包括使用權(quán)、禁止權(quán)和處分權(quán)。就注冊商標(biāo)而言，使用權(quán)和處分權(quán)都要求商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)權(quán)受讓人在核定使用的商品或服務(wù)上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo);但禁止權(quán)的范圍卻不限于此，商標(biāo)權(quán)人可以禁止他人未經(jīng)允許在與核定使用的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo).

我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。我國《民法通則》第96條規(guī)定，“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。;由此可見，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)并依法受到法律保護(hù)。任何侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為

一般地，構(gòu)成侵權(quán)行為必須具備四個要件:一是有違法行為存在;二是有損害事實發(fā)生;三是違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系;四是行為人主觀上必須有過錯。商標(biāo)侵權(quán)行為是一種特殊的民事侵權(quán)行為。因此，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為無疑要考慮上述四個基本要件。同時，還應(yīng)充分注意到商標(biāo)侵權(quán)行為自身的特殊性。

(一)有違法行為存在

行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》及其他有關(guān)法律的規(guī)定，即發(fā)生了行為人未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或妨礙商標(biāo)注冊人行使商標(biāo)專用權(quán)的行為。商標(biāo)違法行為的存在是侵權(quán)行為構(gòu)成的前提條件。

(二)有損害事實發(fā)生

損害事實在商標(biāo)侵權(quán)行為中是一個具有特殊性的條件。至于損害事實，可以是物質(zhì)損害，也可以是非物質(zhì)損害。物質(zhì)損害是造成商標(biāo)注冊人在經(jīng)濟(jì)利益上的減少、消滅。非物質(zhì)損害是因侵犯商標(biāo)專用權(quán)而致使權(quán)利人的商品信譽(yù)、企業(yè)形象被損毀、貶低。非物質(zhì)的損害是無形的，并且當(dāng)時是無法計算的，但終歸導(dǎo)致權(quán)利人財產(chǎn)利益的減損。在實踐中，對物質(zhì)損害的認(rèn)定應(yīng)由被侵權(quán)人舉證，而對于非物質(zhì)損害的認(rèn)定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權(quán)人舉證。只要有違法行為的存在，便認(rèn)定為有非物質(zhì)損害，被侵權(quán)人即可要求停止侵害。

(三)違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系

損害事實不同，形成的因果關(guān)系也不同。侵犯商標(biāo)專用權(quán)的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違反行為與損害事實形成因果關(guān)系。例如某種假冒名牌的酒，質(zhì)量很差，消費(fèi)者飲用后，會誤認(rèn)為某種名牌酒的質(zhì)量下降了。這就是侵權(quán)行為與損害后果之間有因果關(guān)系。如果損害事實的發(fā)生是因為其他原因所致，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

(四)行為人的主觀過錯

新《商標(biāo)法》將原法第38條第(2)項“銷售明知是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的“明知”刪除，即取消了認(rèn)定此行為侵權(quán)的主觀構(gòu)成要件，確認(rèn)適用“無過錯責(zé)任”原則。也就是說無論侵權(quán)人主觀上故意或過失，都應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

三、商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實施條例》的規(guī)定以及2002年10月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式如下:

(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;這是現(xiàn)實中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)的行為，這類行為可細(xì)分為四種情況:

①同一種商品上，使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，此為假冒商標(biāo)行為;②在類似的商品上，使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo);③在同一種商品上，使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo);④在類似的商品上，使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)。

(2)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;如上述目前銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的行為的構(gòu)成不再要求銷售商在主觀上有過錯(故意或過失)才成立。

(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;制造、銷售商標(biāo)標(biāo)識本身并不是使用商標(biāo)的行為，但為侵權(quán)行為的最終完成提供方便或幫助，因此在法律上有人將其稱為間接侵權(quán)。

(4)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投人市場的;本項規(guī)定的行為在學(xué)術(shù)界上也被稱為‘“反向假冒”?！皸魅~”訴“鱷魚”案就是一個典型的例子。1994年北京百盛商業(yè)中心在其出售的新加坡‘’鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購人的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝撕去“楓葉”注冊商標(biāo)，換上“鱷魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售，曾引起廣泛的關(guān)注，由于當(dāng)時我國《商標(biāo)法》沒有將這種行為確定為商標(biāo)侵權(quán)行為，由此引發(fā)了一場爭論。《商標(biāo)法》在修改過程中對此問題進(jìn)行了充分的論證，將其明確規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為的一種表現(xiàn)形式困。

(5)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導(dǎo)公眾的;本項和第6項是《商標(biāo)法實施條例》對《商標(biāo)法》第52條第(5)項，“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”行為的具體列舉。本項與典型的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為不同。本項規(guī)定的行為不是將他人的注冊商標(biāo)作為自己的商標(biāo)使用，而是作為自己的商品名稱或商品裝演使用。

(6)故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的;本項規(guī)定的行為與第3項的行為一樣，都沒有直接因使用而侵權(quán)，但這種行為與使用他人商標(biāo)的行為一起在客觀上造成了侵犯商標(biāo)權(quán)的后果?？梢哉f，本項和第3項規(guī)定的行為可以分別與使用行為一起構(gòu)成共同侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

(7)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的;本項與下面兩項是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的內(nèi)容。

(8)復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的。

(9)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。

四、認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時應(yīng)注意的問題

(一)注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。

在對被控侵權(quán)對象與注冊商標(biāo)及注冊商標(biāo)核定使用的商標(biāo)進(jìn)行比較時，一是要以原告商標(biāo)注冊證書上記載的注冊商標(biāo)和商品為準(zhǔn)，而不能以實際使用的商標(biāo)和該商標(biāo)實際使用的商品為準(zhǔn);二是必須從商標(biāo)和該商標(biāo)所使用的商品兩個方面進(jìn)行比較，而不能僅就商標(biāo)或者僅就商標(biāo)所使用的商品進(jìn)行比較.

(二)商標(biāo)相同或近似的認(rèn)定

(1)商標(biāo)相同或近似的定義:所謂商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)有特定的聯(lián)系。

(2)認(rèn)定商標(biāo)相同或近似應(yīng)遵循的原則:一是以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)。所謂相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這就是說，相關(guān)公眾包括兩部分。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規(guī)定的相關(guān)公眾，不是兩部分人都涉及才構(gòu)成《商標(biāo)法》所稱的相關(guān)公眾。二是既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。三是判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

(三)類似商品、服務(wù)以及商品與服務(wù)類似的認(rèn)定

(1)定義:類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

篇(4)

關(guān)鍵詞 《商標(biāo)法》；功能；公權(quán)；“淡化”理論

法的功能即法內(nèi)在具有的，作功能力或者功用與效能①?！渡虡?biāo)法》的功能即《商標(biāo)法》所應(yīng)具有的作功能力或者功用與效能，換而言之，即《商標(biāo)法》應(yīng)該在多大的范圍內(nèi)對《商標(biāo)法》律關(guān)系作出調(diào)整，立法者期望《商標(biāo)法》在多大范圍內(nèi)發(fā)揮作用。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的基本功能是區(qū)別不同的商品或服務(wù)來源，《商標(biāo)法》的基本功能就是要把商標(biāo)區(qū)別來源的性質(zhì)肯定下來，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，進(jìn)而保障消費(fèi)者的合法權(quán)益不受混淆的侵害。我國《商標(biāo)法》將商標(biāo)管理作為其功能定位，這一作法存在偏差；此外，在關(guān)于《商標(biāo)法》的第三次修改的討論中，許多學(xué)者堅持將“淡化理論”作為《商標(biāo)法》的指導(dǎo)理論，該觀點(diǎn)與《商標(biāo)法》的基本功能不符。我們有必要對這個問題進(jìn)行探討，以還《商標(biāo)法》之本來面目，增強(qiáng)其立法的科學(xué)性。

一、我國對《商標(biāo)法》功能的認(rèn)識

(一)我國立法對《商標(biāo)法》功能的認(rèn)識

幾乎所有的法律的第一個條款都會開宗明義地表明其立法的宗旨，即立法者制定該法的目的。我國《商標(biāo)法》從結(jié)構(gòu)上看就像是一個金字塔，立法宗旨構(gòu)成了塔頂，各項具體制度構(gòu)成了塔基。作為塔頂?shù)牧⒎ㄗ谥家?guī)定著法律的價值取向，是理解和領(lǐng)會《商標(biāo)法》的總向?qū)Ш涂傄罁?jù)；作為塔基的各項具體制度是對立法宗旨的展開和具體化，對任何具體制度的理解和執(zhí)行都不能違背立法宗旨。立法宗旨反映著立法者的立法思路，進(jìn)而影響到具體制度的設(shè)計和實行。②由此我們可以從《商標(biāo)法》的立法宗旨大體窺見《商標(biāo)法》的功能。

從歷史上看，我國《商標(biāo)法》的立法宗旨有一個演變發(fā)展的過程，1950年8月28日政務(wù)院公布的《商標(biāo)注冊暫行條例》第一條開宗明義地規(guī)定“為保護(hù)一般工商業(yè)的專用商標(biāo)的專用權(quán)，制定本條例”；1963年3月30日的《商標(biāo)管理條例》的立法宗旨為“加強(qiáng)商標(biāo)的管理，促使企業(yè)保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量”；1983年3月1日施行的《商標(biāo)法》宗旨是“通過加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)的專用權(quán)，從而促進(jìn)生產(chǎn)者保證商品的質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)的信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。1993年《商標(biāo)法》第一次修改時，立法宗旨修改為“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保證商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法。”2001年《商標(biāo)法》第二次修改時，立法宗旨條款做了細(xì)微的調(diào)整，規(guī)定是“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！笨梢钥闯?，我國對《商標(biāo)法》宗旨的認(rèn)識呈U字形，《商標(biāo)注冊暫行條例》將商標(biāo)權(quán)的保護(hù)作為其首要的目的；但隨著生產(chǎn)資料的公有制改造的完成，我國只存在單一的公有制經(jīng)濟(jì)，在公有制前提下，物資分配基本實行“計劃調(diào)撥”，產(chǎn)品流通實行“統(tǒng)購統(tǒng)銷”，生產(chǎn)與市場割斷。在統(tǒng)一的公有制經(jīng)濟(jì)內(nèi)部，區(qū)別產(chǎn)品的生產(chǎn)來源己經(jīng)沒有意義，于是商標(biāo)自然就成了代表商品一定質(zhì)量和規(guī)格的標(biāo)志。到了1963年，《商標(biāo)管理條例》便完全將商標(biāo)作為代表商品質(zhì)量的標(biāo)志，進(jìn)而將《商標(biāo)法》作為產(chǎn)品質(zhì)量管理法對待。1983年的《商標(biāo)法》則綜合了上述兩個條例的精神，其一方面強(qiáng)調(diào)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)，另一方面仍然要求商標(biāo)使用人應(yīng)保證其商品質(zhì)量，其最終的思路仍然是將商標(biāo)作為公共管理的一種工具，然后才是對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。雖經(jīng)1993年和2001年的修改，但這種思路仍維持不變。在立法者的眼里，《商標(biāo)法》應(yīng)該發(fā)揮著這樣的幾個功能作用：第一是加強(qiáng)商標(biāo)的管理，《商標(biāo)法》很大程度上成了商標(biāo)管理法；第二才是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)；第三是通過保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)進(jìn)而保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(二)我國學(xué)界對《商標(biāo)法》功能的認(rèn)識

我國學(xué)界對《商標(biāo)法》功能的認(rèn)識是隨著對商標(biāo)性質(zhì)的認(rèn)識而演變的。從商標(biāo)的發(fā)展歷史來看，商標(biāo)的產(chǎn)生一開始是為了便于追究勞動者責(zé)任，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其逐漸成為了區(qū)別商品出處的標(biāo)志，再到后近現(xiàn)展成為兼具商標(biāo)使用人商譽(yù)的載體。商標(biāo)，特別是對于馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)，其具有了雙重屬性，其中，區(qū)別作用是其自然屬性，商標(biāo)在實現(xiàn)這一功能時主要是針對消費(fèi)者買到稱心如意的商品或服務(wù)；表彰作用則構(gòu)成了商標(biāo)的社會屬性，在實現(xiàn)這一功能時，馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。③相應(yīng)地，商標(biāo)理論從傳統(tǒng)的“混淆”理論發(fā)展到“淡化”理論，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)逐步從防止混淆發(fā)展到反淡化。隨著《商標(biāo)法》第三次修改工作的展開，許多學(xué)者認(rèn)為“馳名商標(biāo)的保護(hù)是《商標(biāo)法》的重要內(nèi)容，也是當(dāng)前商標(biāo)權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)”④，紛紛呼吁將“淡化”理論成果吸收到《商標(biāo)法》中去，以加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)，《商標(biāo)法》的功能重在反淡化。

二、《商標(biāo)法》功能的偏離

(一)《商標(biāo)法》中的公權(quán)色彩

“知識產(chǎn)權(quán)并非起源于任何一種民事權(quán)利，也并非起源于任何一種財產(chǎn)權(quán)。它起源于封建社會的‘特權(quán)’。這種特權(quán)，或由君主個人授予、或由封建國家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后來隨著歷史的發(fā)展才逐漸演變?yōu)榻裉旖^大多數(shù)國家普遍承認(rèn)的一種私權(quán)、一種民事權(quán)利。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商標(biāo)權(quán)從它誕生的那一刻起，就帶有公共權(quán)力的痕跡。從商標(biāo)發(fā)展史來看，任何時期任何國家的《商標(biāo)法》都規(guī)定了商標(biāo)管理的內(nèi)容，但其最終的目的都是為了防止誤導(dǎo)消費(fèi)者和維持有序的市場競爭關(guān)系，只不過早期的《商標(biāo)法》側(cè)重于采取行政管理手段，而近現(xiàn)代《商標(biāo)法》則偏重于通過商標(biāo)權(quán)人維護(hù)其權(quán)利實現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者利益。而我國《商標(biāo)法》則將商標(biāo)管理作為其立法宗旨之一，《商標(biāo)法》成了《商標(biāo)管理法》，商標(biāo)成了實施社會管理的工具，《商標(biāo)法》呈現(xiàn)出較為濃重的公權(quán)色彩。商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)同，《商標(biāo)管理法》的性質(zhì)顯然與商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性不相符合。具體講來，《商標(biāo)法》中的公權(quán)色彩至少投影在以下兩個方面：限制注冊商標(biāo)的修改、課以商標(biāo)權(quán)人保證產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)。

1.限制商標(biāo)修改的規(guī)定

我國《商標(biāo)法》的一個中國特色在于其中存在大量的對商標(biāo)權(quán)人自行改變商標(biāo)標(biāo)識的限制。如83年、93年《商標(biāo)法》第14條和2001年《商標(biāo)法》第22條皆規(guī)定“注冊商標(biāo)需要變更其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出申請”；83年、93年《商標(biāo)法》第30條對于“自行改變注冊商標(biāo)的文字、圖形或者其組合的”和2001年《商標(biāo)法》第44條規(guī)定對于“自行改變注冊商標(biāo)的”，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)。上述的規(guī)定不論市從理論上還是實踐是都是缺乏支撐的：

對于商標(biāo)顯著性特征，《商標(biāo)法》所依據(jù)的是混淆理論。如果商標(biāo)權(quán)人的修改行為并沒有影響到商標(biāo)的顯著性特征，不造成與其他商標(biāo)的混淆，商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)因此而撤銷注冊商標(biāo)于理不足；如果商標(biāo)的修改影響到了商標(biāo)的顯著性特征，則該注冊商標(biāo)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了一個新的未注冊商標(biāo)商標(biāo)，注冊人在注冊某商標(biāo)后在該類商品上使用其他未注冊商標(biāo)并不違反《商標(biāo)法》，商標(biāo)局以此為由撤銷注冊商標(biāo)同意于理不足。若對原注冊商標(biāo)的修改導(dǎo)致其與其他注冊商標(biāo)混淆，也是修改后的商標(biāo)的錯，與原注冊商標(biāo)是無干的。在實踐中，由于技術(shù)條件的限制或追求美觀等的需要，對注冊商標(biāo)進(jìn)行細(xì)微的修改是再所難免的，商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)意圖對大量存在的細(xì)微修改進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)法，顯然是“心有余而力不足”。從世界范圍看，除我國外，幾乎沒有國家規(guī)定該行為將導(dǎo)致“撤銷注冊商標(biāo)”的嚴(yán)重后果。恰恰相反，大多數(shù)國家《商標(biāo)法》都認(rèn)為只要所使用的商標(biāo)沒有改變注冊商標(biāo)的顯著性特征，就可以成為使用注冊商標(biāo)的一種證明，同時商標(biāo)權(quán)人可以向注冊機(jī)關(guān)申請變更登記而不是重新申請注冊。

2.有關(guān)保證產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的規(guī)定

我國《商標(biāo)法》的另一個特色就是對商標(biāo)使用人課以保證產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，如83年、93年《商標(biāo)法》的第六條和2001年《商標(biāo)法》的第七條規(guī)定“商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)”，83年、93年《商標(biāo)法》的第25、26、31、34條和2001年商標(biāo)的第、39、40、45、48條分別規(guī)定商標(biāo)受讓人、商標(biāo)權(quán)被許可人“應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量”，對使用注冊商標(biāo)或未注冊商標(biāo)，如果其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責(zé)令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。對此，有學(xué)者認(rèn)為質(zhì)量保證功能是商標(biāo)功能之一，其理由是：商標(biāo)的質(zhì)量信譽(yù)是商標(biāo)價值的本質(zhì)體現(xiàn)，是消費(fèi)者在競爭性的商品或服務(wù)項目中進(jìn)行選擇的基礎(chǔ)，生產(chǎn)商要在市場競爭中獲勝，必然要努力保持和增強(qiáng)自己商標(biāo)的信譽(yù)和對顧客的吸引力，就必須在提高商品或服務(wù)質(zhì)量上下功夫，這樣客觀上就起到了防止商品或服務(wù)質(zhì)量下降，商標(biāo)起到了保證商品質(zhì)量的功能。⑥但這種觀點(diǎn)值得商榷：勿庸質(zhì)疑，商標(biāo)可以表征一定的產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，但是否就意味著商標(biāo)就應(yīng)該保證質(zhì)量呢？實際上，商標(biāo)所有人保證商品質(zhì)量的義務(wù)，不是源于商標(biāo)使用行為而是商品的生產(chǎn)和銷售行為。使用注冊商標(biāo)的行為并沒有侵害消費(fèi)者的利益，侵害了消費(fèi)者利益的是生產(chǎn)、銷售商品的行為。認(rèn)為商標(biāo)應(yīng)保證商品質(zhì)量的觀點(diǎn)顯然是混淆了二者之間的界限。對于低劣的商品，消費(fèi)者可以用腳投票，也可以用手和用口投票，進(jìn)行投訴或提訟。而政府則完全可以依據(jù)《商標(biāo)法》以外的法律對不良廠商進(jìn)行查處。一般講來，名牌產(chǎn)品與非名牌產(chǎn)品，其質(zhì)量并沒有本質(zhì)差別，但它們所使用的商標(biāo)的價值卻有天壤之別。假設(shè)商標(biāo)必須保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，那么是否就應(yīng)該意味著名牌產(chǎn)品的質(zhì)量就必須比非名牌產(chǎn)品的質(zhì)量要高出許多？這顯然是無法說通的！實際上我國《商標(biāo)法》中的質(zhì)量保證條款完全是歷史遺留的產(chǎn)物?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》制定于1982年，當(dāng)時并設(shè)有《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，《商標(biāo)法》因此承擔(dān)了監(jiān)督商品或服務(wù)質(zhì)量的光榮使命。但隨著1993年《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的出臺，《商標(biāo)法》繼續(xù)規(guī)定商標(biāo)權(quán)人對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量保證義務(wù)，則有越俎代庖之大嫌。從2001年《商標(biāo)法》第七條對83年、93年的第六條規(guī)定中“監(jiān)督商品質(zhì)量”的刪除，可以探知立法者已經(jīng)意識到了該問題，但不知道為何又留下了這樣一個大尾巴。

(二)淡化理論對《商標(biāo)法》功能定位的影響

針對《商標(biāo)法》的不足，很多學(xué)者對《商標(biāo)法》第三次的修改完善展開了熱烈的討論，其中有意見認(rèn)為應(yīng)該將《商標(biāo)法》的指導(dǎo)思想定為“淡化理論”，認(rèn)為可以因此解決現(xiàn)實中存在的馳名商標(biāo)保護(hù)問題。然而筆者認(rèn)為該作法將可能對《商標(biāo)法》的功能定位產(chǎn)生消極的影響。毋庸質(zhì)疑，《商標(biāo)法》的首要功能應(yīng)是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，“淡化”理論一定程度上擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，解決了現(xiàn)實中存在的一些用“混淆理論”無法解決的問題；但是，我們也應(yīng)該注意的是“淡化理論”僅對馳名商標(biāo)適用，對淡化理論的討論僅限于在馳名商標(biāo)的保護(hù)上。在成千上萬個商標(biāo)中，馳名商標(biāo)畢竟是少數(shù)，對于大多數(shù)商標(biāo)而言，其基本的功能仍是在于區(qū)別商品或服務(wù)來源；即使是馳名商標(biāo)，其首先也是商標(biāo)，其次才是馳名商標(biāo)。之所以對馳名商標(biāo)給以一些特殊的保護(hù)，主要是因為現(xiàn)實生活中馳名商標(biāo)所具有的表彰的社會屬性具有競爭的優(yōu)勢。大體上來說，馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)主要基于兩個理論，即傳統(tǒng)的混淆理論和現(xiàn)代的淡化理論。對他人馳名商標(biāo)的使用，雖然沒有造成混淆的可能性，但是卻是不正當(dāng)?shù)乩昧怂笋Y名商標(biāo)的聲譽(yù)，并且造成了對于他人馳名商標(biāo)的損害。由此可見，在對馳名商標(biāo)的保護(hù)上，混淆理論是《商標(biāo)法》的理論，而淡化理論則屬于不正當(dāng)競爭的范疇。⑦誠然，我們應(yīng)該順應(yīng)需要，擴(kuò)大馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，吸納淡化理論的成果，但是，這并不意味著我們就必須在《商標(biāo)法》中將馳名商標(biāo)作為保護(hù)的重點(diǎn)。實際上，為商標(biāo)權(quán)人提供保護(hù)除了《商標(biāo)法》外還有《反不正當(dāng)競爭法》。不在《商標(biāo)法》里體現(xiàn)淡化理論并不等于我們對馳名商標(biāo)就不保護(hù)了，也不等于著我們不吸納淡化理論；《商標(biāo)法》就是要把商標(biāo)區(qū)別來源的性質(zhì)肯定下來，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，進(jìn)而保障消費(fèi)者的合法權(quán)益不受混淆的侵害。

三、《商標(biāo)法》功能的回歸

面對復(fù)雜的社會關(guān)系，每一部法律都有其不同的使命和任務(wù)，我們不能期望通過一部法律來囊括其調(diào)整對象所涉及的全部問題，正確的做法應(yīng)該是通過不同的法律一起分工合作，共同配合，從而實現(xiàn)對某一社會關(guān)系的調(diào)整。在這一過程中，必須正確處理好各個法律之間的功能定位分工。對于《商標(biāo)法》而言，其應(yīng)將“混淆理論”作為自己的指導(dǎo)，將《商標(biāo)法》的功能定位為“把商標(biāo)區(qū)別來源的性質(zhì)肯定下來，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，進(jìn)而保障消費(fèi)者的合法權(quán)益不受混淆的侵害”；通過與《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)相互配合，共同保護(hù)商標(biāo)權(quán)，保障消費(fèi)者合法權(quán)益，而不應(yīng)大包大攬。我們應(yīng)借此次《商標(biāo)法》修改的良機(jī)，將《商標(biāo)法》中不合時宜的商標(biāo)管理色彩抹去，還《商標(biāo)法》本來的面目，同時注意不要讓“淡化理論”將《商標(biāo)法》引入新的歧途。

注釋

①葛洪義，主編.法理學(xué).北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.84.

②董葆霖，著.《商標(biāo)法》律詳解.中國工商出版社，2004.4.

③黃暉.商標(biāo)權(quán)利范圍的比較研究.中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫.

④馮曉青.《商標(biāo)法》第三次修改若干問題.中華商標(biāo)，2007(4).

⑤鄭成思，著.知識產(chǎn)權(quán)論.第3版.北京：法律出版社，2003.2.

⑥劉春茂，主編.知識產(chǎn)權(quán)原理.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002.567；張玉敏，主編.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué).法律出版社，2002.267.

⑦李明德，著.知識產(chǎn)權(quán)法.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.411.

參考文獻(xiàn)

[1]鄧宏光.從《商標(biāo)法》立法宗旨談《商標(biāo)法》的完善.知識產(chǎn)權(quán)，2005，15(89).

[2]侯淑雯.商標(biāo)權(quán)利屬性的法理辨析.中華商標(biāo)，2004(9).

[3]湯躍.中國《商標(biāo)法》精神的法治價值取向―――私權(quán)優(yōu)位論.貴州師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2004(6).

[4]鄧宏光.美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法的制定與修正.電子知識產(chǎn)權(quán)，2007(2).

篇(5)

論文摘要 商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法領(lǐng)域最基本的概念。其重要程度就如同獨(dú)創(chuàng)性對于作品，新穎性對于專利，必不可少。 然而不同于作品和專利，商標(biāo)的顯著性未必是一開始便天然具有，通過后天的使用，本來不具有顯著性的標(biāo)示，同樣可以獲得顯著性，從而成為商標(biāo)。顯著性是標(biāo)示升格為商標(biāo)的必由之路，是否滿足這個條件直接影響商標(biāo)權(quán)利的存在與否，以及權(quán)利大小。

論文關(guān)鍵詞 顯著性 競爭優(yōu)勢 馳名商標(biāo)

一、 我國獲得顯著性立法及實踐

（一）我國現(xiàn)行法中的獲得顯著性商標(biāo)立法現(xiàn)

我國商標(biāo)法于1982年制定，至今經(jīng)歷了1993年和2001年兩次修改。在《商標(biāo)法》1993年版本中關(guān)于商標(biāo)顯著性立法僅體現(xiàn)為兩處，其中第七條規(guī)定了商標(biāo)的定義，而第八條則列舉了多項不具有顯著性的情況。從這兩條規(guī)定可以看出，1993年第一次修改的《商標(biāo)法》基本排除了不具有顯著性商標(biāo)獲得注冊的可能。2001年我國加入WTO，這一國際新形勢對《商標(biāo)法》提出了新的要求，于是進(jìn)行了第二次修訂，這次修訂在顯著性方面的修改多達(dá)四處。 其中第八條和十一條將顯著性作為商標(biāo)申請注冊的首要條件，只要申請標(biāo)示可識別，且能夠?qū)⑵髽I(yè)商品服務(wù)與市場同類商品服務(wù)區(qū)分開來，便能申請商標(biāo)，而且這種顯著性既可以是固有顯著性，也可以是獲得顯著性。有別于國際通行做法，該版《商標(biāo)法》將非可視性商標(biāo)排除于可注冊商標(biāo)之外。同時《商標(biāo)法》對于單一顏色是否在獲得顯著性后能夠注冊為商標(biāo)態(tài)度并不明確。

（二）我國獲得顯著性商標(biāo)司法實踐

1.“解百納”案

“解百納”案中，法院認(rèn)為“Cabernet”存在多種解釋，并非唯一特指某種葡萄品種，而且“解百納”與“Cabernet”之間并未建立唯一對應(yīng)的翻譯關(guān)系，即使在部分載有“解百納”的書籍中，對“解百納”所包含的葡萄品種范圍及所代表的葡萄酒品味也沒有形成比較統(tǒng)一的說法，因此根據(jù)目前證據(jù)，尚難以認(rèn)定“解百納”為葡萄酒通用名稱。而且即使“解百納”不具有固有顯著性，詞匯本身不具有識別和區(qū)分作用，但是根據(jù)“張?！碧峁┑亩喾葑C據(jù)也標(biāo)明“解百納”從2001年開始便長期被“張?！惫咀鳛槠咸丫频纳虡?biāo)或特定名稱使用，在事實上已經(jīng)能夠起到區(qū)分葡萄酒商品來源的作用，綜上，裁定爭議商標(biāo)注冊予以維持。雖然該判決書在很大篇幅上都在論證“解百納”并不構(gòu)成葡萄酒領(lǐng)域中的通用名稱，但是最后還是回歸了問題的本質(zhì)，標(biāo)示是否具有顯著性。雖然消費(fèi)者的意識是判斷標(biāo)示是否具有顯著性的最終判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是標(biāo)示的使用時間、范圍、投入以及在使用過程中獲得的各項榮譽(yù)可以成為判斷的輔助標(biāo)準(zhǔn)，其中尤其突出了市場業(yè)績在判斷是否獲得顯著性中的重要作用。

2.“吉列”案

吉列公司于2001年12月向我國商標(biāo)局申請顏色組合商標(biāo)（如下圖），被商標(biāo)局以“申請商標(biāo)圖案僅直觀反映商品的外形，缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用”為由駁回。吉列公司不服商標(biāo)局的駁回決定，向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。申請人的主要理由便是，該顏色組合商標(biāo)已在中國長期實際使用且進(jìn)行過大量的廣告宣傳，實際上已經(jīng)具備較高的知名度，消費(fèi)者能夠通過電池表面的顏色組合區(qū)分申請人商品與其他競爭者商品，因此屬于獲得顯著性特征的情況。商標(biāo)評審委員會在確認(rèn)了大量關(guān)于申請商標(biāo)使用和廣告宣傳的材料后，認(rèn)可了申請人的說法，該顏色組合商標(biāo)經(jīng)過長期的宣傳和實際使用，已經(jīng)成為了電池產(chǎn)品中的顯著標(biāo)示，能夠在使用領(lǐng)域發(fā)揮識別和區(qū)分作用。

（三）我國獲得顯著性商標(biāo)中的問題

1.獲得顯著性認(rèn)定規(guī)則中的問題

《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八條第二款和第三款規(guī)定在判斷標(biāo)示是否獲得顯著性上需要考慮的因素。 與版權(quán)法和專利法不同，商標(biāo)權(quán)利的基礎(chǔ)不在于商標(biāo)設(shè)計的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，而在于商標(biāo)能夠在市場中所發(fā)揮的識別和區(qū)分商品服務(wù)來源的屬性。標(biāo)示是否具有這種屬性，消費(fèi)者才是最終的決定者。但《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八條第二款規(guī)定的判斷方式，大都是從經(jīng)營者的角度出發(fā)，以客觀標(biāo)準(zhǔn)的方式來判斷標(biāo)示是否獲得顯著性。如在“小肥羊”商標(biāo)案中，商評委法院便是在考慮內(nèi)蒙古小肥羊公司使用標(biāo)示的方式、時間、范圍、投入，認(rèn)為“小肥羊”已經(jīng)具有了識別性后，將該商標(biāo)授予該公司，但是卻未考慮在市場中消費(fèi)者無法只根據(jù)“小肥羊”而區(qū)分不同的商品服務(wù)提供商，這也是為什么商標(biāo)授予后對市場造成的風(fēng)波卻難以平息的原因。

2.獲得顯著性商標(biāo)的馳名問題

馳名商標(biāo)之所以受到更強(qiáng)的保護(hù)，根本在于馳名商標(biāo)本身，除了具有商標(biāo)基本的識別功能和區(qū)分功能之外，還凝聚巨大的銷售力和銷售價值。為了保護(hù)這種隱形的銷售力和銷售價值，馳名商標(biāo)在禁止混淆之外還享有反淡化的保護(hù)。無可否認(rèn)，某些獲得顯著性商標(biāo)之上同樣凝聚著企業(yè)良好的商譽(yù)，但是筆者認(rèn)為這并不能成為其受反淡化保護(hù)的依據(jù)。根據(jù)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八條與《商標(biāo)法》第十四條可知，判斷標(biāo)示是否獲得顯著性和商標(biāo)是否馳名的方式和手段基本類似，也就是說在商標(biāo)實務(wù)中存在獲得顯著性商標(biāo)一經(jīng)注冊便馳名的可能，這種推論還會衍生出另一個荒謬的結(jié)論，獲得顯著性商標(biāo)的反淡化保護(hù)的證明責(zé)任比證明直接侵權(quán)還要低，因為至少在證明直接侵權(quán)時還需要證明存在混淆可能性，而證明商標(biāo)受到“淡化”則不需要。

3.獲得顯著性商標(biāo)限制注冊問題

對于榮譽(yù)性標(biāo)示能否通過使用獲得注冊問題，我國商標(biāo)法律并未直接給出答案，而是在《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第一部分第九項“夸大宣傳并帶有欺騙性的”和第十項之（八）“容易誤導(dǎo)公眾的”做出規(guī)定。但是這種立法模式，并不能解決實際中出現(xiàn)的種種問題，如“茅臺”案，的確在現(xiàn)今中國，“茅臺”國酒之名當(dāng)之無愧，但是這并不能成為將“國酒”這種榮譽(yù)稱號，通過行政注冊手段授予茅臺企業(yè)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因為市場瞬息萬變，而商標(biāo)卻可以通過續(xù)展而一直擁有，不能用商標(biāo)來綁架標(biāo)示本身的榮譽(yù)屬性。而且以公平觀念觀之，獲取榮譽(yù)稱號最好的方式還是通過市場的公平競爭，而不是行政授予。

4.獲得顯著性商標(biāo)合理使用問題

我國《商標(biāo)法》雖然經(jīng)歷了兩次大改，卻至今未將商標(biāo)合理使用寫入法條，遍查法源，也僅僅是在《商標(biāo)法實施條例》第四十九條中有過極為籠統(tǒng)的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。實踐中關(guān)于商標(biāo)合理使用比較具有影響力的文件包括北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)（2006）第68號），該《解答》明確列舉了六項情形屬于合理使用， 此外，該解答在類型化合理使用行為后還明確了合理使用的三個要件：（1）出于善意；（2）非商標(biāo)使用；（3）只是為了描述或說明自己的商品。從上文的論述中可以看出，我國并不承認(rèn)合理使用和混淆同時存在，存在混淆可以成為駁斥合理使用的最有利證據(jù)。筆者認(rèn)為，對于固有顯著性商標(biāo)而言，該條規(guī)則完全適用，但對于獲得顯著性商標(biāo)而言，卻不應(yīng)設(shè)定如此嚴(yán)格的門檻?？偹苤@得顯著性標(biāo)示來源于共有領(lǐng)域，因產(chǎn)生了“第二含義”才獲得注冊，而且產(chǎn)生“第二含義”后并不是說“第一含義”便自然消亡，其仍普遍適用于公共領(lǐng)域，如果以混淆作為合理使用的門檻，將使公共利益處于不利的地位。綜上，筆者認(rèn)為：獲得顯著性商標(biāo)的合理使用可以容忍一定程度的混淆，當(dāng)然這種低程度的混淆必須與競爭者的善意使用為出發(fā)點(diǎn)。

二、 我國獲得顯著性商標(biāo)制度完善

（一） 獲得顯著性商標(biāo)制度完善的必要性

隨著時代的發(fā)展，市場的成熟，越來越多的企業(yè)開始意識到，雖然描述性標(biāo)示固有顯著性不高，但是卻能直接顯示商品或者服務(wù)的特點(diǎn)。這種特性天生便能勾動消費(fèi)者的聯(lián)想，在市場投入初期，經(jīng)營者只需花費(fèi)較低的成本便能在消費(fèi)者中推廣，進(jìn)而獲得較高的知名度。這也是為什么在牙膏市場不斷涌現(xiàn)如“中藥牙膏”、“水果牙膏”、“竹鹽牙膏”的原因。而與市場上踴躍出現(xiàn)的各類獲得顯著性商標(biāo)相比，我國在獲得顯著性立法上則略顯單薄，已難以應(yīng)對市場中層出不窮的新問題，因此筆者認(rèn)為完善我國獲得顯著性商標(biāo)制度是維護(hù)市場秩序，推動公平競爭的必然要求。

（二） 完善我國獲得顯著性商標(biāo)制度的建議

TRIPS協(xié)定中對商標(biāo)進(jìn)行了定義 ——任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)志或標(biāo)志組合，均能構(gòu)成商標(biāo)。相比該定義，我國《商標(biāo)法》的規(guī)定明顯保守的多，不僅把商標(biāo)確定為可視性標(biāo)志而且將單一顏色剝離出商標(biāo)保護(hù)范圍。不論非可視性商標(biāo)在我國到底是否具有可注冊性，單一顏色能夠獲得注冊在實務(wù)中已經(jīng)有了相關(guān)案例，因此建議改成：

第**條：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的可視性標(biāo)示或可視性標(biāo)示組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。

消費(fèi)者對不具有固有顯著性標(biāo)示的認(rèn)知，才是判斷標(biāo)示是否獲得顯著性的試金石，因此在審理標(biāo)示是否產(chǎn)生“第二含義”時更應(yīng)當(dāng)加大消費(fèi)者認(rèn)知的證明力度。

第**條：依照《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，審查經(jīng)過使用取得顯著特征的標(biāo)示，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮：（1）相關(guān)消費(fèi)者對標(biāo)示認(rèn)知情況；（2）行業(yè)及相關(guān)媒體的專業(yè)聲明。其中在判斷消費(fèi)者認(rèn)知情況應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用消費(fèi)者證言、消費(fèi)者問卷調(diào)查以及消費(fèi)者實際混淆等手段。

其次應(yīng)當(dāng)結(jié)合如下因素進(jìn)一步考慮：（1）該標(biāo)示在指定商品/服務(wù)上使用的時間、方式以及程度；（2）競爭者對該標(biāo)示的使用；（3）申請者的廣告投入，以及該商品/服務(wù)的實際銷售額；（4）使用該標(biāo)示取得顯著性的其他因素。

獲得顯著性商標(biāo)來源于公眾服務(wù)于大眾，在權(quán)利范圍上，相比固有顯著性商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到更大的限制，而這便包括其是否應(yīng)當(dāng)受到反淡化保護(hù)上。

第**條：在認(rèn)定馳名商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品或服務(wù)的性質(zhì)，重點(diǎn)考慮商標(biāo)本身固有顯著性。不具有固有顯著性，或者固有顯著性過低的商標(biāo)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)持更謹(jǐn)慎態(tài)度。

商標(biāo)的價值應(yīng)當(dāng)來源于商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的積極使用，是市場公平競爭的結(jié)果，因此不能通過行政注冊的方式將榮譽(yù)性的標(biāo)示授予某個市場中的企業(yè)。

第**條：具有榮譽(yù)性、或?qū)聿徽?dāng)競爭優(yōu)勢的標(biāo)示，商標(biāo)局不予注冊。

篇(6)

論文摘要：歸責(zé)原則是民事侵權(quán)行為理論中的核心問題，是確定行為人實施的侵權(quán)行為所要承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是侵權(quán)法功能的集中體現(xiàn)，也是貫徹于整個侵權(quán)行為法之中，并對各個侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法方針。在本文中，我們所要討論的是商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則，通過對過錯原則、無過錯原則的論述，思考在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)建立怎樣的歸責(zé)原則。

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則

一定的歸責(zé)原則體現(xiàn)著民法的基本原則和價值取向，是民法基本原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體化，決定著侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法，是司法人員處理侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)和根據(jù)。因此，歸責(zé)原則在整個侵權(quán)法包括在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害構(gòu)成中居于核心地位，侵權(quán)法上的歸責(zé)原則制度所考慮的是在損害之外是否需要另尋歸責(zé)事由，以及將什么作為歸責(zé)事由的問題。本文從過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較。

一、過錯責(zé)任原則

(一)過錯責(zé)任原則的含義

過錯責(zé)任原則，也叫過失責(zé)任原則，它是以行為人主觀上的過錯作為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則，它以過錯為責(zé)任的構(gòu)成要件、歸責(zé)的最終要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。有過錯才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯就不承擔(dān)責(zé)任，以此來判斷其對造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。過錯，實際上指“行為人在實施加害行為時的某種應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)，此種狀態(tài)是通過行為人所實施的不正當(dāng)?shù)?、違法的行為所表現(xiàn)出來的。過錯也體現(xiàn)了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會利益和他人利益的行為的否定評價和非難。過錯是行為人在法律上應(yīng)負(fù)責(zé)任的重要根據(jù)。砌早在羅馬時代就流行“無過失無責(zé)任”的諺語。近代第一部民法典1804年法國民法(或稱“拿破侖民法”)第1382條、第1383條就規(guī)定：“使他人發(fā)生損害之行為，無論系何種行為，其有過失者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”；“任何人不僅對于因其行為所生之損失，而且對其因過失和疏忽造成損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。’’圓后來的1900年德國民法、英美的判例也逐步確立了此原則。過錯在整個侵權(quán)法體系中具有核心意義。所以，美國學(xué)者莫里斯說“如果簡單的概括侵權(quán)行為，可以說它是私法上的過錯。侵權(quán)行為法中過錯責(zé)任原則的確立是法律文明進(jìn)步的標(biāo)志之一，它在填補(bǔ)損害結(jié)果，實現(xiàn)社會正義等方面都發(fā)揮了巨大作用。我國民法通則第一百零六條也將過錯責(zé)任確認(rèn)為民事責(zé)任的一般原則，是我國社會市場經(jīng)濟(jì)要求的體現(xiàn)。這有利于提高人們的守法觀念，增強(qiáng)維護(hù)社會秩序的自覺性和工作責(zé)任心。使人們盡到合理的注意義務(wù)，努力避免可能發(fā)生的損害.

(二)過錯責(zé)任原則效率性分析

由于傳統(tǒng)的民法理論沒有把知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)作為一種特殊的民事侵權(quán)對待，故理論和實踐中順理成章地把一般民事侵權(quán)所體現(xiàn)的“過錯原則”作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。我國很多學(xué)者將《民法通則》第106條第2款和第3款的規(guī)定作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則的國內(nèi)根據(jù)。另外，商標(biāo)法屬于知識產(chǎn)權(quán)法范疇，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)與法律保護(hù)均具有顯著的國際性，商標(biāo)侵權(quán)與法律保護(hù)也具有這種屬性。

我國加入WTO后，基于對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面的有關(guān)承諾，知識產(chǎn)權(quán)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Tirps協(xié)議)成為完善我國知識產(chǎn)權(quán)法所必須的法律依據(jù)之一。Tirps沒有明確規(guī)定侵權(quán)的歸責(zé)原則。協(xié)議第45條第l款規(guī)定”司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費(fèi)，以便補(bǔ)償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動”。根據(jù)該款的規(guī)定，不法行為人承擔(dān)損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為?？梢姡瑯?gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的條件之～，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權(quán)后果的故意或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償侵權(quán)損失責(zé)任的承擔(dān)，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人沒有過錯，就不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。此條款肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，當(dāng)然包括商標(biāo)侵權(quán)損害賠償在一定程度上的一個基本原則為過錯責(zé)任原則。這與我國《民法通則》及《商標(biāo)法》等修改后的知識產(chǎn)權(quán)法律確認(rèn)的歸責(zé)原則基本是一致的。

但是，過錯責(zé)任原則雖然有其巨大優(yōu)勢，但在商標(biāo)法中全面適用過錯責(zé)任原則有其致命的弱點(diǎn)，即舉證責(zé)任的分配問題。過錯責(zé)任原則適用“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，這對于商標(biāo)專用權(quán)頗為不利。商標(biāo)權(quán)的公開性使權(quán)利人既難以控制他人對于商標(biāo)的利用，又難對他人的這種利用的主觀過錯進(jìn)行舉證。實踐上的舉證困難乃甚至舉證不能屢見不鮮。為了對權(quán)利人的進(jìn)一步保護(hù)，學(xué)術(shù)界主張在包括商標(biāo)侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則上對過錯原則進(jìn)行修正和補(bǔ)充。

二、無過錯責(zé)任原則

(一)無過錯責(zé)任原則的含義

“無過錯責(zé)任原則”是指無論是否有過錯，只要造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的確認(rèn)責(zé)任的準(zhǔn)則，執(zhí)行這一原則，主要不是根據(jù)責(zé)任人的過錯，而是出于損害的客觀存在，根據(jù)行為人的活動及其所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，而由法律規(guī)定的特別的責(zé)任，所以學(xué)說上又稱為“客觀責(zé)任或“危險責(zé)任”。也有學(xué)者把它稱為“嚴(yán)格責(zé)任”。

無過錯責(zé)任原則于19世紀(jì)確立，壓力主要來自工業(yè)災(zāi)害及鐵路交通事故，無過錯責(zé)任的基本思想不在于對危害行為的制裁，而在于“不幸損害的合理分配，基于分配正義的理念。現(xiàn)代工業(yè)社會發(fā)生的意外災(zāi)害使受害人明顯處于劣勢，企業(yè)規(guī)模的逐步擴(kuò)大和生產(chǎn)產(chǎn)品的逐步復(fù)雜，使人們時刻生活在危險中。而企業(yè)在獲取利益的同時，也是危險源頭的制造者，所以應(yīng)當(dāng)承當(dāng)無過錯責(zé)任。當(dāng)然，這種原則的適用范圍是受限制的，只能在法定情況下適用，而且通常要配合以最高賠償額為限制，以避免責(zé)任過重。我國在產(chǎn)品責(zé)任、高度危險作業(yè)、監(jiān)護(hù)人責(zé)任、環(huán)境保護(hù)責(zé)任等情況下均采用無過錯責(zé)任。這也是基于我國民法的公平原則，是對損害的特別救濟(jì)。

(二)我國商標(biāo)立法的新選擇

在商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則中引進(jìn)無過錯責(zé)任原則是十分必要的，筆者認(rèn)為是有合理性的，其理由主要出于以下三點(diǎn)：

其一，有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益。將銷售侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為以無過錯原則來認(rèn)定，對不法經(jīng)銷商具有一定的威懾力，使其不能規(guī)避法律，不能以主觀上不知或不應(yīng)知是侵權(quán)商品而逃脫法律制裁，從而對商標(biāo)權(quán)人保護(hù)更充分。對商標(biāo)權(quán)人而言，好處在于把舉證責(zé)任義務(wù)給了侵權(quán)人。

其二，適用無過錯責(zé)任原則可以抒解權(quán)利人的舉證困難，克服過錯責(zé)任原則的弱點(diǎn)。解決了商標(biāo)權(quán)人因難以提出侵權(quán)人“明知”的證據(jù)而得不到保護(hù)的現(xiàn)象。不會使商標(biāo)權(quán)人負(fù)擔(dān)過重(包括心理上和經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān))，因為權(quán)利人要證明行為人主觀狀態(tài)及其注意程度比較困難。無過錯原則認(rèn)定侵權(quán)只看客觀事實，便于操作，并且更科學(xué)，實踐中易于操作。

其三，國際相關(guān)立法的發(fā)展趨勢如此，我國應(yīng)與其保持一致。美、法、英、德等發(fā)達(dá)國家都視侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一種特殊侵權(quán)行為，或全面適用無過錯原則，或以無過錯原則為基本原則以過錯原則為例外，或區(qū)分適用兩原則英美法系國家以判例法的形式確認(rèn)了無過錯責(zé)任原則。德國商標(biāo)法第十四條規(guī)定“受害人可訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵權(quán)行為，現(xiàn)在就采取下達(dá)禁令的救濟(jì)，如果侵權(quán)系出于故意或出于過失，則還可以同時訴請獲得損害賠償?！币虼?，在某些特殊侵權(quán)行為中也應(yīng)適當(dāng)引用無過錯原則，但必須又有法律特別規(guī)定。

三、商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的適用選擇

我國加入世貿(mào)組織后，知識產(chǎn)權(quán)理論界和實踐部門對如何符合TRIPS的要求，討論相當(dāng)活躍而且隨著社會的進(jìn)步，商標(biāo)這種特殊的無形資產(chǎn)的國際性程度越來越高，人們對于它的關(guān)注也越來越多，由此引發(fā)的糾紛特別是世界性的，跨國界的也愈演愈烈，所以對于有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的國際性討論也是日趨激烈。

從我國立法現(xiàn)狀來看，對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的過錯推定原則和無過錯原則已有適用。在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上，究竟采取過錯責(zé)任原則過錯推定原則還是無過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以其基本理念為標(biāo)準(zhǔn)，在這些基本理念之下，結(jié)合實際情況，采取必要的立法措施，也只有這樣，才能確立我國商標(biāo)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則。同時要正確的看待我國的現(xiàn)實情況，要充分結(jié)合國情，不能盲目的全搬國際條約，不能在對國際協(xié)定和我國立法、執(zhí)法現(xiàn)狀兩頭都理解不確切的情況下，對我國商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)水平盲目下結(jié)論，造成誤導(dǎo)和執(zhí)法失誤。過錯推定責(zé)任原則是從權(quán)利人的角度出發(fā)，能夠糾正過錯責(zé)任原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對商標(biāo)侵權(quán)人失之過寬與無過錯責(zé)任原則對權(quán)利人保護(hù)比較充分而對商標(biāo)使用人失之過嚴(yán)這兩者的偏差。

我國最高立法機(jī)關(guān)借助于對商標(biāo)法的最近一次修改，將我國的商標(biāo)侵權(quán)立法從過去的過錯責(zé)任原則時代推進(jìn)到了現(xiàn)今的無過錯責(zé)任原則時代。但無過錯責(zé)任原則也存在局限性任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會所需要的主體價值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購進(jìn)商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進(jìn)并根據(jù)無過錯責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。

從我們上文對過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的分析來看，采用無過錯責(zé)任原則顯然要比過錯責(zé)任原則更有助于在商標(biāo)侵權(quán)當(dāng)事人之間達(dá)成利益均衡，更有助引導(dǎo)人們正確行為，更有助于達(dá)成“以侵權(quán)制度制止侵權(quán)”的目的。換句話說，我國商標(biāo)立法現(xiàn)今的選擇不僅應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持，且應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)光大。

篇(7)

論文摘要：過錯責(zé)任原則的實質(zhì)是主觀歸責(zé)，無過錯責(zé)任則是一種客觀責(zé)任或危險責(zé)任，英美法稱之為嚴(yán)格責(zé)任。在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任原則有助于推進(jìn)社會公平、提升效率。在我國今后的商標(biāo)侵權(quán)立法中，應(yīng)該堅持無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的立法理念及方向。

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則過錯責(zé)任無過錯責(zé)任公平效率

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟(jì)分析方法為指導(dǎo)，對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較，并對我國商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行評價。

一、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義及我國商標(biāo)立法的新選擇

(一)過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義

通說認(rèn)為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責(zé)任原則，是指以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過錯也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認(rèn)定行為侵權(quán)時適用過錯責(zé)任原則，商標(biāo)法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

與過錯責(zé)任原則不同，無過錯責(zé)任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用該原則，歸責(zé)的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說上也把無過錯責(zé)任稱之為客觀責(zé)任或危險責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任。這種責(zé)任突破了一般侵權(quán)責(zé)任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補(bǔ)過錯責(zé)任原則的不足，而是在過錯責(zé)任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責(zé)要件，一如某學(xué)者所說，無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即是對無過錯責(zé)任原則的認(rèn)可。

(二)我國商標(biāo)立法的新選擇

就商標(biāo)侵權(quán)而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標(biāo)法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負(fù)面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點(diǎn)，同時也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標(biāo)法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標(biāo)侵權(quán)行為人的主觀動機(jī)一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則進(jìn)行分析。

二、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學(xué)理論界對商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的一個錯誤認(rèn)識，即認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則?；谶@一理論而出臺的《商標(biāo)法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責(zé)任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責(zé)任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進(jìn)貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標(biāo)法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標(biāo)侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴(yán)重，而訴諸行政及司法機(jī)關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標(biāo)局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的法律風(fēng)險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標(biāo)侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責(zé)任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責(zé)任原則的主要功能是偏重保護(hù)私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的成立，就損害救濟(jì)的幅度而言，還是應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進(jìn)去的。正是這種考慮，將無過錯責(zé)任與結(jié)果責(zé)任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責(zé)任的公平價值。

其次，由于商標(biāo)侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)代社會商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則則有助于達(dá)成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機(jī)，進(jìn)而有效地平衡保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人用以標(biāo)明自己商品或服務(wù)以指導(dǎo)消費(fèi)者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費(fèi)者都是通過商標(biāo)來辨識商品或者服務(wù)的，也正因為如此，假冒商標(biāo)成為現(xiàn)今社會商標(biāo)侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當(dāng)競爭者利用相同或者近似的商標(biāo)來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進(jìn)取心的人們在盡可能公平的條件下進(jìn)行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進(jìn)國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費(fèi)者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費(fèi)者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，則有助于加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，從根本上制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費(fèi)者和可能的不正當(dāng)競爭者(商標(biāo)侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責(zé)任原則容易對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇乃

至國家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責(zé)任歸責(zé)原則至少(會)在以下幾個方面對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人請求保護(hù)自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標(biāo)權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機(jī)關(guān)介入以保護(hù)自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標(biāo)權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當(dāng)?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠(yuǎn)了。這對于一個國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導(dǎo)企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯責(zé)任歸責(zé)原則不能很好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，對于商標(biāo)侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標(biāo)專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴(yán)重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費(fèi)的同時消費(fèi)者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責(zé)任原則相比，適用無過錯責(zé)任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財富的目的

首先，對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風(fēng)險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機(jī)關(guān)以尋求法律的保護(hù)。如果能夠進(jìn)一步證明商標(biāo)侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進(jìn)一步擴(kuò)大主張權(quán)利保護(hù)的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責(zé)任，銷售者的責(zé)任加大，其必然也會加強(qiáng)自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責(zé)任意味著即使無過失也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔(dān)嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的商品流入市場，從而達(dá)到制止侵權(quán)、維護(hù)市場交易秩序的目的。

第三，對于商標(biāo)權(quán)利人而言，無過錯責(zé)任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標(biāo)所包含的品牌價值。由于不必太過擔(dān)心商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠(yuǎn)而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費(fèi)者的福利。可以說，只有無過錯責(zé)任原則，才能真正貫徹商標(biāo)立法的價值理念，推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責(zé)任原則的局限性及我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯責(zé)任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會所需要的主體價值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購進(jìn)商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進(jìn)并根據(jù)無過錯責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。

(二)我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向