序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇衛(wèi)生行政法律關(guān)系范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【關(guān)鍵詞】行政法基本原則行政行為行政法律規(guī)范

行政法的基本原則是規(guī)范行政法律規(guī)范的制定和實施，指導(dǎo)行政法律關(guān)系主體行使行政職權(quán)、履行行政職能的根本原則，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念，是在行政法調(diào)控行政權(quán)的長期過程中形成的，體現(xiàn)著行政法基本價值理念，是整個行政法的理論基礎(chǔ)。

我國行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟法在內(nèi)的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務(wù)院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態(tài)的憲法又稱“小憲法”。①行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權(quán)利，實現(xiàn)公民各項權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。②堅持強化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進(jìn)行，對于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應(yīng)有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經(jīng)濟社會不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發(fā)展。如果我們的國家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護(hù)社會秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護(hù)公民權(quán)的實現(xiàn)。”③基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護(hù)，實現(xiàn)合理的法的價值目標(biāo)。

行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”――政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說行政法的本位已經(jīng)確實發(fā)展為了行政權(quán)利本位。④

我國行政法基本原則的指導(dǎo)作用

當(dāng)今我國社會行政事務(wù)復(fù)雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細(xì)都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。⑤另一方面，司法機關(guān)的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學(xué)教科書就會發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。

根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國內(nèi)學(xué)界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。⑥

維護(hù)行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會關(guān)系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規(guī)范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來實現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無序狀況無法設(shè)想。行政法的基本原則對行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規(guī)范的制定和實施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識行政法的實質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實現(xiàn)的事件。

彌補行政法律規(guī)范的疏漏，保證行政法律關(guān)系得到有效調(diào)整。對于已經(jīng)基本形成中國特色社會主義法律體系的我國來說，由于人們認(rèn)識上的局限性和社會情況的不斷發(fā)展等主客觀原因，我國的行政法律體系也難免存在疏漏與不足，使一些有必要由行政法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系得不到及時必要的調(diào)整。這種疏漏或不足如不及時彌補，往往會嚴(yán)重影響社會關(guān)系的穩(wěn)定和有序和諧發(fā)展。我國行政法的基本原則則可以彌補這種疏漏或不足，供行政法律關(guān)系主體適用或遵守，以保證既能發(fā)揮行政法律關(guān)系主體在這些領(lǐng)域的主觀能動性，又能防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)的事件，從而實現(xiàn)科學(xué)構(gòu)建我國的行政法律制度。⑦

綜上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調(diào)整的是行政主體與公民的關(guān)系。由于社會發(fā)展新情況的出現(xiàn)，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發(fā)生，這是很正常的事情。行政法最重要的應(yīng)該在于其實然狀態(tài)，也就是法律與現(xiàn)實的切合程度。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢。我國行政法基本原則是指導(dǎo)行政機關(guān)具體行為過程的最基本準(zhǔn)則，在社會發(fā)展日益迅速和行政領(lǐng)域全面膨脹的現(xiàn)代社會，如何更有效地控制行政權(quán)成為政府面臨的新課題。傳統(tǒng)的通過立法機關(guān)制定具體法律規(guī)范來約束行政行為已滿足不了社會發(fā)展，通過發(fā)揮行政行為的基本原則來調(diào)整公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系已成為我國政府的新訴求。（作者單位：黑龍江齊齊哈爾大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院）

注釋

①龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5頁。

②張劍生：“現(xiàn)代行政法基本原則之重構(gòu)”，《中國法學(xué)》，2003年第3期。

③孫笑俠：《法律對行政的控制――現(xiàn)代行政法的法理解釋》，濟南：山東人民出版社，1994年，第4頁。

④［法］莫里斯?奧里烏：《行政法與公法精要》，沈陽：春風(fēng)文藝出版社，1999年，第3頁。

⑤朱維究，吳華：“論行政法的基本原則――兼論21世紀(jì)行政法基本原則的發(fā)展趨勢”，《政法評論》，2002年第4期。

篇(2)

 

案例分析方法屬于法學(xué)方法論學(xué)科的一個重點內(nèi)容，在實際的教學(xué)過程中，很多高校擔(dān)任行政法學(xué)的教師搜集了大量的案例進(jìn)行講解，使學(xué)生充分迅速地理解行政法學(xué)的相關(guān)知識，但效果并不理想，筆者在近年來的行政法學(xué)教學(xué)和教學(xué)調(diào)研工作中深切感受到了這一點。本篇論文從案例教學(xué)整個過程應(yīng)該注意的環(huán)節(jié)進(jìn)行系統(tǒng)分析，把案例教學(xué)法在實踐教學(xué)中發(fā)揮得更加恰當(dāng)和完善，最終實現(xiàn)教、學(xué)兼得的授課目的。

 

一、精選典型案例的重要性

 

(一)案例教學(xué)對培養(yǎng)權(quán)力與權(quán)利意識的作用

 

行政法與行政訴訟法是一門部門法門類較多、法律現(xiàn)象較為復(fù)雜和抽象的法學(xué)核心課程之一，這門課程除了要講解大量的法條之外，還要學(xué)生理解很多行政法的原理，諸如人民代議原則，程序公開原則，行政權(quán)控權(quán)原理等不同于其他學(xué)科的一些基本原則。但是，大部分學(xué)生從小到大都沒有跟行政機關(guān)打過交道，不知政府機關(guān)為何物，為此，學(xué)生需要從大量的案例中體會政府權(quán)力和公民權(quán)利發(fā)生沖突時的那種權(quán)利保護(hù)意識，要培養(yǎng)他們敢于說話，敢于對話國家機關(guān)執(zhí)法人員的精神，當(dāng)然學(xué)習(xí)行政法一些知識后，更主要的是合法維權(quán)，合理申辯。

 

(二)案例教學(xué)對深入講解行政法條的作用

 

行政法門類繁雜，部分法眾多，如果單純用課本上的知識講解是萬萬不行的，每一個部門法都對應(yīng)一個行政領(lǐng)域，諸如教學(xué)、衛(wèi)生、交通、質(zhì)檢、稅收等領(lǐng)域，如果通過部分案例的講解，對上述領(lǐng)域的行政處罰、行政許可進(jìn)行現(xiàn)實還原分析，講授效果無疑是明顯的。另外，行政法多變化的特點和大量自由裁量條文的特點也促使案例講解在學(xué)生理解行政合法行為和合理行為過程中的重要性。

 

(三)案例教學(xué)對行政程序理解的作用

 

行政程序法在行政法課程講授過程中也是重要的篇章，如果不通過案例讓學(xué)生身臨其境的感受程序的力量，他們對程序公正公開透明概念的理解肯定是模糊的。

 

二、怎么選擇典型案例

 

鑒于案例教學(xué)的重要性，如何選擇案例成為我們備課過程中一個重要環(huán)節(jié)。這里面有幾個問題：選不選案例?從哪里選?選哪個案例?

 

首先第一個問題，選不選案例?這里的意思是在某一章的教學(xué)中，使用案例是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。因為，某些章節(jié)的授課中，不使用案例而通過其他的講授方法更能很好地達(dá)到教學(xué)效果。我們以姜明安教授編寫的第五版《行政法與行政訴訟法》為例，在本書第二編當(dāng)中，對行政法主體制度的講授就不必用大量的案例來分析，因為他們就存在在社會上，學(xué)生在某種角度上就是相對人，如果此時就用大量案例分析就有點多余了，學(xué)生也不見得就能理解記憶，相反，倒可以讓學(xué)生在空余時間去一些政府單位來親身感受。

 

第二個問題，從哪里選案例。如今網(wǎng)絡(luò)上的案例很多，行政法學(xué)者所著行政法案例選編也較多，還有生活中經(jīng)歷的案例，更有模擬的案例。筆者認(rèn)為，在這個問題上，選擇的標(biāo)準(zhǔn)是授課老師對什么案例理解的最為深刻，如這個老師親身經(jīng)歷過一些案子或者他親眼目睹過一些案例，但是最高人民法院公報上的典型案例如果這位老師能從頭到腳的挖掘出案件細(xì)節(jié)，也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

 

第三個問題，選哪個案例?意思是對于一個內(nèi)容的講解，有很多類似的案例，怎么選擇一個恰當(dāng)?shù)膩碇v解的。我們?nèi)砸越靼步淌谶@本書的講解為例，該書第191頁是對具體行政行為的成立要件進(jìn)行的講解，該節(jié)第二個要件：行政權(quán)的實際運用，書中列舉了魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案、平安村紅衛(wèi)組訴于都縣人民政府山林權(quán)屬糾紛案、中國華源實業(yè)總公司無錫公司訴江陰進(jìn)出口商檢局行政賠償案這三個案例。對于這三個案例，筆者認(rèn)為使用第一個較為妥當(dāng)，原因是該案與學(xué)生生活較為貼近，并且懸賞廣告性質(zhì)的理解較為容易。所以，選哪個案例的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該案對學(xué)生的知識經(jīng)驗是否接近，并且是否能充分說明這個講授內(nèi)容。

 

三、如何系統(tǒng)分析案例

 

案例如果被確定下來了，下個階段的任務(wù)就是授課教師如何分析案中的案情、當(dāng)事人、證據(jù)以及法律依據(jù)。這個階段是老師首先學(xué)習(xí)理解案例的過程，所謂以己昭昭才能使人昭昭。

 

首先，案情的分析要結(jié)合所講內(nèi)容的深度來決定。例如，在講到行政主體一章時，無須講解那么多具體的案情，但是行政主體涉及行政訴訟的原被告，所以，這個地方除了講解哪些人和機關(guān)是主體外，還要分析行政主體判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即主要依據(jù)在行政法律關(guān)系中的利益相關(guān)度。如果是講解法律依據(jù)的適用，要側(cè)重于案件事實清楚的前提下，分析相關(guān)類似法條的可依據(jù)性，而不再對事實部分進(jìn)行再講解，從而達(dá)到有的放矢，明確教學(xué)目標(biāo)。

 

其次，運用“行為分析法”進(jìn)行案例的深度挖掘。對于分析案例的方法，許多專家學(xué)者也對此進(jìn)行了若干探討，諸如法律關(guān)系分析方法[1]：通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用已確定適用法律，做出正確的判決;請求權(quán)基礎(chǔ)分析法[2]：以請求權(quán)為基礎(chǔ)，圍繞當(dāng)事人之間的法律爭議，尋找正確的法律規(guī)則;三層次分析方法[3]：以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為基礎(chǔ)，進(jìn)一步構(gòu)架制度與程序以及政策與策略兩個面向的考量……等等。

 

通過對以上分析方法的研究，筆者認(rèn)為，行政案例教學(xué)的方法都圍繞著對一個問題的必然分析——具體行政行為。無論請求權(quán)分析法的請求事項是什么，請求權(quán)基礎(chǔ)離不開具體行政行為，無論法律關(guān)系分析方法解析的是什么法律關(guān)系，首先要認(rèn)定是何種行政行為，無論三層次分析方法針對什么案例，每個案例都屬于具體行政行為范疇，故而，伴隨著實踐中的教學(xué)經(jīng)驗(主要是課堂教學(xué)而不是實務(wù)中的案例判決)，筆者認(rèn)為“行為分析法”更適合高校行政法課堂的案例教學(xué)，原因如下。

 

首先，也是最主要的原因，行政法這門課程學(xué)習(xí)之最大目的即是分析行政機關(guān)與相對人的關(guān)系中存在的行政行為，沒有這個行為，一切行政糾紛的解決無從談起，這也是行政復(fù)議法和行政訴訟法立法之根本。無論是行政處罰還是行政強制，具備法定的構(gòu)成要件，該行為即可進(jìn)行分析以便使用復(fù)議程序或者訴訟程序。

 

按照目前學(xué)術(shù)界通行的研究結(jié)果，具體行政行為主要由四個要件構(gòu)成：①

 

第一，行政權(quán)能的存在(行政機關(guān)有沒有行政權(quán)?)

 

第二，行政權(quán)的實際運用(行政機關(guān)用沒用這個行政權(quán)?)第三，法律效果的存在(行政機關(guān)運用行政權(quán)有沒有行政目的?)

 

第四，表示行為的存在(行政機關(guān)有沒有將行政行為表示給相對人?)

 

這四個構(gòu)成要件是必備的缺一不可的要件，也是具有邏輯關(guān)系的。對于教師來言，在備課的時候，每一個構(gòu)成要件在實踐中都有相應(yīng)的案例可以使用，并且結(jié)構(gòu)緊密，效果明顯。

 

其次，運用行為分析法，即從這四個方面分析具體行政行為能夠很明顯地區(qū)分它與非具體行政行為，例如從第一個要件來看，行政權(quán)能存在即可往下分析，不存在就可以直接否定該機關(guān)的行為不是具體行政行為。特別是這個四個要件非常容易區(qū)分它與抽象行政行為。

 

最后，具體行政為能強制性地直接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。具體行政行為是行政主體用以執(zhí)行行政法規(guī)范的手段，它要具體實現(xiàn)行政法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;同時，由于是國家行政權(quán)的具體運用，因而具有強制性，是以國家強制力作為后盾的。對于同一具體行政行為的變動，結(jié)合案例來分析他的變動無疑對學(xué)生理解其中內(nèi)涵具有重要作用。

 

四、如何講授典型案例——逐一講解，整合分析

 

運用行為分析法分析案例之后，備課活動基本結(jié)束。在課堂上，這些案例又如何展現(xiàn)給學(xué)生呢?學(xué)生對于這門課程的理解應(yīng)該是一個循序漸進(jìn)的過程，筆者認(rèn)為，對于具體行政行為章節(jié)的理解在整門課中是比較重要的，對于其他知識的講解所用到的案例較為簡單，所以在此只分析如何在課堂上講解具體行政行為的案例，以便學(xué)生能及時消化理解。

 

首先，在講這一章節(jié)之前，利用有效地電子傳輸工具例如郵箱，QQ群等告訴學(xué)生下節(jié)課要講的案例，如果沒有這些設(shè)備，可以在上課前十分鐘讓他們自己閱讀了解，這一步稱之為“感受案例”。在這一過程中，告訴他們接下來的作業(yè)是什么。

 

其次，讓學(xué)生討論交流案例中的爭議焦點是什么，也就是四個構(gòu)成要件具備不具備的問題。這里要說明的是，案例是放在每個構(gòu)成要件標(biāo)題下的，是要一個一個講解的，而不是隨便拿過來讓學(xué)生分析。討論完后進(jìn)行提問，由教師進(jìn)行歸納總結(jié)，這個過程稱之為“案例焦點分析”

 

然后，討論為什么不具備這個要件，這里舉例說明。最高人民法院公布的典型案例羅倫富訴四川省瀘州市公安局交通警察支隊三大隊交通事故責(zé)任認(rèn)定案中，事故責(zé)任認(rèn)定的行政確認(rèn)行為存在不存在法律效果這個問題是值得討論的，學(xué)生會認(rèn)為公安局的認(rèn)定沒有針對相對人，只是履行職務(wù)的行為，沒有像行政處罰那樣明顯的針對權(quán)利義務(wù)承擔(dān)行為，但是責(zé)任認(rèn)定行為直接關(guān)系到道路交通事故后，當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪以及是否承擔(dān)民事責(zé)甚至承擔(dān)多少民事責(zé)任的問題，所以具備行政法律效果。對于這樣的案例，要講解透徹。這個過程稱之為“焦點原因分析”。

 

最后，整合所有的案例，回憶，消化，理解。布置作業(yè)，加強認(rèn)知。行政行為是行政法學(xué)案例教學(xué)中的重要章節(jié)，對行政法律關(guān)系中各種行政行為的分析能夠很好地幫助學(xué)生理解本門課程的重點內(nèi)容，本文針對具體行政行為分舉例分析，以期能得到多數(shù)高校行政法課程工作者們的認(rèn)同。

篇(3)

[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進(jìn)行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進(jìn)行了研究，認(rèn)為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱。”

(三)相對獨立說

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護(hù)，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”

所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時對管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團(tuán)體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?/p>

同時對以下幾個問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化

因為教師作為專業(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進(jìn)行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。

篇(4)

 

一、衛(wèi)生監(jiān)督與行政法

 

“行政”一詞就其原意來說有兩層含義，一指國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，即國家行政機關(guān)，二指國家行政機關(guān)依其職權(quán)所從事的管理活動。行政法是規(guī)定國家行政機關(guān)組織、職責(zé)權(quán)限、活動原則、管理制度和工作程序的法律規(guī)范的總和。它調(diào)整國家各級行政機關(guān)及其職能部門在行使行政管理職能中，同其他國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民的社會關(guān)系。衛(wèi)生法所調(diào)整的社會關(guān)系，既有各級衛(wèi)生行政部門之間、各級衛(wèi)生行政部門與同級人民政府之間、各級衛(wèi)生行政部門與其衛(wèi)生行政相對人之間的縱向行政管理關(guān)系，又有各種醫(yī)療機構(gòu)、各種提供衛(wèi)生服務(wù)的企事業(yè)單位與服務(wù)對象之間的橫向衛(wèi)生服務(wù)關(guān)系。就縱向的衛(wèi)生行政管理關(guān)系而言，衛(wèi)生法與行政法是從屬和補充關(guān)系。

 

衛(wèi)生監(jiān)督工作是衛(wèi)生法的執(zhí)行工作，即衛(wèi)生行政執(zhí)法工作。從衛(wèi)生法與行政法的從屬和補充關(guān)系來說，它是以行政法為基礎(chǔ)，以衛(wèi)生法律法規(guī)為依據(jù)的具體行政執(zhí)法工作。具體來說，衛(wèi)生監(jiān)督是指具有法定監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)、杜會組織和衛(wèi)生行政執(zhí)法人員依法對衛(wèi)生公共事務(wù)進(jìn)行管理的行為。

 

二、衛(wèi)生監(jiān)督主體及其特征

 

1、主體的特定性

 

衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法的主體主要是各級衛(wèi)生行政機關(guān)。只有衛(wèi)生行政機關(guān)才是真正意義上的衛(wèi)生行政執(zhí)法主體。只是在特定的條件下，法律法規(guī)才將衛(wèi)生執(zhí)法權(quán)授予某一組織。這種組織稱為法律、法規(guī)授權(quán)組織，一般應(yīng)視同于行政主體。衛(wèi)生行政機關(guān)要把執(zhí)法權(quán)委托給其他組織行使，必須有法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定，并承擔(dān)法律貴任。

 

2、職權(quán)的法定性

 

衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法主體所執(zhí)行的法律規(guī)范，只能是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由衛(wèi)生行政執(zhí)法主體執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章。執(zhí)法主體只能在法定職權(quán)內(nèi)履行衛(wèi)生行政管理責(zé)任，不得越權(quán)執(zhí)法。

 

3、行為的主動性

 

衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法是一種直接影響相對人權(quán)利和義務(wù)的主動行為，不以相對人的意愿為轉(zhuǎn)移。一般講，法律規(guī)范頒布后它僅是一種抽象規(guī)范。有關(guān)公民、組織不自覺遵守，又沒有行政主體去執(zhí)行，就不會對公民、法人和其他組織產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的實際影響。相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不會自動的發(fā)生、變更和終止。行政執(zhí)法行為，則成為法的定與實施之間的橋梁和紐帶。

 

4、國家強制性

 

衛(wèi)生監(jiān)督是國家衛(wèi)生管理行政權(quán)運轉(zhuǎn)的一種特殊方式，是由衛(wèi)生行政主體單方面決定的國家管理活動，是國家意志的體現(xiàn)，具有國家強制性。

 

行使衛(wèi)生監(jiān)督職權(quán)的機構(gòu)是指依法設(shè)立并根據(jù)衛(wèi)生法律、法規(guī)規(guī)定，具有某一方面衛(wèi)生行政管理和執(zhí)行衛(wèi)生法律、法規(guī)和規(guī)章職權(quán)的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員。

 

取得衛(wèi)生監(jiān)督主體資格必須具備以下基本條件：

 

第一，依據(jù)組織法或組織規(guī)則設(shè)立，并且具有外部生管理職能，能代表國家與公民、法人和其他組織發(fā)生行政上的法律關(guān)系。

 

第二，必須得到衛(wèi)生法律、法規(guī)的明確授權(quán)，代表國家行使某一類別衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。無論什么機關(guān)、組織和個人沒有得到法律、法規(guī)的特別授權(quán)就沒有衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。

 

第三，法律、法規(guī)的授權(quán)必須與其外部管理職能、權(quán)限、范圍一致。包括權(quán)限上的一致性及管理范圍和對象上的一致性。如縣級衛(wèi)生行政機關(guān)就不能被授予省級衛(wèi)生行政機關(guān)的相應(yīng)權(quán)限;其他管理職能的機關(guān)也不能被授予衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。

 

第四，獲得衛(wèi)生行政執(zhí)法主體資格，還應(yīng)當(dāng)具備履行某一項衛(wèi)生管理職能應(yīng)有的技術(shù)能力。根據(jù)《行政處罰法》及有關(guān)部門法律、法規(guī)的規(guī)定，行政監(jiān)督主體包括行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織和受委托組織三種。

篇(5)

實際上，高校“宿舍亂的跟狗窩似的”，既是一個老問題，也是一個新問題。說它是老問題，是因為這種現(xiàn)象已經(jīng)不是一天兩天，上個世紀(jì)90年代高校擴招之后，就越來越普遍化；說它是新問題，一是因為這種問題主要是擴招之后才出現(xiàn)的。二是因為當(dāng)前高校學(xué)生宿舍管理的法律困惑造成的。高校確實有不可推卸的責(zé)任，但家庭教育、中小學(xué)教育也都是有責(zé)任的。

為搞好學(xué)生宿舍的衛(wèi)生工作，管理者當(dāng)即開出了藥方，短期內(nèi)收到良好效果，在行政化泛濫的今天，估計是不用質(zhì)疑的。但是，不從法律關(guān)系上給學(xué)校一把尚方寶劍，還是不能從根本上解決問題，甚至有可能帶來新的問題。

近年來，隨著全社會法制意識的覺醒，學(xué)生的維權(quán)意識也日益高漲，因為宿舍管理糾紛，學(xué)生將學(xué)校告上法庭的事情屢見不鮮，而且很多時候還是以學(xué)校敗訴為結(jié)局。其中，隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是糾紛的主要內(nèi)容，但問題的根源是學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系不明，學(xué)生宿舍的法律性質(zhì)不明。比如，關(guān)于財產(chǎn)的糾紛，學(xué)校對學(xué)生有安全隱患的大功率電器，學(xué)校是沒有沒收權(quán)的，即使是代為管理，也要征得學(xué)生的授權(quán)，但面對學(xué)生宿舍財產(chǎn)的被盜、丟失，學(xué)校是否負(fù)有賠償責(zé)任，目前就成了一個爭論不休的問題。

篇(6)

筆者認(rèn)為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認(rèn)為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認(rèn)為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認(rèn)為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認(rèn)雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進(jìn)行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自主權(quán)。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護(hù)患者的利益考慮，在法律上進(jìn)一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認(rèn)為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認(rèn)為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進(jìn)行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認(rèn)定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認(rèn)定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認(rèn)為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護(hù)理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴(yán)重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴(yán)重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴(yán)重侵權(quán)后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)時才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護(hù)理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護(hù)的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護(hù)理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因為患者權(quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關(guān)系時，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進(jìn)行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進(jìn)行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護(hù)理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認(rèn)識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認(rèn)識上的錯誤，而是為了維護(hù)醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進(jìn)行技術(shù)鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠(yuǎn)來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進(jìn)行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自主權(quán)，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負(fù)責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負(fù)面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院起訴要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風(fēng)險性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個體差異性，實際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護(hù)醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達(dá)到減少醫(yī)院負(fù)擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻(xiàn)［1］ 梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期

［3］ 胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

篇(7)

關(guān)鍵詞：具體行政行為，公定力，證據(jù)效力，審查

人民法院在各類訴訟案件的審理中，常遇到與此案相關(guān)的作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為的證據(jù)效力審查認(rèn)定問題，如刑事訴訟中由公安機關(guān)出具的被告人年齡證明的證據(jù)效力問題，涉及房地產(chǎn)的民事糾紛中行政機關(guān)頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證的證據(jù)效力問題，認(rèn)為頒發(fā)房產(chǎn)證侵權(quán)的行政訴訟案件中的土地使用權(quán)證及建設(shè)規(guī)劃許可證的證據(jù)效力問題等。有的學(xué)者將之稱為證據(jù)性或事實性行政附屬問題，以與行政立法類的法律性行政附屬問題相區(qū)別，（1）筆者認(rèn)為將前者稱之為附屬證據(jù)性或事實性行政問題似乎更為貼切，以突出附屬問題的附屬地位和性質(zhì)。因?qū)τ谛姓ㄒ?guī)、規(guī)章等抽象性行政行為在構(gòu)成附屬問題時，依現(xiàn)有立法法規(guī)定及法官對法律選擇適用途徑尚可解決，本文僅探討附屬證據(jù)性行政問題處理。在審判實踐中，許多法官基于具體行政行為均具有公定力，及對其合法性審查屬于行政審判范疇的偏頗觀念，往往中止本訴訟案件審理，建議當(dāng)事人通過行政訴訟先行解決附屬行政問題，或不加鑒別地依該具體行政行為作為裁判的依據(jù)。這種習(xí)慣性處理方式，與理論上對此問題認(rèn)識不夠，及訴訟法上對此問題處理制度欠缺有一定關(guān)系。這種習(xí)慣性處理方式弊端明顯，一是易造成訴累，增加不必要訴訟成本，影響本訴訟案件裁判效率；二是易形成裁判不公，和裁判既判力的不穩(wěn)定。作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為之所以形成附屬問題，可歸結(jié)為以下兩點：一、其直接成因是具體行政行為與法院正在審理的本訴訟案件相關(guān)，即其證據(jù)效力如何影響本訴訟案件的裁判；二、其實質(zhì)成因是具體行政行為具有公定力，即一經(jīng)成立，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的法律效力，（2）及人民法院內(nèi)部對具體行政行為合法性審查的分工和適用特別訴訟程序。從附屬證據(jù)性行政問題的實質(zhì)成因看，該問題的實質(zhì)就是具體行政行為公定力和證據(jù)效力的關(guān)系問題。

附屬證據(jù)性行政問題的構(gòu)成要件

附屬問題的存在，常會影響本訴訟案件的正常審理，解決附屬問題，無疑先須判斷本訴訟案件中作為證據(jù)出現(xiàn)具體行政行為能否構(gòu)成本訴訟案件的附屬問題。附屬問題這一概念初見于王名揚先生專著《法國行政法》一書中，它不僅包括附屬行政問題，還包括附屬民事和刑事問題，雖然該國存在行政法院和普通法院兩個不同審判系統(tǒng)，與我國審判體制有所不同，但附屬問題產(chǎn)生原因有一定共性。王先生對該國訴訟中附屬問題存在條件的研究，對探討解決我國訴訟中附屬問題頗有借鑒意義。我們欲解決附屬行政問題，應(yīng)先確定附屬問題是否存在，并有一個理性判斷標(biāo)準(zhǔn)，確定這一標(biāo)準(zhǔn)不能脫離該問題產(chǎn)生具體制度背景。筆者認(rèn)為，由于我國實行單一司法審判體制，人民法院對行政、民事、刑事案件的審理予以內(nèi)部分工，并適用不同訴訟程序，對作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為是否確實構(gòu)成本訴訟案件附屬問題，可從以下幾方面綜合判斷：

（一）作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為的證據(jù)效力如何，影響對本訴訟案件的裁判。如果作為證據(jù)出具的具體行政行為與本訴訟案件無關(guān)聯(lián)性，或者其證據(jù)效力的有無不足以影響本訴訟案件的裁判，便不構(gòu)成附屬問題。前種情況無須例證，后種情況指該具體行政行為欲證明的事實已有相應(yīng)有效證據(jù)可證明，或該具體行政行為證據(jù)效力存在亦不影響本訴訟案件最終裁判結(jié)果。如若該具體行政行為證據(jù)效力的有無影響本訴訟案件事實的認(rèn)定和裁判結(jié)果，便可能形成本訴訟案件中附屬問題。

（二）作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為是否具有公定力。作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為具有公定力是其構(gòu)成附屬問題的實質(zhì)因素，因此具體行政行為是否具有公定力，是判斷是否確實存在附屬問題的關(guān)鍵。處主流地位的完全公定力說認(rèn)為，具體行政行為均具有公定力，現(xiàn)此觀點在理論上已受到有限公定力學(xué)說有力質(zhì)疑，且完全公定力說在實踐中消極后果較大。筆者較贊成有限公定力說，即只有具備有效構(gòu)成要件，且無明顯或重大瑕疵的具體行政行為才具有公定力，并非所有“具體行政行為”均具有公定力。故不難認(rèn)知，若一個具體行政行為不具有公定力，便不能形成本訴訟案件的附屬問題。關(guān)于具體行政行為是否具有公定力的判斷問題，筆者將在下文重點論述。

對具體行政行為公定力的再認(rèn)識

對具體行政行為公定力的狀況的全面認(rèn)識，不僅關(guān)及判斷該行為是否構(gòu)成本訴訟案件中附屬問題，而且是順利解決這一附屬問題基點。

一、具體行政行為公定力內(nèi)涵

依理論上通說，具體行政行為的公定力指具體行政行為一經(jīng)作出，不論其是否真正合法，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織、個人予以尊重的法律效力，除非經(jīng)法定程序予以撤銷或變更。（3）據(jù)此可知，具體行政行為具有公定力，并不意味著其本身真正合法有效，而僅是法律上的推定。法律為何賦予具體行政行為公定力，也即具體行政行為公定力來源問題，我國行政法學(xué)者與大陸法系行政法學(xué)者認(rèn)識基本一致：其法律根據(jù)是法律上關(guān)于具體行政行為撤銷之訴排他性管轄，（4）即撤銷一個具體行政行為必須經(jīng)依法定程序，至于設(shè)定排他性管轄制度因由，大致可概括為該制度合理、科學(xué)的特定功能，本文不多論述；其實質(zhì)根據(jù)在于國家利益和公共利益至上，保障行政目的早日實現(xiàn)和行政法律關(guān)系的安定性。（5）關(guān)于具體行政行為的撤銷程序，我國法律上規(guī)定了行政復(fù)議、行政訴訟，及申訴和仲裁等；關(guān)于具體行政行為公定力的實質(zhì)根據(jù)，在我國法律上亦有一定體現(xiàn)，如行政復(fù)議法第二十一條、行政訴訟法第四十四條分別規(guī)定在復(fù)議和訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則。明確具體行政公定力來源，對于界定公定力范圍，從而順利解決附屬問題，有十分重要意義。

二、關(guān)于具體行政行為公定力的效力范圍

依前述具體行政行為公定力的含義，具有公定力的具體行政行為，具有要求所有機關(guān)、組織、個人予以尊重的法律效力，其公定力的效力束及的主體是廣泛的，不可能說其對特定一部分社會主體有公定力，對其他社會主體無公定力；依我國政治及行政體制，具體行政行為的公定力，應(yīng)涉及我國整個行政區(qū)域內(nèi)，除非法律有特別規(guī)定，至于具體行政行為的域外效力情況，應(yīng)依具體行政行為的涉及對象、事項和有關(guān)規(guī)定來確定，不是本文研究問題所須論及的；從具體行政行為自身內(nèi)容構(gòu)成講，具體行政行為的內(nèi)容一般包括認(rèn)定事實和確定法律關(guān)系這兩大部分，是否其認(rèn)定事實亦具有公定力或與確定的法律關(guān)系有同等公定力呢？提起這個問題似乎有些簡單，但這正是我們探尋解決附屬證據(jù)性行政問題路徑之關(guān)鍵所在。具體行政行為所認(rèn)定事實和確定法律關(guān)系均具有公定力，這是理論上沒有爭議的共識，筆者當(dāng)然認(rèn)同，因為具體行政行為是由各要素（包括事實）構(gòu)成有法律上邏輯性整體，不能排除具體行政行為中認(rèn)定事實的公定力，且有些證明某一定事實存在的具體行政行為本身不直接包含特定法律關(guān)系要素。但具體行政行為中認(rèn)定事

實和所確定法律關(guān)系是否具有同等公定力呢？筆者大膽提出否定的回答，認(rèn)為具體行政行為所確定法律關(guān)系具有絕對公定力，其所認(rèn)定事實僅具有相對公定力。理由之一，法律賦予具體行政行為公定力實質(zhì)根據(jù)在于保障行政目的早日實現(xiàn)和行政法律關(guān)系的安定性，維護(hù)國家和公共利益，而國家和公共利益體現(xiàn)于具體行政行為所確定行政法律關(guān)系之中，并不在于具體行政行為所認(rèn)定事實本身，“公定力是與具體行政行為法效果相關(guān)的”。（6）理由之二，具體行政行為所認(rèn)定事實來源于行政主體在行政程序中所搜集的證據(jù)，受各種因素影響，其認(rèn)定事實是相對的，賦予以絕對公定力是毫無意義的，也是不科學(xué)的，最高人民法院制定的關(guān)于行政訴訟和民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，也僅規(guī)定國家機關(guān)、社會團(tuán)體等依職權(quán)制作的公文書證（7）一般優(yōu)于其他書證，并未認(rèn)為公文書具有絕對證明力。理由之三，認(rèn)為具體行政行為中所認(rèn)定事實僅具有相對公定力是符合認(rèn)識論，對于解決各類訴訟中附屬證據(jù)性行政問題的司法實踐具有積極意義。

三、具體行政行為具有公定力條件

公定力是具體行政行為法律效力的重要內(nèi)容之一，其產(chǎn)生應(yīng)以具體行政行為成立為前提。具體行政行為的成立是指具體行政行為事實上的存在，即滿足了成立要件，在理論上即告成立。（8）依行政行為構(gòu)成要件通說，具體行政行為成立應(yīng)具備以下要件：1、行政主體要素，行為的作出者要具備一定的行政權(quán)能，即具備行政主體資格。在我國，行政主體現(xiàn)包括行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。2、行政職能要素，即該行為必須是行使行政職權(quán)的行為，而非作為民事主體進(jìn)行的民事活動。3、法律效果要素，指該行為必須包括直接或間接影響相對人法律上權(quán)利義務(wù)的意思表示內(nèi)容。4、外在表現(xiàn)形式。具體行政行為作為行政主體的一種意思表示，應(yīng)以一定形式（語言、文字、符號或行動等）表現(xiàn)出來，否則無法為外界所認(rèn)識。（9）

若欠缺上述某一構(gòu)成要件，可視為該具體行政行為不存在，有的學(xué)者稱之為“假具體行政行為”。（10）該類行為當(dāng)然無公定力可言。

具備成立要件的具體行政行為是否即具有公定力呢？理論界對此存有爭議，但逐漸為大家所接受的一種觀點認(rèn)為，符合成立要件的具體行政行為一般具有公定力，但有明顯或重大瑕疵除外，即有限公定力說。筆者較為支持此種觀點，因為“如果認(rèn)為在任何情形下，對有瑕疵的行政行為都承認(rèn)公定力的存在，那么將會明顯地違反法治主義的要求，而且將會不當(dāng)?shù)叵拗葡鄬θ艘约皣竦臋?quán)益”。（11）如，工商機關(guān)越權(quán)對違反治安管理的人給予行政處罰，若亦承認(rèn)該處罰具有公定力，顯然是對被處罰人合法權(quán)益的不當(dāng)剝奪；再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府越權(quán)給他人頒發(fā)建房用地審批手續(xù)，若承認(rèn)這一行政審批公定力，必然給其他村民權(quán)益造成損害。對具體行政行為有限公定力說，在我國立法上亦有所體現(xiàn)，如我國行政處罰法第四十一條規(guī)定“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)的，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立，……。”這里的不能成立，亦即無效。

依有限公定力說觀點，重大或明顯瑕疵的具體行政行為，不具有公定力，稱之為無效行政行為，以與有一般瑕疵的可撤銷具體行政行為相區(qū)別。所謂重大或明顯瑕疵，指“在處分外形上，只有客觀地一看，便知有誤”，（12）或“無效性在行政行為中必須明顯得讓人一目了然”。（13）這一標(biāo)準(zhǔn)確具有一定模糊性，可操作性不夠，需在理論上和制度加以進(jìn)一步完善。但國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政行為明顯瑕疵情形所作研究及總結(jié)，對我們司法實踐很有指導(dǎo)意義。從具體行政行為構(gòu)成要件和生效規(guī)則看，若具體行政行為存在以下情形之一，可認(rèn)為是具有明顯或重大瑕疵，是無效的，而不承認(rèn)其具有公定力。（一）行政主體方面瑕疵。1、行政主體明顯越權(quán)，包括超出其管理事項和管轄地域及處理手段的限制。分別例如：衛(wèi)生行政部門對應(yīng)由工商部門管理的事項作出處理、應(yīng)由甲地區(qū)行政機關(guān)管轄而乙地區(qū)行政機關(guān)作出處理、行政主體只有罰款權(quán)限卻作出拘留決定等。2、行政主體不明確，指行政主體在作出具體行政行為時不表明身份，使相對人不能確定該行政行為的主體是誰。（三）內(nèi)容方面瑕疵。1、內(nèi)容不明確。如縣級以上人民政府給相對人頒發(fā)的土地使用權(quán)證或用地審批手續(xù)，僅載明面積，未標(biāo)明位置及四至等。2、其內(nèi)容事實上或法律上不可能實現(xiàn)。前者如環(huán)保部門責(zé)令某企業(yè)在3日內(nèi)將其生產(chǎn)中排放的污水治理達(dá)到可飲用水標(biāo)準(zhǔn)，后者指相對人若行使該行政行為賦予的權(quán)利或履行該行政行為確定的義務(wù)將違反法律禁止性規(guī)定，甚至構(gòu)成犯罪。如有職能行政機關(guān)為相對人頒發(fā)可在動物資源保護(hù)區(qū)打獵的狩獵許可證等。3、其內(nèi)容違背社會善良風(fēng)俗，包括違公德、違反民族特有風(fēng)俗及社會一般良俗。如行政部門許可他人在回民聚居區(qū)經(jīng)營該民俗禁忌肉制品等。（三）形式上瑕疵，包括應(yīng)以書面形式而以口頭上形式作出行政行為，及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如書面具體行政行為上無署名或無公印，土地、規(guī)劃等行政法律規(guī)定了用地、規(guī)劃審批許可手續(xù)的特定形式，而采用自行制作的其它形式審批、許可手續(xù)等。（四）程序上瑕疵，包括應(yīng)由相對人申請而缺少申請，須經(jīng)上級部門審批而未經(jīng)審批，行為未告知相對人或缺少相對人受領(lǐng)等。筆者認(rèn)為，這里的程序應(yīng)是法定的，必須有相對人參與的，足以影響具體行政行為合法性的程序，不能將行政機關(guān)為規(guī)制自己行為而制定的工作程序或法定內(nèi)部行政程序及非足以影響行政行為合法性的程序的欠缺，作為認(rèn)定行政行為無效的依據(jù)。因為內(nèi)部行政程序是不須相對人參與，可彌補的，次要程序欠缺不足以影響具體行政行為合法性。

四、具體行政行為存在時態(tài)

我們在處理附屬證據(jù)性行政問題，或者說在審查具體行政行為證據(jù)效力時，不應(yīng)不考慮該具體行政行為是否可能將要或正在、已經(jīng)經(jīng)受行政訴訟審查或其它行政救濟（如行政復(fù)議）這一存在狀態(tài)，因為尊重前一行政救濟程序，應(yīng)是處理這一問題的基本理念，以免造成處理程序及結(jié)果上不必要的沖突。為此有必要認(rèn)識具體行政行為的存在時態(tài)，這里存在時態(tài)是相對于我們正在審理本訴訟案件而言，由于我國對具體行政行為的無效條件、法律后果等未作統(tǒng)一法律規(guī)定，該類行政行為的爭議在實踐中仍以行政訴訟及其他行政救濟途徑解決。所以，筆者在談該具體行政行為存在時態(tài)時，包括無效具體行政行為。概言之，具體行政行為存在以下幾種時態(tài)：一、尚處于行政訴訟或其他行政救濟時限內(nèi)，但尚未進(jìn)入該救濟程序的具體行政行為；二、正處于行政訴訟或其他行政救濟程序中的具體行政行為；三、已經(jīng)過行政救濟程序被維持的具體行政行為；四、已過行政救濟時限的具體行政行為。

具體行政行為公定力與證據(jù)效力關(guān)系

一、具體行政行為的公定力與證據(jù)效力存在何種聯(lián)系

我們可感知具體行政行為的公定力與證據(jù)效力間存在著某種聯(lián)系，其聯(lián)系途徑，可從以下二方面進(jìn)行分析。

1、從附屬證據(jù)性行政問題的實質(zhì)成因看，是因具體行政行為具有公定力，法院不能輕易否定其證據(jù)效力而形成，如果不考慮其公定力，將作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為作為一般證據(jù)來審查，附

屬問題便就不存在了。2、從國內(nèi)外證據(jù)立法看，英美證據(jù)法及我國最高人民法院制定的民事及行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，均規(guī)定了公文書證證明力優(yōu)于其他書證，原因何在？雖然有學(xué)者將其歸因為：公文形成于本訴訟案件之外，更具客觀性；公文是國家機關(guān)等制作，更具權(quán)威性；另就是較為規(guī)范。筆者認(rèn)為上述原因是一種外在因素，其實質(zhì)原因在于其形成的職權(quán)性，對于作為證據(jù)出現(xiàn)具體行政行為來說，實質(zhì)是因其公定力。

綜上，具體行政行為公定力和證據(jù)效力關(guān)系可概述為：作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為在本訴訟案件中是一種特殊證據(jù)；若其具有公定力，且和本訴訟案件裁判結(jié)果緊密相關(guān)，便構(gòu)成本訴訟案件附屬證據(jù)性問題，當(dāng)以其認(rèn)定事實來證明本訴訟案件事實時，其證據(jù)效力一般高于其他書證，但不具有絕對證據(jù)效力，當(dāng)以其確定的特定法律關(guān)系來證明本訴訟案件事實時，有絕對證據(jù)效力，若相對人提出異議須通過法定途徑解決。

二、具體行政行為公定力與證據(jù)效力關(guān)系的處理-附屬證據(jù)性行政問題解決

這里具體行政行為，是指與本訴訟案件事實緊密相關(guān)的具體行政行為，否則其證據(jù)效力審查便不存在障礙。

（一）不具備構(gòu)成要件的“假具體行政行為”和具有明顯或重大瑕疵的具體行政行為證據(jù)效力的審查。

對該類行為，因其不具有公定力，此時該行為在本訴訟案件中并未構(gòu)成實質(zhì)上附屬問題，對其證據(jù)效力可按有效證據(jù)要件的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。但因我國對此類行為無效認(rèn)定途徑仍沿用法定程序，所以，若該行為正處于救濟程序中，法院應(yīng)中止本訴訟案件審理，等待該救濟程序結(jié)束，再作裁判，防止審查程序上沖突；若該類行為仍處于救濟時限內(nèi)，法院可與該行為有利害關(guān)系本訴訟案件當(dāng)事人協(xié)商，征求其是否將申請行政救濟和申請救濟時間意見，決定是否中止本訴訟案件審理和中止時間，若當(dāng)事人表示不申請行政救濟，或在中止期間內(nèi)仍不申請，可逕行審查其證據(jù)效力，以保護(hù)當(dāng)事人申請行政救濟權(quán)利和本訴訟案件其他當(dāng)事人訴訟權(quán)利。

（二）對具有公定力的具體行政行為證據(jù)效力的審查

1、對以其內(nèi)容中所認(rèn)定事實部分來證明本訴訟案件事實的，因其認(rèn)定事實僅具有相對公定力，法院可從有效證據(jù)要件標(biāo)準(zhǔn)逕行審查判斷，即使法院否定該具體行政行為認(rèn)定事實，不予采信，也不與公定力根本沖突，因為“公定力是與行政行為的法效果相關(guān)的。所以，只要不攻擊法效果，即使該行政行為的合法或違法在撤銷訴訟以外的訴訟中成為問題，也不與公定力相抵觸”。（14）此時未否定該具體行政行為所確定法律關(guān)系。但要如同前述“對假具體行政行為”和無效行政行為證據(jù)效力審查一樣，注意防止審查程序沖突，和保護(hù)當(dāng)事人申請行政救濟的權(quán)利。

2、以其內(nèi)容中所直接確定的法律關(guān)系-權(quán)利義務(wù)關(guān)系來證明本訴訟案件事實的，原則上應(yīng)承認(rèn)具體行政行為所確定法律關(guān)系的絕對公定力，不得逕行審查否定其證明力。若當(dāng)事人已對該具體行政行為申請行政救濟，應(yīng)中止訴訟；若該具體行政行為尚處于行政救濟時限內(nèi)，應(yīng)建議當(dāng)事人盡快申請行政救濟，若當(dāng)事人明確表示不申請，或在中止訴訟期間內(nèi)拖延不申請，可逕行裁判，以保障本訴訟案件審理效率。

各類訴訟中附屬證據(jù)性行政問題處理，是司法審判實踐中較為棘手和亟待探討問題，如何處理，極大影響本訴訟案件裁判的公正性和效率。這不僅需要在理論上作更多、更深入研究，更須要在訴訟制度上盡可能予以明確和完善。筆者借鑒了對此問題有較深研究專家、學(xué)者觀點，提出個人不盡成熟看法，以期有更多爭論和指教。

注釋：

（1）參見蘇西剛、付文華：《民事訴訟中行政附屬問題探析》，載于《行政法學(xué)研究》，2000年第1期61頁。

（2）參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年10月第一版，第155頁。

（3）同（2）。

（4）參見（日）室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年第一版，第93頁。

（5）參見姜明安前揭書，第155頁。

（6）引自（日）鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，姜明安校，法律出版社1999年4月第一版，第104頁。

（7）具體行政行為作為證據(jù)出現(xiàn)時，一般可歸類為公文書證。

（8）參見劉勉義：《對具體行政行為的幾個基本問題的看法》，載于《行政法學(xué)研究》，1996年第2期第13頁。

（9）參見劉勉義前揭文及姜明安前揭書第150—153頁。

（10）參見葉必豐：《假行政行為》，載于《判例與研究》1998年第4期。

（11）引自（日）室井力前揭書第99頁。

（12）引自（日）室井力前揭書第102頁；