序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法治思維主要表現范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞：領導干部；法律思維；對策

中圖分類號：D63 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）05-0007-02

國務院2010年的《關于加強法治政府建設的意見》提出領導干部要切實提高運用法治思維和法律手段解決問題的能力。黨的十報告又提出，要提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。在法治時代，領導干部的決策和行為總會直接或間接地與法律發生關系，領導干部只有具備法治思維和運用法治思維的能力，才能依法履職、依法決策，才能推進經濟社會健康有序發展。而法治思維是建立在法治理念基礎上的，“在一個人能夠獲得它的認識之前，需要長期的學習和實踐。”[1]平時不具備法治理念的領導干部，遇到問題時不可能運用法治思維的方法去解決遇到的問題，由此可見，學會運用法治思維的方法來處理各種社會矛盾和促進社會發展，已經成為當前各級領導干部迫切研究的課題，加強對各級領導干部法律思維的培養也越來越重要。

一、法治思維的內涵

“法治思維”是指執政者在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。法治思維是以合法性為判斷起點而以公平正義為判斷重點的一種邏輯推理方式。法治思維首先表現為心中有法，也就是說要養成處理問題時遵循法律至上，堅持公平、公開、公正的法治原則的法律意識。法治思維還表現為一種行為的選擇，也就是當我們面臨有多種問題的解決方式時，是否能夠選擇符合法律規定的方式來解決問題。具體來說法治思維包含以下四個方面。

第一，“合法性思維”，它是法治思維的邏輯前提，即任何行政措施的采取、任何重大決策的做出都要合乎法律，包括：目的合法，即公權力行使者做出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規的目的和宗旨。權限合法，即職權法定、越權無效規則。它是指做出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規為之確定的權限。內容合法，即指做出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。手段合法，即公權力行使者做出某一決策，實施某一行為，其運用的方式、采取的措施應符合法律規范以及法律的原則、精神。第二，“程序思維”，它是法治思維的邏輯路徑，即要求權力必須在既定程序及法定權限內運行即程序合法。正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。程序是看得見的正義，也是實體正義的根本保障，因此，程序合法即公權力行使者做出某一決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式、時限等應符合法律、法規的規定，是法治的基本理念。所謂“程序合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式、時限等應符合法律、法規的規定（即法定程序）和正當程序的要求。第三“權利義務思維”，即以權利義務作為設定人與人關系及人與公共權力關系的準則。第四“公平正義思維”，即公權力要以追求、維護公平與正義為價值尺度。

二、當前領導干部在法治思維方面暴露出的主要問題

1.缺乏法治思維的意識，存在人治思維

這里具體表現為：有的領導干部對依法治國錯誤地理解為依法治“民”而不是依法治“權”、依法治“官”；有的領導干部在工作中奉行“擺平就是水平，穩定就是搞定”的人治思維，認為“有法（律）無（辦）法，無法（律）有（辦）法”，采取非法律手段解決現實中出現的矛盾和問題，為追求“穩定”而犧牲“法治”；還有的領導干部認為GDP是衡量政績的主要標準，因此一味地追求GDP的增長，并且只對GDP有動力，還有一些領導干部為了“政績”，不惜侵犯群眾權益而大搞形象工程，有的甚至以犧牲“法治”的方式來換取經濟的發展。因為這些人治思維的存在，所以直接影響我們有的領導干部在做決策時不能做到依法決策、科學決策和民主決策。

2.運用法律解決問題的能力不足

雖然有的領導干部已具備一定的法律知識，但運用法律武器解決復雜的社會矛盾的能力還很不足，對一些本來可以遵循法律原則和法律精神做出決策的事情，卻只是機械地按法律條文辦事；還有的領導干部在實際工作中有選擇地適用法律，有利于自己的就執行，不利于自己的就不執行，尤其是在對突發事件的處理上，由于法治思維的欠缺，不能正確把握運用法治原則和精神，靈活處置，導致惡性的發生，如2008年貴州甕安事件處置中就暴露了當地領導干部駕馭法律解決突發事件能力的欠缺。

3.決策程序不合法

做決策，不僅要做到決策結果合法，而且還要做到決策程序合法。沒有程序的正當，就不會有實體的公正。現實工作中還存在著由領導干部幾個人或主要領導一個人“說了算”，或者搞所謂的“三拍式”（拍腦袋、拍胸脯、拍屁股）決策的現象。例如有的地方違法拆建，任意侵犯公眾財產權和人身權，引發自焚、自殺等慘劇或者暴力對抗致人死亡的惡性事件；還有一些地方違反環境保護法律法規，大量興建對自然環境破壞嚴重的高污染、高耗能企業，以致造成嚴重生態災難事件。導致發生這些問題的一個很重要原因，就是我們有的領導干部在決策時沒有依照法律程序做出決策，導致決策缺乏法律基礎和群眾基礎。

三、培養領導干部法治思維的對策

領導干部自覺運用法治思維決策，是建立在良好法治思維理念基礎之上的。法治思維理念的養成，是一種“習慣成自然、潤物細無聲”的陶冶過程，因此要通過各種途徑來培養領導干部的法治思維理念。筆者認為應該從以下幾方面入手。

1.建立健全相互制約又相互協調的權力運行機制

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]不受制約的權力，必然導致行使者法律素質低下。不受監督的權力必然腐敗，而腐敗則必然是違法行為。為了培養領導干部的法治思維，必須加強對權力的監督制約，而監督和問責是促進領導干部依法行政的重要保障。因此，我們要注重行政監督和問責，建立領導干部學法用法輿論評價機制，將領導干部學法用法情況置于社會公眾監督之下，使社會評價和社會監督真正成為領導干部依法辦事的“推進器”；加強問責制度的完善與實施工作，不斷健全質詢、問責、經濟責任審計、引咎辭職、罷免等制度，要按照有權就有責、濫權應擔責、侵權要賠償的要求，強化領導干部的責任意識和擔當意識。對那些不依法辦事的領導干部要嚴肅進行批評教育；對給國家利益、社會公共利益和公民權益帶來重大損失，并造成嚴重社會影響的領導干部，要嚴格追究行政責任；構成犯罪的，要依法追究刑事責任。保證對各級領導干部的監督有力有效。

2.將“法治狀況”引入領導干部績效考核和選拔任用標準之中

我們在對領導干部考核時要考核領導干部依法履職水平。依法履職水平，是衡量一個領導干部法治思維能力的重要指標，也是考量一個領導干部依法執政、依法行政、依法決策的重要因素。要把依法執政、依法行政、依法決策納入到領導干部的考核內容，建立健全考核評價機制。在領導干部的晉升過程中，應該充分體現對他們的法治意識、運用法治方式解決問題的能力考察，推行領導干部法律知識任職資格制度、任前法律知識考試制度，把具備必要的法律知識和相應的法律素質作為提拔任用領導干部的重要標準和條件，對在規定時間內未獲法律知識任職資格者不予提名。要提拔和使用法治思維意識強、善于用法治方式解決問題和推動社會發展的優秀干部擔任重要崗位的領導，只有將“法治狀況”引入領導干部績效考核和選拔任用標準之中，才能讓法治思維成為領導干部主動自覺的慣性思維方式。領導干部法治思維增強了，自然促進其法律手段的運用；法律手段運用多了和運用有效了，又會反過來影響和促進領導干部的法治思維的形成。

3.加強行政機關的法治文化建設

法治文化是法律思維的重要精神支柱。通過法治文化的建設，強化領導干部主動按照法律的邏輯，思考、分析、解決問題，并使這種法律思維演化成一種自覺和習慣，促進領導干部深入學法用法，進一步激發法治建設的活力，從而解決領導干部學法“入耳、入腦、入心”難的問題。加強行政機關法治文化建設的具體措施如給領導干部配發學法教材、學法筆記本、法制宣傳臺歷和開通手機法治新聞報、辦公樓宇法治動漫、電子雜志新型法治文化傳播平臺，讓廣大領導干部經常性地受到法治文化的熏陶，使法治思維實實在在內化到領導干部的行為準則和日常工作中去，從而潛移默化地提高領導干部的法治思維能力。

4.加強對各級領導干部法治教育的培訓

雖然我們有關部門采取了一些辦法，組織不同層次領導干部的法制培訓，但效果往往不太理想，領導干部學法的熱情和興趣不高。主要的原因很大程度上是對領導干部的培訓內容和形式相對比較單一，我們往往偏重于對領導干部進行法律知識的傳授，而忽視對領導干部進行法律原則和法治精神的培養。因此，我們要不斷研究和創新對領導干部法治教育培訓的方式與方法。在法治教育培訓的形式上，我們可以采取黨委常委會、政府常務會議會前學法、舉辦法制講座、舉辦領導干部依法執政和依法行政專題研討班、定期組織領導干部參加專門法律知識輪訓和新法律法規專題培訓、采取案例教學等形式來組織領導干部學習法律；在法治教育培訓的內容上，我們既要加強對領導干部學習憲法、通用法律知識以及與履行職責相關的法律知識的培訓力度，又要重視對領導干部法律原則、法治精神等法治思維能力方面的學習培養，使領導干部最終形成一種思維定式：“解決社會問題，法律思維當先”。

參考文獻：

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法治思維是一種以法律規范為基礎的理性思考能力的體現，也就是在掌握基本法律知識的基礎上能夠形成運用法律規定及精神去分析、思考、解決問題的習慣。醫學職業精神培育是醫學專業技能與人文精神的結合，醫學職業精神教育引入法治思維是必然趨勢。目前，我國醫學生在培養過程中以醫學技能為重點，輔以醫學倫理教育，但在法律層面的培育較少，更談不上培育醫學生的法治思維。為了使未來的醫療工作者在實施醫療行為時不僅能貫徹醫學倫理道德理念，也能運用法治思維，本文就如何將法治思維引入醫學職業精神教育進行探討。

1醫學職業精神教育引入法治思維的必要性

1.1民主法治時代的必然需要

法治思維不可能在人的頭腦中自發產生，只有通過教育才能培養人具有法律知識，并學會運用法律知識分析、思考、解決自身職業發展過程中的問題。當代醫學教育培育的人才勢必要融入民主法治的發展進程中，他們不僅擔負著治病救人、救死扶傷的醫療使命，同樣也是實現民主法治的主力軍。因此，在醫學職業精神培養過程中必須引入法治思維培育。

1.2醫療衛生事業的發展需求

醫療衛生事業正走向制度化管理的軌道，而醫療衛生事業制度化中法制完善是必然之勢。隨著各種新的醫療技術不斷應用到醫療領域，每有新技術、新理念的應用，都需要法律做出明文規定，用法制調整、規范它們在醫療實踐中的應用。作為未來的醫務工作者應及時更新法律認知，明確自己在醫療工作中享有的權利和義務，既可以及時運用新技術、新理念，又可以維護自己和患者的權利，從而推動醫療衛生事業有序發展。

1.3和諧醫患關系的重要條件

和諧醫患關系是醫療領域發展的目標取向。目前，醫患關系日趨緊張，醫療糾紛是醫患關系不和諧的主要表現。究其原因，一方面是醫療過程中醫學技能尚有不足，另一方面是醫療工作者人文醫療的缺失，而人文醫療能力的培養過程不僅是溝通、倫理的培育，也應該包括法治思維的培育。醫德與醫學法律的功能互補是構建和諧醫患關系、維護醫療秩序的必要方式[1]。在醫學職業精神的培育過程中，應加強醫學生對依法行醫的認知，讓學生通過學習《執業醫師法》《、醫療事故處理條例》等相關醫療法律法規，既可以保護患者利益,又能維護醫療工作者的權益。在此基礎上，學生應學會運用法律法規依法行醫。如在診治過程中明確向患者履行告知義務、規范病例書寫、保障患者隱私權等;在遇到醫療沖突時會合理運用法律法規維護醫療工作者和患者雙方的權益，及時解決一些矛盾。醫學職業精神培育過程中有效強化法治思維可以轉變醫療觀念，確保醫療工作的安全，預防或減少醫患矛盾，防止醫療糾紛的發生，促進和諧醫患關系的形成。

2將法治思維引入醫學職業精神教育的措施

2.1豐富醫學法律理論知識

醫學院校對于醫學生的教育以培育醫學技能為主，輔以醫學倫理知識，相關的醫學法律知識普及較少。醫學生進入工作崗位后，在診療、護理環節能很好地從醫學角度處理、解決問題，但如果缺乏必要的醫學法律知識，將可能會在醫療工作過程中產生不必要的矛盾和糾紛。如不能按照相關法律法規的制度、章程進行醫療操作，一旦出現問題勢必引發醫療糾紛，既無法保證患者利益，更無法維護自身權益。因此，醫學院校應開展醫學法律理論知識的教育，培育醫學生在醫療工作過程中應具有的法治思維。自20世紀70年代以來，我國出臺了各種醫療法律法規，如《醫院工作人員守則》《、中華人民共和國藥品管理法》《、醫務人員醫德規范及實施辦法》《、醫療事故處理條例》等，這些法律法規既能保證患者權利，又可以維護醫療工作者的合法利益。讓醫學生在校及實習期間學習相關醫學法律知識，學習過程中明確從醫實踐中的權、責、利，讓醫學生認識到合格的醫務工作者不僅要有高超的醫療技能，還要具備基本的法律理論素質，逐漸培養他們依法行醫的思維。培育醫學生具備法律知識可采取多種手段，如:傳統課堂的理論教學;在臨床實習中依據醫療實踐進行專題學習，開展案例教學，讓學生感觸到醫學職業不僅是醫學知識的承載，也需要具備一定的法治思維能力。

2.2培養醫學法治思維習慣

法治思維建立在具有法制知識的基礎上，能運用法律的價值進行思考、評價、分析，法治思維培育過程的關鍵是培養醫學生養成法治思維的習慣。將法律知識轉化為法治思維習慣，就是要讓學生在掌握法律知識點的基礎上將所學的法律常識應用到醫療行為中，積久成習。法治思維習慣一旦養成，會使醫務工作者在醫療過程中能關照各方利益，有效減少醫患矛盾沖突。一是法律主體意識的培養。在法律基礎知識講授過程中靈活指導學生的思維行為，讓學生從身邊的事情出發，自覺與法律知識相結合，運用民主法治的原則表達自己的主張和立場。二是法律平等價值的深化。懂得尊重他人的權利和愿望，明確行醫過程中患者與醫者平等的理念，作為醫者不僅要依法捍衛自身權利，更應從患者角度思考問題，依法維護患者的隱私權、知情權等。

2.3提高醫學法律實踐能力

法治思維包括對已掌握的法律常識、法律意識的實踐運用，因此，法治思維的形成在醫學生職業精神培養中應該提升實踐的能力，這需要在教育及實踐中加強。

(1)創建法治環境:培育醫務工作者的校園和實習場所應提供良好的法治環境，使醫學院校的各項活動運轉過程中滲透法治理念，使學生融入法治環境氛圍，讓醫學生認識到運用法治思維解決問題在社會實踐中切實可行，實踐能力必然得以提升。

(2)規范醫療法律行為:培養醫學生不僅是讓他們熟練掌握和運用醫療技能，也應讓醫學生依照各項醫療法規來規范醫療行為，強化他們行醫規范的培養，并在實習期間讓學生按程序、按法規開展實踐操作。

(3)開展法治模擬實踐:讓已完成法律知識學習的醫學生就近幾年發生的醫療糾紛案件、醫患矛盾事件開展模擬法庭，讓即將步入醫療職業的學生提前體驗醫療工作可能面臨的法律問題，并能合理運用所掌握的法律知識，將法律知識轉化為實踐能力。總之，在社會主義民主法治日臻完善的大環境中，醫學院校不僅要培養醫學生具備良好的醫學知識，也應注重培養他們形成對自己、對患者、對社會負責的法治思維能力，這就要求在培養醫學生醫學職業精神的過程中引入法治思維，為創建和諧的醫患、社會關系奠定法治基礎。

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一、法的現代性、理性與法治

今天，在我們的日常生活中，法律已經以不可阻擋之勢參透到各個方面和領域，人們不僅用法律確認、維護、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創造一個嶄新的社會。這正是法的現代化的一個直接結果。"現代化是基于科學技術革命，整個社會從物質到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現代性因素不斷增加的過程……法的現代化是指與現代化的需要相適應的、法的現代性因素不斷增加的過程。"（葛洪義）法的現代性因素，也就是現代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3、普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內容，至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用維護自身權利的可能性；7、合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言在社會生活規范體系中應該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。"上述八個法的現代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現代性就是指法的理性化……一般認為法治化是現代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現代性就是法治的屬性。"（葛洪義）

理性一詞現在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀洛克開始，在18世紀的法國進入，到19世紀的康德黑格爾達到頂峰的"啟蒙運動"。啟蒙運動的核心是弘揚理性，提倡科學，反對宗教，倡導確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運動的思想基礎就是理性主義，而理性也成為現代的核心概念。關于理性，必須提近代哲學的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從"笛卡爾式懷疑"出發，在尋找作為哲學研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統的經院哲學中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數學證明也可以懷疑，因為許多人在數學問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結論："我思，故我在"，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經濟政治革命的產物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產物；作為一種理論，則主要是理性主義的結晶，因此，法治正是法律意義上的理性統治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產物。

然而，正是理性的崇高地位導致了現代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規范一切的結果，是建立起來了一個以理性為中心、科學為基礎的權力與知識體系，它在帶來工業文明輝煌的同時，也導致了現代思想的嚴重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導致了對現代的痛苦反思--學術界稱其為"現代性危機"--并催生了以"粉碎理性"為特征的后現代思潮。在中國，復雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機會也大興風浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機取巧為實質而繁衍出一系列"畸形"的"法治"現象。

二、后現代思潮對法治的消解

后現代思潮是20世紀70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現代之后的精神狀態，是對以知識至上為主要特征的后工業社會的精神回應。后現代思潮仍然是19世紀以來的思想家對工業化所開辟的現代文明的批判的繼續。"現代性危機"的發生激發了解決危機的熱情。貝克在此基礎上把現代化區分為簡單的現代化與反省的現代化。簡單的現代化肢解了農業社會，開創了工業社會的結構圖景；反省的現代化瞄準的則是傳統的現代化所勾勒的工業社會圖景，意圖創造一個新的社會形態，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決"現代化性危機"。與此不同，后現代主義的解決方案側重于解構理性，張揚非理性，以不確定性與內在性應對"現代性危機"。后現代思潮迫使我們在對自己以往的確信進行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經心的學術語言和看似輕松的游戲方式解構、消除、反諷理性和一切規范--包括法律規范。顯然，后現代作為一種文學、藝術、建筑工藝、哲學等領域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當富有成效的結果，但它在法學領域的運用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。

關于后現代思潮與法治的對立，是通過后現代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現代主義作為與現代性的告別，必然表現為與合理性的決裂，所以，后現代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現代思想家認為，后現代主義的出現與理性觀念的主要轉變相適應。有人甚至認為，盡管后現代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項歷史工程--現代性的終結的標志。后現代這個時代的時代特征就是作為"統一"和"整體"之根源的理性和它的主體"被粉碎的時代"。具體而言，后現代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？

后現代思潮與理性的決裂集中表現在后現代思想家所共享著的一種被稱為"流浪者的思維"的思維方式。后現代學者強調否定性、非中心化、破碎性、反正統性、不確定性、非連續性和多元性，這些特征正好是流浪者"四海為家而永遠不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家"存在狀態的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現代思維正以持續不斷的否定、摧毀為特征。現代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強調一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學改造和控制世界。現代主義哲學試圖成為"科學的"，訴諸于精神的方法而非權威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現代主義的特征是：對基礎、權威、統一的迷戀；視主體性為基礎和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質疑便構成了后現代主義的特征。從思維特征看，"后現代思維涉及反思--發現差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統一性的消解"。

消解法治，可以說是后現代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據我們習慣的劃分方式，歷史上長期占主導地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學的法律理論和實證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學的法律理論中，法律都已經被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結構中，選定前項為立足點和價值根據以設定并努力建構一個理想的法律圖式；分析實證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學的二元結構模式。但是，法律思維中無論是經驗歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點，以使法律和司法具有合法性根據。也就是說，現代法治是建立在理性認知基礎上的。而后現代思潮所要否定的正是這一點。對于后現代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認識的確定的內容和使其正當化的根據，所以，法律并不存在一個普遍的本質化的規定性。將法律建立在某種確定的根據基礎上以使其正當化，不過是現論宏大敘事的組成部分，這種觀點連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。

在后現代法律理論中，批判法學對現實法律制度的抨擊極具代表性。批判法學又稱批判法律研究運動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規則，確認哪些事實，完全是法官和陪審團的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統治者的意志。并非傳統的自由主義法學認為法律是中性的那樣，法律使社會上占統治地位的關系和觀念合法、正當化，把有政治傾向的，有利于統治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應社會需要的必然產物，而是階級統治的偶然產物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產物，完全沒有必然性可言。批判法學重要代表昂格爾認為，現代性面臨著諸多問題，這些問題是其內在矛盾的體現。法律秩序、法治是現代性的觀念反映，是現代社會內在矛盾的集中體現，而這個矛盾是傳統政治哲學和經典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現代法治從思想根基上瓦解了。

總之，后現代思潮隱含著突破、破壞、解構法律的合法性根據的基本理論傾向，其結果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現代法治理念和結構。后現代的出現意味著現代法治神話的破滅，后現代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎的我國法治建設雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實法治基礎，卻在后現代思維中發現我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發現正在審理一件復雜案件的法官其實對法律一竅不通一樣，那種被審判權威迷惑的心緒將會出奇失落。

三、"現代"情結對法治的阻礙

"落后就要挨打"，這是對中國近現代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現代化進程中可以發現，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導致的現代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化愿望和情緒，在法律思想領域中就體現為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態度--這種現象即為中國法的"現代情結"。葛洪義教授認為，在這個現代情結的基礎上，既可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源，又可能成為衍生后現代的反現代精神土壤。所以，中國法的現代化過程和方式中攜帶著一種反現代的精神力量。這種現代情結集中體現為內外有別的界限意識以及行為處事的"熟人"意識。

在中國，內與外的差別是思想的前提。內外有別意味著內外界限分明，內是自己的地盤，在"內"的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區分的是其來自外部還是內部，在內，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精華，去其糟粕"。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區別對待，厚此薄彼，但當這種內外有別的界限意識上升為習慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉化為惡習。內外有別的泛濫，必然形成優劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好辦事"的"熟人"意識。正是這些非理性因素在法律思想領域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進程。

在各個民族的歷史發展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因為這種區分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關心，至少現在不很關心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎的西方法律制度一直是本質主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現在西方學者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統上的理性的界限。中國法的內外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現代情緒。不過，內外有別的界限意識在前后才經歷重大挑戰并進一步得到強化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進步的、文明的歷史，但卻使"東方大國"的尊嚴蕩然無存，在"中國向何處去"的世紀大思考之中，"師夷長技以制夷"成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。

清末修律的出發點在于外在壓力給我們帶來的巨大傷害。出于對尊嚴的維護與本能的反抗情緒，清末修律及其后的法律移植都頗具"怪相"：一方面學習他國法律，從法律的表現形式到法律的實質內容表述都接受外來法律及法律思想資源；另一方面又對他國法律和法律理念保持著高度警惕性，念念不忘張揚自身，不能忘記自己的本土資源。這副"怪相"似乎正符合不盲從的理性思維，但其潛意識卻是對西方的抵觸乃至敵識，這是一個相當耐人尋味的現象，西方試圖憑借其先進科技"融合"中國，中國人在心理上卻加強了邊界意識；現代化本身是普遍主義的，但中國人在追求現代化的過程中卻強化了自己的精神界限。這種"內""外"的斗爭或許將使中國現代化法治獨具特色，但內外界限的矛盾卻在微觀上消解了法治。

在葛洪義教授看來，在前現代和后現代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據而在現代思想背景下難以找到牢靠根據的無家可歸的思想狀態。或許，"無家可歸"下的"四海為家"將使中國法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后現代思潮與民族情結將應驗荷爾德林的名言--"危險孕育拯救的力量"。

重慶市長壽區檢察院 余上云 401220

篇(4)

關鍵詞 法律思維 法律談判 法學教育 診所式法學教育 案例教學法

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A

1 作為法學教育目標的法律思維

法律思維是法學教育的主要目標，一方面由于法律思維自身在法治建設中的重要作用，有學者概括了法律思維在法治建設中的重要作用：法律思維在法治建設中也發揮著重要功能，大致包括：（1）法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念；（2）當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究，法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準；（3）法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。①另一方面則在于法學教育自身的定位。法學教育“應當培養的是一種法律職業者的獨特的批判性和創新性的法律思維，……批判性和創新性的法律思維尤為重要。因為法律條文可以隨社會的發展而變動，法律院系培養的畢業生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就能夠有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業者。”②

從國外相關的實踐來看，法律思維也是法學教育中的核心目標，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。以兩大法系的代表德國和美國的法學教育為例，二者實質上可以統一于法律思維能力的培養。兩國法學教育對培養法律思維的重視表現在以下幾個方面：（1）兩國均非常重視，通過法學或法律教育將法治和人權等的基本價值觀念內化成法律人的前結構，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發去理解和解釋法律或法律現象。（2）兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運用能力的培養。（3）兩國都非常重視發現或認識法律以及確認事實能力的培養。（4）就適用法律于具體事實并作出法律決定的能力的培養而言，德國的見習服務制度為此提供了契機，見習服務過程實際上就是結合真實的法律事務進行這種能力培養的過程；美國的案例教學法和問答式教學法則為培養一種能力提供了很好的實戰模擬。③對于還比較欠缺相關實踐經驗的中國法學教育來說，兩大法系對培養法律思維的共同強調無疑為我們提供了宏觀的指導方向。

但是，這種宏觀目標的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學實踐中發揮作用，而我國現在法學教育在培養法律思維方面還有很多不足之處。從現狀來看，國內當前的法學教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養產生間接作用，但是，效果證明并不理想。學界已經對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養法律思維，特別是如何在法學教育中予以貫徹落實，還沒有非常詳盡的論述。④面對以上在培養法律思維方面的種種不足，學者們也提出了一些解決方案，多是側重于從整體結構上對法學教育的變革。筆者認為，這些整體方案固然相當重要，但是，從細節入手、在微觀層面上提升法科學生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。而且從法學教學的實踐來說，具體法律思維能力的培養還更具有現實性和可操作性，所以，下面將重點以法律談判能力的培養來分析如何提升法科學生法律思維能力。

2 法律談判能力的價值與意義

談判能力是法律思維能力中相當重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實的認定與法律規范的規定相結合。法律職業群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數法科學生將來主要從事律師行業，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義。總體而言，法律談判能力的價值和意義表現在社會現實需求和律師自身素質兩個主要的方面。

一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現實需要具有較高談判能力的律師群體。隨著中國法治化進程的不斷推進，人們法制意識的提升，求助律師解決相關的法律問題已經逐漸成為一種常態。而作為當事人的代表，律師應當具備相關的業務素質，特別是談判能力。另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。從法律談判的糾紛解決結果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優勢。在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于“求和諧、促發展”的要求。⑤從法治發達國家的實踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經成為當代法治的發展趨勢。在當事人不具備相關的法律知識與法律思維的情況下，律師就應當代表當事人進行談判和溝通，這也是促進調解順利進行的最重要因素之一。

另一方面，具備高超談判能力的律師在相關的法律實踐中有著自身獨特的優勢。律師在商務談判方面的優勢表現在以下幾個方面：（1）知識結構；（2）談判經驗；（3）超脫的地位；（4）靈活的戰術；（5）身份影響：⑥其他非訴業務，例如律師見證、出具法律意見書、證券業務和法律顧問等等，也都是律師發揮其法律談判能力的領域。由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業務和非訴業務中都有著相當的優勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業務水平，對其執業能力和經歷有著重要影響。

從以上社會需求和自身優勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關的法律談判能力是相當必要和重要的。因此，法學教育也應當順應這種需求和趨勢，提升法科學生在法律談判方面的能力和水平。這不僅是培養法律思維、提高我國法學教育水平的需要，更是維護法律職業群體的社會形象、進而推進中國法治進程的要求。

3 法律談判能力的培養與訓練

雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學教育中，培養法律談判能力的內容和方式還都比較欠缺。法科學生在接受正規的法學教育之后，大多是在實踐中依靠獨自摸索或言傳身教等非系統方式提升法律談判能力。因此，大多數法科畢業生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應法務實踐對法律談判能力的要求。至于商務談判等非訴業務則需要更長時間的磨練。為了減少與法務實踐的磨合期，法學教育應當重視法律談判能力的培養。談判能力也是法律思維能力的重要環節。將培養法律思維作為主要目標的法學教育，自然也應當將法律談判能力視為自身的重要內容，而培養和訓練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內容兩個方面得到體現。

從教育形式上來看，培養法律談判能力的方式與培養法律思維的方式基本類似，應當以課堂教學為主，輔之以診所式法學教育和法務見習等方式。課堂是培養法律思維方式的主戰場。課堂教學不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養學生的法律思維。課堂教學的方法包括講授法、案例教學法和課堂討論法等。其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。在診所式法學教育中，學生通過親自模擬相關案例，獲得了某些間接經驗，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。另外，與診所式法學教育不同，法務見習為培養法律談判能力提供了直接實踐的機會。雖然法科見習學生不太可能直接參與相關談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關活動的觀察，也能夠積累法律談判的經驗。總之，培養法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設計專門的教育形式，而只需要將相關的培養環節和教育內容貫穿于以上各種教學方式之中即可。

具體就教育內容來說，法學教育應當注重訓練和提升法科學生在法律談判的技巧、能力和經驗等方面的水平。法律談判是一項綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓練都應當成為法學教育的重要內容。例如，法律談判對溝通能力和社會適應能力的要求也很高，作為法律人，應當有一定的生活經驗、社會閱歷以及對社會現象的感知力、適應力和理解力。因此，首先要學會與社會接觸，了解社會、認知社會，實現其最初目標。在此基礎上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認識自己和恰當地展示自己。同時必須具有較強的適應社會能力。適應社會能力是社會對學生的總體期望，也是判斷辦學效果的基本標準。因此，訓練人際交往能力和適應社會的能力是我們實踐教學的最基本的目標。⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達能力、研究和學習能力、反思能力以及心理素質等等。法學教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關的能力，但是，卻可以在各種教學形式及其各個具體環節中有所側重。

總之，法律談判已經成為目前法律實踐中日益普遍的業務范圍，法學教育也應當對此有所回應。這種趨勢決定了法學教育需要增加自身的實踐性內容，從培養法律談判能力入手提升法科學生的法律思維水平，從而為構建高素質的法律職業群體作出貢獻。

注釋

① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（6）：68-69.

② 王晨光.法學教育的宗旨[J].法制與社會發展，2002（6）：42.

③ 陳駿業.法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養[J].河北法學，2008（2）：155.

④ 孫光寧.法學教育視野內的法律方法[J].河北師范大學學報（教育科學版），2008（8）：114.

⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線，2007（4）：93.

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關鍵詞：法治；創新；培養

中圖分類號：G718.3 文獻標識碼：A 文章編號：1674-9324（2012）08-0119-02

創新教育的主要目標是培養具有創新意識及創新精神，具備一定的創新思維和創造能力等素質的人才，“學生身心和諧發展”是創新教育重點關注的內容。在中職學校中，學生的創新思維培養離不開良好的法治環境，依法治校是指在學校管理、教學及行政等各方面要用法治，從而維護學校、師生的權益，促進學校健康、和諧及可持續發展，這也是學校實現創新教育的重要保證。

一、中職學校創新教育需要良好的法治化管理環境

依法治校是建立現代學校的基本標志，學校只有認真做好依法治校工作，才能在學校內創設一個文明而且有序、安全又穩定的育人環境，學校的各項工作才能呈現良性循環的發展態勢。良好的法治對于創新的環境作用和意義，主要從以下幾個方面進行體現：

1.法治提供了穩定的秩序環境。學校的創新不是空中樓閣，它是在一定的社會環境中進行的。創新的發展方向和進步程度受到社會環境狀況的直接影響，而法治又是構成創新的社會環境的主要部分之一，法治對創新的影響力也不可忽視。在一個有良好法治的學校中，法治涉及到學校的方方面面，也對學校的各方面產生影響，當然也影響學校的創新活動秩序。在社會上，一種良好的秩序可以使人獲得一個安寧的生活環境，能夠使生產得到良好的保障，同樣地在學校里，良好的秩序也能使學生產生安全感，混亂的秩序必然會影響學生的創新能力的發揮。對于創新教育的主體之一學生來說，如果內在缺乏安全感覺，外在缺乏安全保障，就不可能對他們進行有效的創新教育。

2.法治對創新制度進行了保障。一所學校要有良好運行的規則體系，必須要有一個有效的制度做保障。離開了制度，學校的管理就會陷于一片混亂之中。在學校法治的過程中，制度也是先導，它也是學校法治發展的重要引導力量。另一方面，如果離開了法治，學校發展提供的制度基礎和規則保證也會動搖。對于創新更是如此，首先用制度將創新的原則、方針固定下來，使之成為創新的指導思想，然后再用法治將創新的權利確認下來，使之成為創新者的合法權益，這樣就可以充分發揮出法治對創新制度的保障作用。法治可以通過對學校管理制度、評價制度、創新的獎勵與激勵的制度等進行設定，強化學校的創新觀念，保障學生的合法權益，激發學生的創新熱情。

二、在法治化環境中如何進行有效的創新思維培養

在創新教育中，主要強調的是提高學生整體素質，注重對個人的潛能的全面開發，對于中等職業學校來說，學生已經不存在什么升學的壓力了，為學生創造有利于他們創新能力培養的環境氛圍是最主要的任務和使命。在良好的法治化環境中，中職學校應該更加要關注學生創新思維與能力的培養。筆者認為可以從以下幾個方面進行：

1.加強法制宣傳教育，通過法治教育引導學生創新。由于法治提供了穩定的秩序環境，保障了創新制度，也保護了學生創新的合法權益。對于創新的主體之一學生來說，有良好的法治環境，他們會感覺到安全，在學校有保障，消除不必要的擔心，學生就可以全身心地投入到創新活動中去。學校可以在校內加大法制宣傳教育，將法制宣傳工作與教學工作有機地結合起來，定期舉辦以“依法治國，執政為民”為主題的法制講座，制定相關法律制度。可以通過法治管理制度將創新的權利確認下來，使之成為創新者的合法權益，并有效地維護學生的合法權益。同時，還可以通過法治對學生的創新確立一些相關的獎勵與激勵制度，一方面強化了學校的創新觀念，另一方面也能夠很好地調動學生的創新積極性。

2.開展有效的第二課堂，注意培養學生的興趣。學生的某一方面的特長、才能，往往從他們的興趣開始發現的，而穩定的興趣又能使人形成某一種能力。按照“以安全穩定為基礎，以創新活動為重點，以提高學生綜合素質為目標”的總體思路，學校在保護學生合法權益、督促學生履行法律義務的前提下，多組織一些創新活動，不僅要重視第一課堂中對學生創新思維能力的培養，還需要充分發揮第二課堂的有效作用，由學生根據自己的愛好與興趣來選擇想上的課程。第二課堂的形式需要多樣化，既要有文化基礎課，又要有專業技能課，可以辦專題講座，也可以辦興趣班等。同時，在學校開展大型的“學生文化藝術節”、“學生科技創新節”等活動，在整個學校形成一種濃郁的創新氛圍。鼓勵學生多參加全國各種技能大賽和學生創業設計大賽，使學生有機會發現自己的特長，也有機會鍛煉自己的創新能力。

3.重視社會實踐與畢業頂崗實習的作用，保障學生權益。在中職學校中，社會實踐活動與畢業頂崗實習活動也是一個發現學生才能、培養學生創新能力的好時機。目前，全國大力提倡的創新教育已經成為素質教育的核心內容，學校通過實施創新教育，可以整合知識型教育、智能型教育，促進非智力因素或個性的培養，使素質教育更加完整。中職學生平時學習生活中的社會實踐以及畢業時的頂崗實習活動，既能使學生獲得學習的理論知識，培養學生的思考能力和動手能力，又能使學生在與社會人員接觸過程中升華自己的精神境界，學會構建人際關系，塑造自身人格，提高學生的精神素養，學生能夠在實踐中學會創新性地思考、積極地生活，能夠培養他們解決問題、適應環境的能力，這些正是創新教育與素質教育所追求的目標。學生是教育活動最主要的承擔者，0是教育最具體的實踐者，因此學校必然重視學生學習期間的每一個學習與實踐環節，學校要盡可能通過法治保障，制定相關社會實踐與頂崗實習的制度，如學生社會實踐安全條例、頂崗實習協議書等，在保護學生合法權益的前提下，鼓勵學生大膽地進行社會實踐與實習，激勵學生更好地進行創新活動，為社會生產力的大力發展貢獻自己的力量。只有這樣，學生才能充滿信心、勇于開拓、持續發展，成為社會需要的創新型人才。

4.加強創新教育成果展示，增強學生信心。從本質上說，每個學生都是人才，都有極大的潛能，就看教育者如何挖掘和培養。中職學生在前進的過程中更加需要不斷鼓勵，如果學生的創新活動比較成功，學校可以充分發揮黑板報、廣播站、校報和宣傳櫥窗的主陣地作用，在全校進行大力宣傳與報道，激發其他學生強烈的創新意識，從而產生影響力。此外，還要利用多媒體、電視、網絡等，加強全國甚至全球范圍的宣傳報道，多宣傳在創新活動中表現優秀的班級和學生，樹立榜樣，能夠幫助中職學生更好地樹立自信心，樹立學生在社會在家庭中的良好形象，更好地激發他們的潛能。

總之，中職學校需要提供良好的法治化管理環境，才可能使創新教育實現其真正目標，才能培養造就適應未來需要的創新性人才。創新教育強調“個體的潛能”、“個人的差異性和主體性”，它能夠最大限度地激發學生學習的積極性、主動性和創造性，提高學生對就業上崗和職業變化的適應力。目前，一種依法治校、創新進取的優良學風和校風已經在各個學校逐漸形成。在保障學生創新的合法權益下，加強創新教育的力度，是每個中職學校提高教育教學質量的重要途徑。

參考文獻：

[1]李春玉.創新教育與創造教育、素質教育、教育創新的關系問題瑣談[J].通化師范學院學報，2010，（7）.

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但是，雖然法律權威的樹立依賴于法律制度化實施，但在法律權威與公正司法之間，我們不能簡單地劃等號。法律權威是公正司法的必要條件而不是充分條件，欲要仰賴法律權威推進公正司法，還必須要澄清下述幾個問題：（1）公正司法依賴于司法權威，但司法權威并不等同于法律權威。在大陸法系國家，法律權威一般來說意味著具有內在和諧同一性的法律文本體系獲得普遍的尊重與服從，而司法權威則是法律權威的具體表現形式和實踐領域，司法能否贏得權威，法律權威只是一個基本前提，主要還得看人們對司法主體的信任程度、司法制度建構理性及其實踐效果得到認可的程度。司法公正必然以司法權威為基礎，得到社會認同的司法主體和有效的司法制度建構及其效果，必然意味著公正地司法。但是，司法實踐中卻存在著把司法權威等同于法律權威，試圖僅通過國家賦予的外在強制力來撐持司法權威的不當做法，若如此公正地司法便無從實現。（2）公正司法不僅是一個制度化問題，也是一個具體實踐問題。抽象的法律規范和公正司法理念要落到實處，就必須要有一個適當的制度安排。好的司法制度安排能使好的司法者更好地公正司法，壞的司法者較少地破壞公正司法；而壞的司法制度安排會使好的司法者無法公正司法，壞的司法者更容易地破壞公正司法。（3）公正司法不僅是一個依法裁判問題，也是一個深層次文化問題。司法是一個以既有法律涵攝案件事實的過程，首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法對待和解釋法律。在一個追求并遵循法治的國度，法律一般都蘊含“秩序、公平和自由”等基本價值，司法者必須依法裁判才能體現并實踐法律中蘊含的這些基本價值。其次，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當代社會真實的規范狀況。何謂公正？只有一個社會能夠接受的，才能說是真正的公正。站在規范立場上來看，只有符合一個社會基本規范要求的裁判行為才能說是公正的。但是，雖然在現代社會，法律越來越成為主導型規范力量，但并不是所有法律都具有社會規范的獲得廣泛認可的特征，這就是說，依據法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社會規范所要求的公正。因此，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當代社會真實的規范狀況。

二、持續地推進司法公正

上述多角度多層次地分析旨在呈現公正司法不同向度的本質規定性，為持續地推進司法公正提供一個綜合考量的語境。但是，結合當代司法實踐特點，持續地推進司法公正還必須要進一步合理建構司法制度和采取具體措施，切實將下述幾點落到實處：

（1）遵循法治社會的基本準則。司法具有實踐具體性的特點，一方面它既是針對具體案件的又總是處于特定社會語境中的。這就要求，司法必須針對具體案件而為裁判行為，并適時適當地回應特定時代對于司法實踐的特殊要求。毫無疑問，回應時展特殊要求的司法實踐必須大體上符合司法自身發展規律，并遵循建設法治社會的基本準則。只有如此，特定時代條件下具體的司法實踐才既能呼應于特定時代公正司法要求，又能符應于建設法治社會這一長期目標提出地持續推進公正司法，長久實現司法公正的需求。但是，如果過度迎合特定時代特殊的正義性需求，司法實踐就可能偏離法治社會的基本準則及其自身發展規律，不利于長久司法公正目標的實現。

（2）凸顯司法者司法實踐中的主體。法律體系的形成意味著中國法治發展由立法中心向司法中心的轉型。在任何真正司法中心的法治實踐中，司法者（法官）無疑都會以某種有效方式發揮著重要作用。所謂司法，簡單說來，就是法官將規范與事實有效結合產出合法正當而又具有社會說服力的裁決過程，因此，在成文法國家，從制度設計而言，法官不該是立法者而應當是法律解釋者和富于創造性的造法者；而從事實闡釋角度來看，法官不僅要是事實構成的有力建構者更應該是生活事實的深刻理解者。但是，在長期立法中心的法治發展模式下，司法者在司法實踐中的主體性地位尚未得以足夠重視，欲要深入推進法治和提高司法能力以不斷滿足人民群眾公正司法需求，我們就必須提升其在規范意義和事實建構方面的作用，凸顯其主體性。而在筆者看來，法律實證主義固然是法律和法治的意義脈絡的構架性理論，其對法治發展的意義始終不可或缺，但法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規范接受者的法理學才更可能勾勒和型塑出具有實質性意涵的真正的法律和法治。縱觀近年來，無論是立法、司法領域的理論研究還是具體的法律實踐，這種法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規范接受者的法理學都不同程度地顯現出來。因此，我們有理由期待，司法者在司法中心的法治實踐中的主體性會逐步得以提升，其也才能以更積極地態度公正司法，司法公正才能切實得以推進。

篇(7)

缺少了職業化的素養,單純的規范無法得到真正有效的實質性的貫徹實施;同時,職業化的技能也無法充分發揮作用實現最終的價值訴求。所以,必須要關注職業素養的問題,必須要強化法律職業素養的培養,這是法律職業化正常發展的必備條件,更是實現依法治國方略不可或缺的內容。法律職業者的素養有兩個層面:其一是基礎層面上的素養,即與法律相關的最基本的素養,并非法律職業者所特有;其二是在更專業層面上的素養,即完全基于法律職業的特殊性而對應的特有的素養,是法律職業與其他職業的區別所在。顯然基礎層面上的素養是一般意義上的要求,也是法律職業素養根基性的所在;但特有素養卻是法律職業素養的核心所在,也最能體現法律職業素養的價值以及訴求。我們稱之為法律職業者雙層面的法律職業素養。

一、法律職業者的基礎素養

1.法律職業者要有對“法治”的信仰信仰是人對人生觀、價值觀和世界觀等的選擇和持有。正如伯爾曼所說,法律只有被信仰才能得到切實的遵守。我們認為法治是一種信仰,而這種信仰來自于對人性的深刻觀察和對法律的透徹領悟。法律職業者必須信仰法治,必須對“法律至上”“人人平等”“權利本位”“程序正義”等法治的基本理念抱有深刻的甚至是刻骨的信念。信仰也可以被理解為是一種崇尚和追求,更是從法律職業者內心深處發出的對以公平正義為內核的法治精神的敬畏。

2.法律職業者應具有清晰的法律意識法律意識是人們對于法和有關法律現象的觀點、知識和心理態度。法律意識是一種觀念的法律文化,它表現為探索法律現象的各種法律學說,對現行法律的評價和解釋,人們對自己權利、義務的認識,對法、法律制度了解、掌握、運用的程度,以及對行為是否合法的評價等等。法律意識對于立法、執法、司法、守法等都具有重要的作用,因此提高全社會的法律意識一直是我國依法治國理念下的目標之一。對于法律職業者而言,更要在以上方面表現出清晰的意識,而且這種意識還應當比普通人更為強烈。

3.法律職業者應具有不斷更新完善的專業知識無論是法官、檢察官還是律師以及其他法律工作者,對法律的精通都是最起碼的職業素養,這不僅僅是法律職業本身的要求,也是現代化國家在法治路上前進的基石之一。例如法官這種職業,“定紛止爭”是其工作的核心和實質,那么為了實現這一職業目標就必須對有關爭議的實體法了如指掌,同時為了能夠真正地平息紛爭,其在矛盾和糾紛的解決過程中又必須審慎地履行各種程序法上的要求和限制。

4.法律職業者在行使職責時要掌握“法律方法”所謂“法律方法”一般認為包括法律推理、法律解釋、法律論證等等,另外也包括法律程序技術、證據運用技術、法律文書制作技術等技術性手段。這些方法與技術具有鮮明的專業化特性,不可能通過短時間的接觸和了解便能掌握和適用。相反,對于法律方法和技術的學習是一個循序漸進且專業化程度很高的過程,同時還需要大量的積累與實務性的操作訓練。法律職業者正是通過各種法律技術和法律解釋方法的運用才能把成文法和司法有機地結合起來,也才能更進一步和更形象地展示“法”的面目和精神。

二、法律職業者的特有素養

1.法律職業者要具有現代司法理念理念是比意識更加清晰、更加堅定,比信仰更加客觀和理性的一種心理狀態或者說是思想狀態。作為法律職業者,在信仰法治和具有法律意識的基礎之上應當再進一步升華為具有現代司法的理念。現代司法理念的內涵實際上是極其豐富的,例如司法的公平、公正、獨立、中立、民主、及時、清廉以及程序正義等。可以說,現代司法理念包含了對法治的信仰,實行法治的宗旨和法治的價值追求,因而是法律人的靈魂,是衡量法律職業者夠不夠格的重要標準。

2.法律職業者需掌握“法律人”的思維方式法律人的思維方式是從法律的邏輯和角度觀察問題、分析問題和解決問題的方式。法律職業思維有自身特點,比如:借助于法律概念進行觀察和思考;通過程序進行思考;注重縝密的邏輯,謹慎地對待情理因素等。法律思維實際上也是一種慣性的思維,但是這種“慣性”來自于“法律之上”“權利保障”“公平正義”“程序正義”等法治理念,同時也來自于法律的邏輯,強調對于社會事務的看待和評價一律以“法”為統一和唯一的標準。更進一步來看,法律思維講求的是以權利和義務為思考問題的基調,以程序正義為衡量的基本標準,以注重合法性和普遍性代替注重客觀性和特殊性……概括起來,法律思維就是“重形式正義、重秩序、重形式意義的合法性思維”。

3.法律職業者特定的職業道德是其職業素養的重要組成法律職業道德指法律職業者在其職務生活與社會生活中應遵守的相應的道德行為規范。其內容主要體現為對法律的恪守、對當事人訴訟權利的保障、對自身職業操守的維系等等。當然,在法律職業者內部,由于具體分工不同,法官、檢察官和律師的職業道德并非完全一致,但從整體上來說它們仍具有高度的共性。而且隨著民主法治的建設進程,法律在社會中的地位越來越高,作用越來越大,對法律職業者的職業道德要求必然越來越嚴格。

4.法律職業語言的掌握和適時運用是法律職業者重要的特有素質法律語言是與司法機關、司法活動性質相適應的法言法語,也就是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的、服務于一切法律活動并且具有法律專業特色的一種社會方言,是在法制發展過程中,按法律活動的要求逐步磨礪、逐步構建的一種有別于日常語言的“技術語言”,它包括表述各種法律規范的立法用語和為訴訟活動、非訴訟的法律事務服務的司法用語。法律正是通過法律人專用的法言法語向公眾語言轉化,并成為我們稱之為法治的生活方式的規則。正是由于法律職業具有高度的專業化特點,所以以純粹和精準的法言法語來進行相關活動不僅是職業化素質高低的體現,更能很好地向公眾傳達法的精神,促使人們形成對法治的信仰。

5.法律職業者與眾不同的氣質風度是其不可或缺的職業素養之一“氣質”一詞在《辭海》里的解釋為“人的相對穩定的個性特點和風格氣度”。我們將這樣一個本不帶有任何專業化、職業化特點的詞用在這里是為了強調對于法律職業者而言,必須具有與眾不同的且與其職業特點相匹配的內在個性,并且時刻外化顯現的風格氣度。這種氣質風度并非定型的或者唯一的,但至少應讓人感覺到正派、沉穩、細致、嚴謹、誠信、無私和執著。#p#分頁標題#e#

三、法律職業者特有素養的培養