序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法理學價值分析方法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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卓越法律人才培養計劃下的刑事訴訟本科教學，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教，在教學過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學中法律規則“法律后果”的缺失來解釋現實的刑事訴訟程序，用法理學的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學生能夠準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

關鍵詞：

卓越法律人才培養計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則；規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”“、實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

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關鍵詞：法學方法論；現代價值；學科價值

前言：對于法學方法論來說可以從廣義角度與狹義角度兩方面進行分析，從廣義角度講，它是研究法律以及如何運用法律的學科，從狹義角度講，則是法律方法論，它的研究重點在于法律語言行為。總之，法學方法論就是以研究法律適用價值為主的學科，在構建社會主義法治社會中占據重要地位。

一、當代法學方法論的理論價值

從哲學角度講，方法論存在于世界觀中，運用方法論可以更好的認識世界與把握世界，對于法學方法論來說，就是幫助人們認識法律世界的方法，在利用法學方法論的過程中應注意與哲學的聯系，這也是法學方法論成立的前提。對于方法論而言，它是建立在本體論基礎上的，而本體論的實現則需要得到方法論的支持，缺少了方法論，世界觀也就無從談起，所以，可以說方法論能夠引導哲學。對于當代法學方法論來說，其理論價值主要體現在它是法理學走向法律真理的橋梁，盡管學好法理學可以對以往的法學進行反思，但反思結果是否正確則需要在法學方法論的作用下進行檢驗，這時法學方法論的橋梁作用便凸顯出來[1]。

二、當代法學方法論中學科價值

對于法學方法論的學科價值可以從以下幾方面看出：

首先，在我國歷史上法學方法論存在的時間很多，在法學方法論剛出現的時候很多人并不認同，也不看好，但隨著時間的推移，法學方法論得到了包括普通群眾在內的所有人的重視，以中國政法大學為首的多所院校的學者都對法學方法論研究產生了濃厚興趣，同時，與之相關的書籍一步步出現在人們視野中，如楊仁壽學者創編的《法學方法論》一書中，從客觀角度分析了法學與法律，同時，楊仁壽學者在書中運用“悱韓案”指出了法學方法論的存在價值，他認為法學方法論能夠為法官審判提供指導，進而實現維護正義的目的。可見，近年來很多學者逐漸加大了對法學方法論的研究與關注，而這一轉變的出現則與法學方法論中的學科價值有直接關系。

其次，法學方法論作為開展合法公正的司法判決工具，它在法律學術界的出現可以讓更多法學學者認識到部分法律論證中存在的錯誤，也可以完成不當法律的解釋，可以說法學方法論是一種帶有批判特征的工具。如在上文中提到的“悱韓案”中，在初審中法院判定原告韓思道勝訴，處被告郭壽華罰金300元，而后被告不服上訴，遂被臺灣高等法院駁回，主要是由于現有法律中存在缺陷，由此可見，在法學方法論的作用下可以發現現有法律中在立法的過程中便存在漏洞，這對做好法律制度完善有一定好處，這樣一來法學方法論的學科價值也便體現出出來[2]。

三、當代法學方法論的裁判價值

法學方法論中的裁判價值可以從提高法官的自我認識與維護國家法律公信力兩方面看出。首先，從提高法官自我認識方面講，在法官進行案件審判的過程中務必保證所使用的法律法規是當下使用且有效的，而法學方法論的裁判價值則體現在能夠為釋法提供參考，在法學方法論的作用下，法官可以選擇合適的法律法規進行審判，同時也能在法律續造時應用合理的法律原則，使得法律應有作用可以充分體現出來。其次，在法學方法論的作用下，公眾對法律的信任度也會所有提升，只有得到公眾認可的法規才能被人民所應用，而法學方法論則可以起到這樣的作用，只有經過實踐檢驗且正確有效的法律法規才能出現在人們生活中，所以說，法學方法論現代法律建設中不可缺少的一部分。

四、當代法學方法論的法治價值

現階段，我國正處于社會主義法治社會建設時期，會受到很多因素的影響，需要有完善的法律基礎做保障，而現代法學方法論的法治價值就可以從這些方面體現出來。眾所周知，法治代表著法律之上，司法又是法治價值實現中不可缺少的一部分，只有在司法中合理的用法律才能保證裁判合理，對于法學方法論的法治價值則體現在能夠為司法實踐提供充分且合理的理由，真正實現以理服人。如在法庭審判中，正當利益應受保護方的律師會運用所學知識說服法官，而法官則需要說服自己，而這一切的根據都是由符合要求的法律做基礎，這些法律的構建則是法學方法論的結果，這樣一來，法學方法論的法治價值也通過這種方式體現出來，由此可見，法學方法論已經成為現階段不可缺少的一部分，因此，應加大對法學方法論的重視，為做好法律法規研究奠定基礎[3]。

結束語：

在以上研究中得知，法學方法論在現代具有異常重要的作用，它所帶來的價值是不可被取代的，尤其是在眾多學者逐漸加大了對法學方法論重視的今天，一定要注意多種因素的聯系，只有這樣才能促進法學方法論進一步發展，進而為現代法律法規建設提供有價值參考。

參考文獻：

[1]李卓異. 馬克思世界歷史理論的當代價值分析[J]. 綏化學院學報，2014，05：27-30.

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「關鍵詞：行政法律責任，法學研究方法，法律學，規范

一、語義分析：被泛化了的行政法律責任

從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權利、法律行為和法律責任三者有機地構成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權力為基本功能的現代行政法亦以行政權力、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責任概念，在中國大陸的行政法學研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任；與行政法控制行政權力的價值取向一致，學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式。更廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規范要求行政主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面[2].這種責任觀實際上將責任等同于義務，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義，例如，當人們說“政府負有保護公民合法財產權的責任”時，實際上是指政府具有某些義務。

在西方各國以及日本、我國臺灣地區的行政法中，行政法上的責任與侵權法中責任是一致的，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權益造成的損害所承擔的賠償責任，域外的行政法學著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責任”、“政府侵權責任”、“國王責任”、“聯邦責任”等3，它們分別是各國（地區）國家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責任”相比，中國行政法上的責任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴張導致其精確程度的下降。在分析法學家看來，法律學的發達程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學研究應該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學分支的行政法學而言，對行政法律責任這一基本概念在法解釋學的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點”，5因此，語義分析是我們認識責任概念的起點。在現代漢語中，責任通常有兩種涵義，一為“應盡的職責”，即“分內應做的事”；二為“應該承擔的過失”。6在日常大眾語境中，責任一詞在三種意義上被使用，即“義務”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”。日常生活中責任一詞的含義具有包容性，根據場合，“責任” 可能僅指“義務”或“譴責”或“后果”，也可能包括“義務”和“譴責”雙重意義，甚至包括“義務”、“譴責”和“后果”三重意義。7由于責任一詞在大眾語境中的多義性，法律學規范語境中責任涵義的確定應以此為基礎進行選擇。現代漢語、日常生活中責任的部分含義-“分內應做的事”、“義務”已被法律學中的基本概念“義務”所吸收，因此，法律責任的涵義應建立在責任的“剩余”涵義-“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”上。否則，就可能導致法律學中的兩大基本概念-“義務”和“責任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責任概念正是簡單地將大眾語境中責任涵義等同于規范語境中責任涵義的結果，忽略了法律責任作為規范科學概念的本質。

確定法律責任概念的語義，只是對行政法律責任概念進行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責任語義被確定在“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結果仍然具有高度的不確定性，個中內含了錯綜復雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責”就涉及到價值評價的問題，即應當以何種標準判斷過錯或進行譴責：“處罰、后果”則可能與法律上的強制這一事實要素相關；而“過錯、譴責”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責任概念語義的復雜性決定了它無法象“權利”、“義務”概念那樣成為法律學上的“元概念”，易言之，法規范語境中的責任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權利義務關系構成，而不是象權利、義務概念那樣由幾個相對獨立法律關系“元形式”（法律關系的最低公分母）構成。8那么，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋行政法律責任概念的這些復雜的內在構成因素？這關系到法律學研究方法的思考。申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規范性質的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責任的三種路徑

刑法學者馮軍認為，任何一種責任制度，如果完善的話，都應當包括“義務指定”、“歸責要素”和“負擔形式”三方面的內容。10馮軍對法律責任構成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學研究方法的基本認知模式。這種認知模式以認識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創人類認識論的新紀元以后，近代法學出現了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學則在此基礎上，進一步將法的構成要素界分為邏輯構成、價值和社會事實。責任制度中的“義務指定”主要指向責任規范的邏輯結構，即責任規范的適用以指定義務的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關系，責任在法的邏輯、形式意義上表現為特定的法律關系：“歸責要素”指向責任規范中的價值評價，即應當以何種標準作出價值判斷，使責任歸屬于違法義務的行為人，從而使責任制度獲得正當性；而責任的“負擔形式”則解決了在公權力的強制作用下以何種方式實現責任的問題，（如賠償的方式、懲罰的方式），指向責任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責任提供了基本線索。

1、責任關系：行政法律責任的邏輯形式意義

對行政法律責任邏輯形式意義的探究須運用傳統分析法學的研究路數。分析法學在剔除了法律中的價值因素后，認為法律學的核心研究對象是實證的法規范，法律學的基本任務就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規范的邏輯形式構造進行精確的界定。盡管傳統分析法學對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學者的詬病，但它卻為現代法律學研究方法提供了不可或缺的“合理內核”。在這種方法下，行政法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責任的本質在于法律關系，這些相互鏈接的法律關系必須滿足以下標準范式：1、在一個法律關系中，特定的行為違反了法律設定的義務，即侵犯了權利；2、有權利則必有救濟，由于權利被侵犯，必然導致另一個救濟權法律關系的展開，責任的實現依賴于這個救濟權關系的實現。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責任的本質就是這個救濟權法律關系，亦可稱之為責任關系11.這為我們展示了行政法律責任規范的核心結構，也奠定了法教義學意義上對行政法律責任的認知范式，從而將行政法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。

至此，我們可以對中國行政法上的責任概念進行某些反思。許多學者認為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創設的權利義務關系的失敗，在行政行為的內容在事實上被實現以前，并未構成對相對人權利的侵害，因此無法導致一個救濟權關系的展開。例如行政機關對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創設了行政主體和相對人之間的權利義務關系（行政主體有權要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創設的這一權利義務關系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強制執行，這個被撤銷的行政行為并未構成對行政相對人權利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質上是對行政主體運用行政法律行為進行設權活動的矯正和糾錯機制，它們本身并不是責任的形式。這一認識和侵權法上的責任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產生民事法律責任，從而引起侵權法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強制和責任方式：行政法律責任的社會事實因素

在邏輯形式意義上，行政法律責任的本質是行政法上的救濟權關系，然而，邏輯并不是責任規范的全部，離開責任規范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責任概念。行政法上的救濟權關系與民法上的救濟權關系一樣，可以通過多種方式實現，如行政主體可以和行政相對人協商解決行政侵權損害賠償，從而使相對人的權利得到救濟，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現救濟。在法教義學的意義上，只有進入公力救濟，在國家公權力的強制作用下保障救濟權實現的行政救濟法律關系才能被視為行政法律責任關系。這和較為成熟的民事責任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：

一是國家公權力的強制作用，公權力的強制作用并不意味著簡單的強制執行，在大多數場合，它首先表現為一種潛在的影響和支配能力，強制執行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔賠償責任，由于司法權的強行介入，此時行政法上的救濟權關系已轉化為行政法律責任關系，如果被告自動履行了判決內容，公權力的強制作用僅僅表現為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強制執行程序，公權力的強制作用才直接體現為制裁。需要指出的是，公權力的強制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發揮作用的機制，它并不是規范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。

二是責任方式，在公權力的強制作用下，責任人以何種方式實現責任的負擔形式，這是法律責任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責任的責任方式和民事法律責任的責任方式基本一致，主要有停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。14而這些責任形式在實證法上又具體表現為賠償、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。

3、歸責：行政法律責任的價值評價機制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責任規范的內在機理，但這仍然不是問題的全部，我們仍然必須面對“人們應當基于何種理由對自己的違法行為承擔法律責任？”“國家公權力強制介入某個法律關系為被侵犯之權利提供救濟的正當性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質的根本問題。因此，為了求得對行政法律責任規范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責任的價值因素集中體現在歸責這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責任理論中，“特定意義的刑事責任”研究是對責任中價值評價機制的闡釋。“特定意義上的刑事責任”是指行為的有責性15，它是犯罪構成要件之一，在本質上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機制中的價值標準的研究，就是刑事責任理論中“責任的根據”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上學般的追問，它必須立基于法規范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉變為對行為人主觀過錯（故意、過失）的探究，實現了價值評價的客觀化。在民事責任、行政法律責任中，與“罪責”相對應的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規范中價值評價的客觀化機制，由此產生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。

在行政法律責任制度中，“過錯責任”是其根本性的歸責原則。“過錯責任”的本質是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責性，行為人因過錯致人損害而承擔責任在道義上是正當的。隨著侵權法理論的發展，現代行政法上的“過錯責任”出現了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態轉向考察客觀的行為狀態，行為若不符合某種行為標準意味著對注意義務的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機關違反法定職責（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標準。

“無過錯責任”是行政法律責任中的補充性歸責原則。在各國實證法上，“無過錯責任”具體表現為“危險責任”、“特別犧牲責任”等16，它們無不主張在責任的評價機制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補償等功利性因素進行歸責。因此，以這種理論為根基的行政法律責任實質上是一種“社會責任論”，它所蘊含著的價值內涵可以歸結為“利益均衡”，即在發生侵權損害的情況下，應當根據社會公共利益（或公共政策）權衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學分支的行政法學之研究方法

上述分析大致展示了規范語境中行政法律責任概念完整的構造，從中折射出作為規范科學的法律學研究方法的基本認知模式。筆者認為，西方法學與中國法學對行政法律責任認識的差異在本質上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規范科學的行政法學研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責任的闡釋中尤其明顯，一些學者往往將大眾語境中的責任與規范語境下責任相混同，導致行政法上責任的外延無限擴大。上述分析也引發了一種關于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學而言，這或許是十分必要的。

筆者認為，作為法律學分支的行政法學的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構成它的“元方法”及其研究對象著手。

行政法學是以行政法現象作為研究對象的一門法律學。行政法現象由行政法規范、行政法意識、行政法制度和行政法關系組成。17從現象學的角度，還可對行政法現象作更為細密的分類，上述行政法規范、行政法意識、行政法制度和行政法關系與其他任何部門法現象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構成了行政法現象的“元要素”（也是其他部門法現象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學科組成了法學所有的流派，并構成了完整的法學（行政法學）研究方法，成為法學研究方法的“元敘事形式”。法現象所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎；而廣義的社會法學則以法現象的事實因素為研究對象，它包括法經濟學、法社會學和歷史法學等學科；法現象所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。對上述法學三大流派的理解，應從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構成了完整的法學研究方法。

用分析實證的方法研究行政法學，應注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規范，運用以邏輯分析和語義分析為基礎的系統而精密的法律分析方法，通過概念的分析與建構形成規則，通過極高的邏輯系統性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點，行政法學將不成其為法學，因為作為法學者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現實概括至一個嚴謹的法律概念系統中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現是法治的內在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡。18在這個層面上可以說，分析實證方法是行政法學的本體研究方法，它使行政法學在知識上成為作為獨立學科的法律學之分支成為可能。似乎是受到“重學輕術”或“褒學抑術”的古代學術傳統的影響，當下中國的諸多行政法學者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎、行政法的范式轉換、21世紀行政法的發展趨勢等等），但在另一方面，作為行政法學根基和研究起點的一些基本概念（譬如，公權力、行政行為、行政法律關系、行政責任等等）卻未在法解釋學的意義上得到清晰的闡釋。如果說民法學者王涌倡導的分析實證民法學可以使相對成熟的中國民法學獲得反思能力，改變無批判地繼受他國民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國法律問題之中”的被動局面，從而可能給中國的民法學研究提供“一個關于法律分析的一般方法論基礎”，19那么對于根基不深的中國行政法學而言，分析實證研究路徑的引入則可能為中國的行政法學殿堂打下堅實的基礎和起點，因為對行政法基本概念、基本規范的邏輯、形式分析正是傳統的分析法學方法的“拿手好”。20世紀初美國分析法學家霍非爾德對權利概念精致的邏輯分析至今仍是一個被廣泛運用的研究范式20，從中引出的“法律關系元形式”理論亦為中國行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規范提供了精致的分析框架。

篇(4)

內容提要: 法律方法論是法學的綜合性學科，即各個分支學科都要涉及方法論的問題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學科的方法，因而這一學科與哲學、邏輯學、修辭學、語言學、解釋學等有著密切的聯系。對于法律方法論近年進行了認真的研究，但還是存在著很多的問題，不注意讀者及“市場”需求、不注意研究的背景、沒有問題意識以及不注意經驗與技術的結合研究，這些弊端已經顯現出來。法律方法論不是純粹的理論，我們應該結合中國的問題意識展開研究。

法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規則、程序、原則的系統思考。從法學家的愿望以及研究所展現的成果來看，一般都認為法律方法論的專業性很強，似乎描述的都是職業法律人才能看懂的東西。但實際上因為法律的運用和人們的日常生活聯系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻的學科。不管對該學科有沒有研究，都可以憑著感覺說這一學科存在這樣那樣的問題，似乎對法律方法的評說無須論證。論說許多的批評是學科發展的動力，但零星的說狠話式的批評多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無用論、廢話論肯定是建立在沒有仔細研究的基礎上的。因為，如果仔細研究的話，會指出法律方法論的研究存在著什么樣的問題，而不會是沒有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來，這一學科也許是法學各學科中最細膩的學科，如果沒有經過專門系統細致的研究，很難對學科是否完善評頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發表“高見”。長期以來，其他學科的發展似乎很少能干擾法律方法論學科的孤寂性，學者們基本都是在圍繞著法律規則展開自己的言說。然而最近有一些學者看到，近百年來法學的發展已經沖出傳統法學的封閉狀態，進入了和其他學科相互交融發展的時代。

在交叉學科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業法律人士更愿意把法律應用技術化，這就走向了極端；還有一些學者更愿意把相當狹窄且技術性的法律問題當成廣泛社會問題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問題；在合同法中提出人的自主性問題，即在技術性的法律方法中融進了很多的政治理論和社會學理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號，搞所謂的結果決定論。實際上，這種觀察問題的方法屬于本質決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當，就會形成專斷的理論基礎。對此實用主義法學者波斯納說：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學術的特點。”[1]我們注意到法律方法論有兩個方面的進路：一是根據規范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運用一直支撐著法治在部分領域的實現，起碼使人們的理解活動逐步接近法治。但由于西方近代的法治實踐，出現過度依賴邏輯的問題，誤導很多人的思想，他們把法律直接當成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學之術在于論辯的主張甚囂塵上。傳統的修學理論雖然沒有得到發展，但實踐和理論中卻出現了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對同一個行為既可以說成是謙虛，也可以說成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進行論證的法律方法論在其不成熟的時候就呈現出危機。人們討厭法律人的善辯，認為沒有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過度修辭。修辭論證實際上應該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應該與法律方法論的使用結合起來，過多的修辭可能會使人無所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅持邏輯規則及其相應法律規范的同時，修辭學中強調的“修辭修其誠”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因為情緒與價值、利益與情景、前見與當下都會影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對修辭的一些認識得益于高萬云教授在山東大學威海分校法學院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬云教授認為，人們不可能完全誠實修辭，但我認為這恰恰是倡導“修辭立其誠”的原因之所在。如果都誠實地進行修辭，講究這一原則的意義就會失去。)。法律方法論與邏輯學是血緣關系，而與修辭學(語言學)之間的關系是一種親緣關系。雖然法律方法論離不開這兩個方面，但是這兩個方面對法律方法論的影響卻都不是系統的，只是以一些零散的觀點影響法律方法論的研究。法律方法的研習不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長于邏輯，提升簡化復雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應該注意如下問題：

一、法律方法論研究成果的“市場”問題

人文社會科學的研究者似乎不用關注市場需求的問題。這倒不是因為人文社會科學的研究成果屬于暢銷品，而是說這些研究成果從來沒有真正進入過“市場”。一部分學者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關心研究成果是否被政府采納。當然還有一些學者的研究似乎是為學術而學術，把研究成果當成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過程。人文社會科學研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語使得研究者很少關心市場需求以及讀者的忍受力問題。現在，多數的研究者也許最為關心的是發表刊物的級別，轉載率、引用率，以及在評職稱評獎項的時候能否用得上。而這些東西有都與個人的待遇、學校和研究機構的評價緊密聯系，思想的創新與文化的發展被丟到了一邊。于是，社會科學的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對象。人文學科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔負的是文化積淀與傳承的任務。但是像法學這樣的實用性學科也都成了這個樣子，就不能不讓人感覺到悲哀。法學研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領導采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領導關心的視野，而應該與司法實踐的需求結合起來，在司法實踐中發現問題，用理論解決問題。法學研究的課題，從開始到結項都應該考慮市場的需求問題。看對什么樣問題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對實踐有啟發意義上的指導或至少是有某些參考價值。美國學者埃里克森說：“盡管法學研究成果的市場很難完美，但是我認為它可以運行優良，至少比Edwards法官和其他一些批評家們所想象的更好。這個市場的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來說，這些供給者所面臨的有經驗的人并不樂意遭到欺騙。盡管一些法學院的教職人員可能偶爾屈從于一些無價值的潮流，但是市場的趨勢最終會懲罰他們。從長遠來看，最為可靠的學術成果的監控方法是那些消費法律服務的顧客們的需求，以及大學對于那些贏得同行贊譽的教職人員的需求。”[2]用市場的觀點來看我國的法律方法論研究，我們會發現大家都在忙著引進西方成果，這一方面凸顯了西方法學研究的“前衛性”；另一方面也為我國法律方法論的研究趕上西方提供知識儲備。這可以說贏得了中國的學術進步的需求，但是問題在于，這種研究缺乏對中國現實問題的關注，從較為普遍的角度看司法界對此不甚領情。原本西方的法學研究就不是針對中國司法實踐的，缺乏中國問題的針對性和對策性研究。我們把它拿過來除了增加知識量以外，對中國實踐的影響似乎微不足道。

法律方法論的研究應該是圍繞著法律文本的應用而展開的，理論研究成果一方面要接受司法實踐的檢驗，看司法實踐中是不是真的有市場需求。另一方面還要接受理論的檢驗，看研究成果是否經得起邏輯的檢驗。任何想從法律文本中獲取意義的都應該經過方法的拷問。這種拷問是一種理性的、運用邏輯的反思。“法學只有在具備了反思意識與反思能力以后，才會產生法學方法論。”[3]可以說，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學家對法律解釋結果與過程的反思能力與水平。當學術都是在用引證率、轉載率等來說明自身價值的時候，我們需要考慮還要做點別的什么？布萊恩·辛普森的話對法學研究者也許是有震撼意義的。他說：“文學往往是鼓勵法律進行改革的推動力，公眾對法律秩序的不滿，往往只反映在當時的文學作品中才能上達當局。當狄更斯著力描繪當時司法部的不公和拖拉作風時，他的聲音簡直使當局不得不聽。他對司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權法和監獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽，是因為他的作品已經在社會上產生了巨大的沖擊力。法學研究要想獲得更大的影響力，需要學習文學的表述方式，應該打動聽眾，在邏輯基礎上做好修辭，給讀者提供簡明扼要的、有問題意識的對策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會產生社會影響，甚至會影響決策者。在歷史的緊要關頭，文學作品中的簡單修辭也許比長篇大論的理論文章更能影響社會。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴密、層次分明、詳細論證的成果，也需要簡明的修辭來表明我們的立場，有時還得需要借助文學的手法來表達我們的思想。也許對法律方法的論證應該是細膩的，但結論一定是簡單的。法諺早云：“簡潔乃法律之友。”[5]簡潔而明快的法律結論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。

除了研究表述方法的改進外，我們還需要有一種學術獨立與自由的立場。我們看到，由于法學家沒有政治上的權力，因而只能盡力用其學問對當權者施加影響。這就使得法學家們很容易心甘情愿地為當權者服務，成為當權者的奴仆和工具。當然，有時也會出現相反的情況，有很多學者忠于自己的良心，執著于對學術的追求，正是因為他們的努力才使得學術傳承沒有斷流。我們需要把市場看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權力者的想法，要么完全割裂與社會的聯系，孤立地搞純粹的學術研究等等。我們要看到“法學家雖然有時候不可或缺，但并不真正地受寵于統治者，因為沒有人知道他們是在賣弄學問、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結論。他們一般也不受公眾的歡迎，因為他們的言談高高在上，并喜歡把簡單的事情弄復雜”[6]。這個警告雖然不一定是現實狀況，但具有警示意義。在許多場景中我們可以看到法學家被鄙視，一些材料顯示英國人特別不喜歡法學專家，認為有些“喜歡賣弄學識的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來引去，這些引言或者來自千年歷史之久的書籍，或是來自其他同樣把法律知識埋葬在沉重墳墓中的博士們，他們的理論充滿了矛盾，并只會把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學家曾說過：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊[8]，總是喜歡把簡單問題復雜化。

在法律方法論的研究中，我們需要用行動和全新的成果改變對法學家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(消費市場在哪里)之所在、社會的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場需求的問題在哪里，對那些純粹理論沒有使用價值的命題，要在研究中予以淘汰，而對那些有現實意義的對策性研究應下大功夫進行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對事實的描述中展開理論，而沒有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問題和方法是任何一項研究的兩個基本元素。沒有真問題便沒有文章，沒有適合一定問題的科學方法便沒有好文章。而問題和方法又可以從各種角度進行劃分，形成各種可能的‘問題———方法’組合。”[9]法學的研究方法可以分為實證主義的分析方法和價值分析方法。“法律實證分析的方法元素可以歸結為經驗的研究方法，與這種研究方法有關，法律實證主義的元素又必然以一定本土實際為選題資源，當然，關注實際并非尾隨實際、復制實際、更不是粉飾實際，而是用科學的方法去發現、描述和解讀實際。”[10]由于在國外法律實證主義的研究是一種風尚，所以用這種方法研究中國的實際問題，實際上是用世界的方法研究中國的問題。一般來說，并不是所有的問題都可以用實證主義的方法進行研究。這取決于兩個方面，一是與研究的目的有關系；二是與研究的案件是否具有共性有關系。

二、法律方法論研究的學術背景

在中國進行法律方法論的研究，應該注意到自身的學術背景。這個背景從大的方面看，主要包括三個方面：一是傳統中國文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國的傳播，并且還將繼續擴大范圍和深度的趨勢；三是中西方文化的結合在中國所形成的新傳統。在充分挖掘國學精粹的口號下，西方文化也出現中國化的趨勢。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學的解釋傳統，但近百年來已經在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語。在西方文化傳入中國以后，中國文化的形式發生了重大變化，起碼在形式上我們在追隨著西方。法律和法學的形式基本上已經西化，只是還用漢字表達。雖然我們經常聽到一些學者說，中國人骨子里還是流淌著龍的血液，中國文化的精髓并沒有發生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來中國學科的變化對中國人思維的影響，雖然我們不能把什么問題都集中在文化上，讓其承擔社會進步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對中國社會變革發展的影響。

(一)中國傳統文化的背景

近年，我們開始意識到了國學的重要性。于是很多學者開始關注國學在現代化建設中的作用，試圖用國粹來解決一些現代性文化解決不了的問題。這多少有些復興傳統文化的意味，是對近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學者對傳統文化丟失的吶喊，認為傳統已經逝去了意義，但是傳統自有進入當今的途徑。現在，我們已經不再閱讀四書五經，但這并不意味著傳統完全消失。即使我們研究手段、對象以及問題意識等已經發生了大的變化，但是我們還是要注意傳統與今天的關系。法學研究近百年來實際上有很多是重復的問題，這很可能是沒有歷史地總結經驗，只注意眼前的問題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會招致歷史的懲罰而付出不必要的代價。歷史的經驗值得注意萬萬不可粗心大意。一般來說，問題意識的觀念是基于哲學角度的考慮，但在不同的學科和文化背景中，問題的內涵以及面向是很不一樣的。比如在德國討論很多的硫酸是不是武器的問題，竊電是不是盜竊的問題，在中國人的思維中根本就不是一個問題。中國人思維的整體性缺少細膩的分類要求。因而只要有簡單的歸類，就不會對過于細致的問題提出質疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國被廣泛探討的愛默爾繼承案，在中國也不是問題，這不僅是因為我國繼承法對被繼承人有謀財害命行為喪失繼承權的規定，而且在我國的道德中對此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對問題的不同篩選。問題雖然是共同的，但對問題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現在，還要熟悉自己的過去。比如，我們應該注意到中國傳統文化中的價值優先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進行反思就會使一些正確理論發揮不出效用。當我們引進了很多現論以后，如果不注意與傳統的銜接就會使它的作用大打折扣。傳統對現代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設，不顧及傳統使得現論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優良的價值，但應該為價值的實現提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說的是普遍性的。思維規律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當的地方性和時代性。在傳統思維中，對方法的忽視已經使中國的哲學顯得不那么完整，在本體論、認識論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學研究長期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進的自然科學以及思維方式，多少打破了中國人不講邏輯的思維，但在人文社會科學領域以及對大的問題的看法上，或者說在意識的深層里對方法論的漠視仍沒有得到根本的改觀。中國傳統文化的背景并沒有在現代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時刻應該注意到它的存在。這對建設適合中國人思維方式的法律方法有積極意義。

(二)新的文化傳統的影響

這種所謂新文化傳統主要包括兩個方面：一是近百年來基于革命思想傳播所形成的新傳統；二是對西方法學的盲目追捧。關于革命的思想對中國現代的影響是深刻的，對我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當代法治建設的阻力。法治實際上是對現有秩序的守護，是對現存社會的點滴改良，但我們不時能夠發現，很多學者在談論法治的時候依然堅持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設。法治要求我們應該在理性的基礎上注意要以克制、保守、權衡、寬容與冷靜的態度對法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對秩序進行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統。哈佛大學的曼斯菲爾德在總結了西方現代史后認為，在激進的革命思潮結束以后，現在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣，而是與現代法治社會對人的要求相關：講究理性控制，每個人都很職業，不輕易發怒。因而騎士的時代已經結束，接下來是詭辯家(包括法律人) 、經濟學家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業是物質主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權衡而非正義。商業活動拒絕犧牲，立足于算計收益，當今的體育運動員也是如此。他們更關心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經被智慧與理性所代替，我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情。這正是法治建設所需要的研究環境，也是實施法治所帶來的人格變化。法學研究與法治建設需要這種背景。法治的實現需要多種因素促成，制度的完善、對法律的信賴、市場經濟的需求、權力分離的政治體系，獨立的職業法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來說，“頗有意味的是， 20世紀以前的法學家們很少懷疑自己是否擁有適當的方法，他們相信，以法學的基本要求為準，他們確信的方法較之于其他學問的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學家們，他們從不談論‘方法’問題，因為他們明白，如果一門法律科學不得不談自身的方法論問題，那么必定出了什么問題”[11]。到了20世紀初年，法學家們開始在反思法律的疑難問題中對所謂概念法學的弊端，開始為法學的健康考慮，開始系統考慮法律方法論問題。德國法學家拉德布魯赫在早期的時候就把關注方法問題稱之為病態。我國的很多學者競相引用，信其為真。但我們認為，對這種修辭性比喻的盲目追捧是有問題的。因為方法論的問題并不是所謂與學科“健康”必然相聯系的問題，而是一個與各個學科相伴而生的元問題。在方法論較為單一的時候，關于方法論的爭論較少，人們似乎感覺不到各種方法論之間的爭寵。但這并不意味著學科的發展就是健康的，法學不是生物學，法律也不是生物有機體，拉德布魯赫的比喻并不恰當。當法治本身沒有出現難題時，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說對方法論的需求不是很高。就像現代中國的簡陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對初級階段的法制來說是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來的細膩法治做好準備。

謝暉在其《法律哲學》一書中談到了我國法學研究中方法長期缺席的問題，認為這表現在兩個方面：一是法律沒有自身獨立的方法，都是借用其他學科的方法；二是能夠代表獨特法律方法的規范分析方法的缺席[12]。其實，法律方法有沒有獨立的方法問題，似乎不是一個重要的實踐問題，而僅僅是一個邏輯性的理論問題。在人文社會科學中，幾乎很少有所謂符合學科專業屬性的獨立的方法，在很多領域人文社會科學是互相聯系的。“法學思考的公式化可能是個陷阱，它在特定的情形下會表現為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當今社會雖然有各種各樣的學科及其方法滲入其中，并沒有改變社會思維的混沌狀態。各種學科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因為各種學科及其方法都是根據不同的邏輯標準所進行的人為的劃分。這其中雖然有發現的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒有一個學科不是交叉研究的結果，孤立的學科是不存在的。或者說除了滿足認識論劃分的需求外，社會中原本就不存在獨立的學科與方法，能夠存在的也許只有獨特的方法或者相對獨立的方法。雖然歷史上存在過所謂封閉的法學與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會開放，否則它就不能調整發生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開放，否則就不能獲得與時俱進的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態而已，什么樣的學科都不可能實現真正的封閉。當今的法律方法論不屬于傳統的規范法學，而是一種以規范法學為主的綜合性學科，因為它不僅要把規范性的法律作為判案的依據或者說法律思維的根據，而且要把應然的價值變為具體的判斷標準，把現實生活的事物的本質、規律以及人們思維的理性融入對法律判斷的思維中去。在以規范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價值追求的聯系，也不能把社會獨立于法律之外，法律是調整社會關系的法律。在我國，不是規范法學的缺席問題，最主要的是缺少守望規則法律職業群體。謝暉說：“規范實證，其本質是權利與義務分析方法，所要解決的問題就是法律中的權利義務問題，可以視為規范分析方法中的技術之維。”[14]這種方法實際上是法理學和民法學里面的通說。幾乎所有的法科學生都要受這種學說的訓練。我們存在的問題是這種觀念貫徹不到對實際問題的分析中，反而出現了權力、權利絕對化趨勢，即有些人只講權利不講義務、只講權力不講職責。這是規范法學引進中國值得分析和研究的問題。這個問題解決不了，法治不可能健康發展。

(三)西方法律文化繼續滲透的現實

當受西方法學的影響中國法學也出現流派化趨勢的時候，各種具體研究與應用所固守的方法成了劃分流派的標準，這一方面加劇了對法律認識的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優點也就顯示了出來。傳統的自然法學、分析法學仍然在新形勢下固守自己的信念，但自從法律社會學出現以后，理論法學與實用法學出現了分野。法律社會學更多的是對法律現象的描述，分析法學與自然法學的規范作用在社會法學的敘述方式中弱化了。法學似乎更加科學化了。早先關于法學是一門實用學科的概念被法學是科學的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫生一樣，是靠對法律嫻熟的運用和其他人所掌握不了的技藝來從事職業活動的。在運用法律時的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場的主要手段。但我們也能看到，現代的法學家也像科學家一樣用理性的方式，冷漠地像對待物質世界一樣在研究著法律。價值熱情被科學精神所取代。我們發現法律社會學出現以后，對事實的關注與研究，擴展了法律研究的視野，成了法學研究的主流，有關法律方法和法律的解釋技術反而退居次要地位。現在，西方法學的大量作品都是圍繞著法律規范的基礎而展開的，法律規范的運用與解釋的方法反而沒有受到法學研究者的重視。在西方法學界幾乎要出現傳統法律方法論研究的危機，幾乎所有的理論都在攻擊傳統的法律解釋方法，如對司法三段論的批判、對法律意義確定性懷疑、對法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機多少會波及法治建設，但并沒有改變法律運行的整體情況。然而在中國，由于我們對當代西方的法學理論與制度極力推崇，這就出現了理論與實踐的雙重危機。一方面中國的法制建設才剛剛起步，法治所需要的思維基礎和職業群體還不成熟，法律人還不能熟練地運用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺走的思維進行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學在痛批傳統的法治建設初期所需要的法律方法論。這是很危險的。原本我們的文化中就沒有堅固的法治理念，尤其是缺乏嚴格法治的精神。在每一個規則之外都有一千個理由不服從規則，幾乎所有的高尚道德和時興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會效果、和諧社會建設、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國問題意識的情況下，我們的理論卻跟著西方法學的主流徑直進入了后現代，開始了對法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統法學的悲劇在于：他們過度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運用出現了僵化；而中國法學的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過度迷戀于自己的整體性理解、對價值優先的固執和對政治影響力的偏愛。方法沒有成為阻止專制與任意的工具，在處理問題的關鍵時刻法治的嚴格多少被淡忘了。

法律方法論研究還存在一個重要問題———基礎理論研究與部門法研究的分裂問題。實際上現在的部門法研究多半可以歸類到知識論的范疇，通過對法律規范的分析與解釋來解決案件時，部門法學更像法律解釋學，無論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導下的研究，因為多數部門法幾乎是完整地從西方搬來的學科。中國的學者雖然能從零星觀點中談出自己的看法，但還沒有能力建構自己的體系。部門法學和法理學之間的相互指責與誤解隨處可見。西方法學所講的法學是一種封閉的學科大多指的是對法律的這種部門化的專業性研究。無論自然科學和社會科學發生多大的變化，這一學科的基本教義都不發生大的變化，研究者采取的是以不變應萬變的姿態。所以法學的發展與進步是緩慢的，知識量的增長也是被動的。沒有其他學科的逼迫，規范法學幾乎不會自己發展。我國有些部門法學者不僅拒絕來自其他學科的影響，而且也拒絕來自法學基礎理論的反思。很多人公開以不看法哲學、法理學的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學那玩意我們看不懂，也沒有什么用，無非是把簡單的問題搞得越來越復雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強化了法學的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛的理論，而對本土學者的反思持蔑視的姿態。法理學確實存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問題。實際上一些口出狂言的人士并不見得有多少真才實學，只是充當著口無遮攔的憤青角色。在中國法學中，理論法學與部門法學的分裂還表現在，法理學隊伍中對規范法學研究進行持之以恒研究者較少，政治法理學、法律社會學、價值法學的研究者較多。為什么會出現這種情況？ 這有可能與規范法學封閉性和專業性有關系。規范法學的研究需要較強的專業基礎，弄不好在部門法學者面前會說外行話，被扣上法盲的帽子，而規范法學以外的研究則無需像規范法學那樣謹慎，他們可以盡情地不顧現行法律的規定，而進行忘法、枉法的演說。尤其是一些所謂的法哲學，只要你拿著哲學的話語隨便套到法學上幾乎很難找出毛病。我們現在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學家”的觀念是有問題的。這表現出有些學者對法律權威的蔑視，也暴露出法理學、法哲學的研究也像法律語言學一樣存在著兩張皮的現象。懂語言學的不懂法律，懂法律的不懂語言學，結果搞出來的法律語言學研究使法學家和語言學家都覺得有問題，難以發揮學科交叉的優勢。現在法學研究似乎也是這樣，理論法學越來越哲學化，部門法學越來越專業化。基礎學科的人認為部門法學的研究沒有品位，部門法學的人認為法理學者多是法盲。現在看來，不僅是外部交叉，即使法學內部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應該注意學科的交叉，而不能一味地偏向哲學和邏輯學。

三、技術與經驗層面的研究

魏德士在其著作《法理學》德文版“前言”中講到，本世紀法學和法學者的歷史表明：純粹的法律技術對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎和作用方式以及對可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人，才能在法律職業的領域內盡到職責的要求。行為人必須知道他們的行為導致什么樣的后果。對此他們必須認識到其行為應遵守法律，此外還必須認識到歷史和社會的聯系。波斯納也談到過此類問題，他說：“自蘇格拉底以來，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學法學院弗雷德·羅德爾寫的一本書《該你們受罰了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應該定罪，應該用技術專家委員會代替法院。“分析哲學和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細致區分和界定，要構建并考察設想的個案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問題分解成容易駕馭的許多小問題，要精細地發掘對手論點中的隱含義等等。實用主義者認為，分析哲學家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領地，太容易把分歧等同于錯誤。并因此過于急切地反駁對立觀點；與此相聯系，分析哲學家和法律推理家就支持這些觀點的經驗性證據興趣不足。實用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學的方法及其孿生姊妹法律推理來確立道德責任和法定權利。”[16]

我們相信魏德士所講的是有道理的，因為他說的是純粹的法律技術對法律和社會是危險的。這并不是否定技術與方法的意義。而只是告誡我們在法律運作和解釋的過程中，不能將純粹的技術，而應該把技術，文化經驗、道德價值、歷史與現實和現行法律一起作為理解法律的前見因素，全面地、歷史地、文化地和有價值考量因素來理解和運用法律。結合當前的法律文化背景和法律思維水平的現狀，我們認為起碼有一部分人應該集中精力研究法律的技術以及隱含在經驗中的技術。因為方法正是中國傳統文化所缺乏的，也是我們現在法制建設所需要的。然而很多學者對此并不以為然。黃宗智對現代社會科學理論研究的現狀做過如下評述：“有的人因不滿意識形態而摒棄理論，把自己限定在純經驗與技術性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒有能夠壟斷真理的理論，追求絕對真理只能陷入意識形態的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說的經驗與技術研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識形態了呢？ 我看問題沒有那么簡單。社會的焦點和現實問題是躲不掉的，純粹的技術性研究也是堅持不下去的，關鍵是我們該如何在研究中處理這一問題。

第一，研究司法的經驗與技術是法治建設的需要。“當下中國法律理論界與實務界之間的隔膜仍然相當明顯，法學教育與司法實踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯系實際，實踐聯系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學家們熱衷于立法活動，至少是從立法的視角觀察問題，對司法實踐理論不是十分關心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個案進行試驗從而糾正社會政策錯誤的可能，也導致法律職業共同體的無法形成。”[19]理論與社會的隔離，導致了法學家的想法與社會公眾之間的想法差距越來越大。這雖然成就了法律的專業化研究向深度發展，但也阻礙了法律向公眾意識的滲透，導致了法學家與社會之間的隔膜。雖然有些理論家反對在法律適用和解釋過程中講究純粹的方法與技術，但是我們必須看到，法治的實現需要方法與技術。法治最基本的含義是對專斷的限制，所使用的方法就是程序和規則這些形式化的規定，對規則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應該在尊重其權威的前提下積極使用，使其成為限制專權柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學的任務界定成透過現象看本質，本質似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點是有問題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過形式來實現的。沒有形式性法律規范、程序以及運用技術與方法，就不可能有法治的實質性功能的發揮。“依據明確的法律(大前提) ，事實(小前提) ，法官得出一個確定不移的法律決定(結論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀歐洲理性主義的產物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有后面分析的不現實，卻很有意義。它在一定程度上限制了國家權力的濫用和無理擴張，維護了公民的權利，具有重要的社會功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現實，但很多人忽視這一點，因而引發了很多人把邏輯世界的法治當成了現實的法治，造成了一部分人對法律的誤解。如果把邏輯世界當成法律的現實，實際上忽視了法律作為經驗的存在。法律經驗是人們能夠全面理解法律的前見。僅僅看到形式主義的方法論，而沒有理解者對經驗的把握，就會被理性主義的方法所蒙蔽，就會相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉向經驗材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數據，還迷信這些觀點，理由就不充分了。看似為了守護法治理念，實際是拒絕現實地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識。也正因為此，我概括地稱其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來，對法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認為對經驗的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應該奉行法條主義，但實際上他們卻抵擋不住自己的價值偏好、政治立場的偏見。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業群體的思維也會限制他們對法律的理解。司法能動主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹慎與謙抑。

第二，研究法律方法的經驗與技術是發展與完善學科的需要。對法學學科來說，如果沒有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對獨立的存在；如果沒有應對糾紛的解決方法與技術就會失去實用學科的屬性。賀衛方在一次講座上談到，我國的法學內部的知識與方法還處在一個比較脆弱的狀態，現在又不斷地引進其他學科的方法來拓展本學科的視野，這是件好事情但也存在著一定風險，因為這可能危及法學作為一個獨立學科的地位，這是應注意的問題[22]。我們過去的法學教材以及研究傾向重在知識的介紹，對法律的運作方法研究很少，以至于出現了雖然學習掌握很多知識，但實踐動手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現象。對歷史敏感的人會意識到，離開歷史、傳統、經驗去研究裁判方法的學者，無論在技術層面論述得多么精巧都無濟于事，法治落后與司法粗糙往往是并發癥。所以我們應該把對經驗與方法的細節研究結合起來[23]。一個學科不應該僅僅是純粹形式化的，還應該是把理性、經驗與歷史結合起來才能比較完善。對經驗的重視實際上就是要把對形式主義方法的過度關注，轉向到對人及其經驗的關注，以彌補法律方法研究主體性的缺失。法律確實不完全是邏輯，法律是社會生活中的法律，是由人的思維和行動構成的活生生的法律。只有在對法律邏輯與經驗的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學不一樣，應該是以服務司法實踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運用法律。在中國的司法實踐中存在著很多成熟或不成熟的經驗，但我們現在的法學作品對此的關注與研究卻很缺乏。蘇力發問：“太多的法學研究脫離了或正在脫離司法實踐，只講正確的原則甚至是法律常識，完全不理解法院和法官的問題，或司法上無法操作。這樣的法學還是法學嗎？”[24]

第三，對經驗與技術的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學敵視經驗，而實用主義法學則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實踐的融合，不利于社會的進步與發展。波斯納說：“實用主義者們希望法律更具經驗性，更現實，更符合真實的人們的真實需要。但是如果從此得出一個必然的結論，說法律科學者都應該拋棄理論，那也是一個錯誤。事實和理論并不相互對立；科學，包括好的社會科學，都是事實和理論的統一。”[25]正像波斯納所講的，法學研究者應該拋棄糟糕的理論，也應該拋棄糟糕的經驗性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經驗性研究呢？ 近百年來，我們不斷引進西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產生的，比如，在普通法系“律師會館制度與陪審團制度的精巧結合，習得技藝與生活經驗相得益彰，普通法的發展融合了法律職業共同體的專業智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學習他們的理論與經驗，就會使中國法學像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無論我們怎么研究都難以逃脫西方人所設計的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因為我們一些人文化先進的標準都是西方人制定的，然而法律甚或是法學都是地方性知識，只有和地方的文化結合起來研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應于自身土壤的法律方法。所以這里的經驗主要是指本土的經驗與智慧。外國的經驗與智慧已經通過理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進一步研究的導向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構好。

第四，對經驗與技術的研究是提升法律方法論回應實踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動手能力的提升則需要經驗成分的加入，這里的所謂經驗主要是指法律人的經驗，通過對判例的研究可以獲得更多的司法經驗；通過對歷史與文化的研究可以獲得更多的社會經驗，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結中國的經驗，而不僅是拿外來做法來批評中國。要把那些還不完善的、過于粗陋的甚至有錯的中國經驗提升、概括到理論層面，使之成為具有指導意義的中國司法經驗，進入中國法學理論。這需要開闊的理論視野，求實的態度，更需要法學人對中國法律人的智慧和實踐的根本自信。”[27]我們所學的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點才能解悟方法的真意[28]。面對多種多樣的方法，實際上在運用的時候始終存在著選擇問題，怎樣才能進行恰當地選擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經驗法則。我們看到，法學院向學生灌輸法律知識、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務公眾。但是，“現在的法學畢業生能夠熟練地掌握后現代文學理論，卻不會起草一份文件。他們學會了像律師那樣思考問題，卻不知道如何依靠它來謀生”[29]。在我看來，出現這種情況與對法律經驗的掌握不夠有聯系。因為關于法律的經驗在大學里面不可能全面展開，這主要是因為在短期內更主要的是學習理論知識。其實理論也都是加工提煉了的經驗，但其中的經驗一般性太多，而個性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習者應該有意識地把一般理論與具體經驗結合起來。

注釋:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯納. 超越法律[M]. 蘇力譯. 北京: 中國政法大學出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]羅伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市場[A]. 馮玉軍. 美國法律思想經典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]薩維尼. 薩維尼法學方法論講義與格林筆記[M]. 楊代雄譯. 北京:法律出版社， 2008. (譯者序言) 1.

[4][英]布萊恩辛普森. 法學的邀請[M]. 范雙飛譯. 北京:北京大學出版社， 2008. 219.

[5]鄭玉波. 法諺(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡內岡. 法官、法學家與法學教授[M]. 薛張敏敏譯. 北京:北京大學出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建軍. 法律實證主義研究方法[M]. 北京:北京大學出版社， 2008. (導論) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事訴訟法學方法論導論[M]. 北京:北京大學出版社， 2009. 2.

[12]謝暉. 法律哲學[M]. 長沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊靜波. 為法律思維設路標———評《裁判的進路與方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]謝暉. 法律哲學[M]. 長沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黃宗智. 為什么要建立一個歷史與社會高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪慶華. 迷失的法律職業共同體[J]. 文化縱橫， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]蘇力. 經驗地理解法官的思維和行為[A]. [美]波斯納. 法官如何思考[C]. 北京:北京大學出版社， 2009. (譯序) 1， 3， 14.

[22]賀衛方. 法學方法論的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]蘇力. 法條主義、民意與難辦案件[J]. 中外法學， 2009， (1) : 109.

篇(5)

關鍵詞： 法學教育 判解學分析法 案例教學法 科教結合激勵

一、法學教育困境探因――以法學研究方法為視角

（一）法學教育的困境

法學教育中所凸顯的弊端目前在社會上已受到普遍的認知與關注，其中較為突出者有二：一是教育與社會需求嚴重錯位，與社會對法律人才的需求背離甚遠；二是由于學科設置和學習周期設置等因素，法學專業本科生甚至研究生的理論底蘊積淀不夠。由此導致的后果是，法學本科畢業生在就業時既難以勝任實踐性較強的工作，又無法從事法學研究工作。學界對于上述困境的成因作了廣泛與深入的探討。有的學者認為主要原因在于，法科學生在數量劇增的情況下卻在科學素質上沒有顯著提高，法學教育現在的低起點與法律職業高素質要求之間存在著巨大的差距，而對于怎樣克服這個矛盾還沒有找到更好的道路；［1］還有人主張目前的窘境主要由法學教育定位不清和實務培訓欠缺等因素所致。論者認為，法學是實踐性科學，而我國法科學生獲得的教育的顯著特征在于：重理論知識傳授，輕職業技能培養，重理論講解，輕實踐訓練。［2］

（二）困境成因再探析

然而論者忽略了制約法學教育發展的一個決定性因素，即法學理論研究的狀況。在認知心理學家與信息加工理論法學倡導者看來，理論研究按照從事的主體范圍，以及成果是否可以共享的標準，可以劃分為個體理論研究與兩種普遍理論研究。前者為個體或者特定群體所專有的私我或局部理論研究形態，而后者為群體所共有的普遍理論研究形態。［3］兩種研究對教育的影響都是根本的：一方面，根據西方著名教育家菲利普?杰克遜所提出的內隱理論，法學專業教師對課程的規劃安排，以及對課堂事件的處理能力取決于其教學觀念與知識結構，而這一觀點與結構形成于以個體理論為內核的解釋框架。而挪威學者漢德與萊沃斯進一步闡明，教師的知識、思維、教學觀念與模式奠基于其通過長期從事科研活動而形成的個人理論體系。［4］另一方面，法學等特定領域普遍理論研究開展的進度與成果如何，對該領域的教育在專業定位科學化、教學理念提升、教學方法高效化和教育條件完善等多方面具有促進作用。

而正如后文將要闡述的那樣，由于我國法學研究方法已不能回應現今和以后已經或者即將凸顯的社會問題，從而理論研究對法學教育對教學理念、教學方法的導向作用減弱甚至出現誤導，同時也阻礙了專業教師個體理論研究的發展；而功利主義、理性主義與工具實用主義等思想在高校教育尤其是在法學教育中滋長與延伸，導致法學教育與已經較為薄弱或者說不足的法學個體理論研究成果脫節。以上兩個弊端成為了羈絆法學專業定位、教育理念提升與方法改進的根本因素。

二、判解學研究法導引的法學研究路徑創新

（一）傳統法學研究方法之弊

根據前文理論研究與教學關系的原理，法學研究與教學的路徑選擇應當契合該學科的特征。法學的理論體系及其實踐成果――法律規范體系與實施體制――既根植于一國的國情，又深受時代進步國際交流加深的影響，從這個角度而言法學知識框架應當是一個開放的體系。這意味著，法學領域的研習者既要應用注釋法學的方法對國內現行法加以闡釋，又要放眼海外與未來，遵循分析法學的套路致力于法的移植與改革。同時，蘊含著深邃理論與精妙技術的法學又具有對于社會經濟生活廣泛的實用性與可操作性。

在我國甚至世界范圍內，法學研究者們應用得最廣泛的是概念法學及價值論分析法，前者強調對法律概念的分析和法律結構體系的構造，后者則注重以自然法中作為絕對標準的價值作為構建與完善法律制度的標尺。隨著法制建設的深入開展，以及社會由此對法學科教提出的要求變化，以上兩種研究方法的弊端逐漸顯現了出來。按照概念法學的思維進路，法律被先驗地視為有利于現實生活之外的自主體系，研究者們“從一開始就……將法律制度的結構和法律主要規則視為理所當然，把不同時代的判令全部當作昨天決定的，而不是視為歷史發展的結晶”。［5］而在價值論的視野中，正義、效率、秩序等法的價值很容易被視為內容永恒不變的真理，從而忽略人們在特定國情與時代環境下對價值的再選擇，以及對價值尺度本身的變更。如果兩種方法被絕對化地應用，勢必導致法學研究的成果缺乏對社會新問題的回應能力，從而制約具有實際操作能力的法學人才的產出。

（二）判解學研究法的證立

認識到了以上研究方法的弊端后，學者對法學的研究路徑創新作了可貴的探索，其中最具有代表性的，一是美國學者理查德?波斯納系統闡發法經濟學的分析方法；二是我國學者蘇力倡導用語境論視角構建法律制度。按照法經濟學的研究進路，經濟學中定量分析方法被引入法學研究過程中，學者采用成本―收益原理分析法律制度的合理性與可行性；［6］而語境論要求研究者們考察法律制度所賴以建立與存在的自然環境、社會生產力、科技發展水平等相對穩定的因素。［7］然而，法經濟學與語境論所制導的研究途徑存在著固有的弊端，從而它們作用的發揮受到制約。人們對法經濟學理論與思維進路質疑與批判得最多的一點是，是否將法所有調整對象都歸為交易關系，以及能否用經濟學中的效率價值替代公平、秩序等作為法律制度設定與實施的唯一標準；而沿循語境論進路的研究者需要相當廣博的人文、社會科學乃至自然科學知識，這對于術有專攻的法學研習者（尤其是法學專業本科與研究生）而言往往是難以達到的。此外，以上兩種理論偏重于從實證角度分析法律現象，從而無從發揮概念法學與價值論特有的思辨功能。

因此法學研究者為了制導我國法學教學方法的成功轉型，不宜形而上學地單純拋棄傳統的概念法學、價值論路徑或全盤接受新興的法經濟學、語境論研究方法，而應當綜合以上方法之長對研究進路加以創新。基于這一考慮，本文提出判解學分析法的設想以期指導法學教研方法的改革。該方法的實施步驟是，研習者以真實且具有代表性的判例為基礎，在評析案情與審理過程與結果的同時探討其背后蘊含的相關理論問題。在進行相關理論探討時，研習者以闡釋案情中涉及的概念為起點，對所涉及的法學原理（如法的價值）對案情進行抽繭剝絲的分析，再采用有效的研究方法（如利益分析法、語境分析法懷法經濟學分析法）對現行法的制定與實施進行探討。基礎概念及原理的引入，能夠保持法學概念體系的有序性，及法的價值的善，從而高屋建瓴地指導我國法律的制定與修改；同時在對法理進行分析的過程中，語境分析法及法經濟學分析法等研究方法的特長得到發揮。［8］

三、判解學視野中案例教學法的重構與實施

（一）案例教學方法的重構

在本文所涉及的語境中，判解分析法作為法學研究方法創新的成果需要被轉化菲利普?杰克遜筆下的“內隱理論”，以指引法學專業教學方法的改革，從而使我們能較為科學地回應存在于我國法學教育中的固有問題。沿循判解學研究的進路，本文試圖將此前已被廣泛應用于法學教學實踐中的案例教學法作方法上的重構：首先，簡介教學該章節所包括的主要知識點，使學生在頭腦當中形成對所要論及的理論問題的初步印象；其次，精選一些發生在社會生活當中的典型案例，選擇的標準為從精與從新；再次，列舉與本案相關的我國現行法規定，在引導讀者對如何處理該案進行思考同時為我們分析用現行法處理該案的利弊奠定基礎；最后，對于本案進行法理分析，即論述根據我國現行法規定應當如何處理本案，綜合應用價值分析法、實證分析法、法經濟學分析法并結合國外先進立法例，探析這一問題的發展趨勢闡述從應然的角度須如何加以立法規制和對本案處理。

判解學分析法制導的案例教學法能夠達到以下效果：其一，通過對案情的具體分析發現蘊含于其中的法學價值、原則與理論，并將處理案件中的實踐經驗融合于學說闡釋與知識講授當中，將它們加以整理與闡發后，使之形成有機統一的法學理論體系，從而體現法學領域理論與實踐辯證關系；其二，在分析法理時以對我國現行法的解釋與評論為起點，結合對于與案例相關問題的國外先進立法例，以及在新時代的發展趨勢指明現行法中值得商榷之處，闡明對該問題進行立法時的應然作法，從而使學生對我國立法、司法與執法科學化、現代化與國際化進程作了解；其三，通過介紹案件從案發到審理的來龍去脈與評析案件處理當中出現的問題，使法學研習者對于所闡釋的知識與理論有一個感性與直觀的認識。以此一方面消除該學科理論深邃性與艱澀性對于學習可能帶來的消極影響，并調動研習者的積極性，從而提高知識吸收的效果。另一方面促使研習者隨著對案情了解的深入不斷思考，進而啟發其思維，培養其實際應用知識參與實踐操作及對知識與理論加以創新的能力。

（二）案例教學方法的實施

施行判解學研究視野下的案例教學法，法學專業教師不僅要具有較為深厚的概念法學及價值論功底，而且要掌握實證分析法、法經濟學分析法及語境論分析法等分析法學研究方法。但是在高校教育去哲學化的不良影響下，法學專業教師也日漸受功利主義及實用主義價值取向的侵蝕，鮮有甚或鮮能將理論研究中的成果應用于教學研究當中。我從2008年3月到2009年9月曾西南政法大學、重慶大學、四川外語學院；重慶三峽學院等幾所位于我國西部法學教學科研重鎮重慶的高校中的法學院系專業教師任教情況做過問卷調查。調查結果顯示，98.5%的法學專業教師具有律師執業或者實習證，其中49%的人將主要精力放在律師業務而非科研與教學上；所有的專業教師中僅有17.5%將其自己或他人的最新研究成果用于課堂當中，而95.5%的人認為法學教育者應當致力于教會學生尋求致富之道。由于過于注重現實和經濟效應,崇尚實用而放逐理想，學校、院系與教師大學更關注的是法學教育如何帶來中短期的豐厚收入和名聲效應，從而法律科學悠久、優秀的哲學思辨傳統逐漸被實用主義解構和經濟利益消融，而新近的研究成果又得不到及時吸收，從而成為了法學教學方法改進、教育發展的瓶頸。［9］

因此，促使法學院系與專業教師注重法學研究并將其中的成功應用于教學當中，是判解學研究制導的案例教學法實施的保障，也是消除現有法學教育種種弊端的基礎。在新制度經濟學視野中，法學院系等教學研究負責單位通過設立對科研及科教結合的激勵性制度，能夠幫助教師建立從事科研活動，以及將科研成果應用于教學當中的偏好，從而使教學方法更加科學。［10］就成果評估機制而言，我國法學院系普遍存在評價標準欠缺科學性的問題。譬如相當多數（尤其位處欠發達地區）的高校目前對登載于中文社會科學索引（CSSCI）期刊的成果重視程度輕于北京大學版核心期刊中的成果，這無疑壓制了專業教師向更具有權威性的前一種期刊投稿的積極性，因此原則上應當同等對待；就成果轉化的評估機制而言，為激勵專業教師將最新的研究成果應用于教學當中，高校宜在學生對教師評學的標準中增加“我的能在講授中應用最新的相關領域研究成果”一項，并適當增加該項的權重分值。

參考文獻：

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［10］盧現祥.新制度經濟學［M］.北京：北京大學出版社，2007：46.

篇(6)

關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結

當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當

然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值

的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii

]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。

[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇(7)

【關鍵詞】法官；法律裁判；價值判斷；推理

一、法律裁判中價值判斷的概念

價值分析在法學中具有其重要的作用，龐德曾經指出，法的價值問題是法律科學所不能回避的問題。霍姆斯?J甚至認為價值為“司法推理中隱含的大前提”。價值是一個見仁見智的問題，依據價值作出一定的判斷更是值得尋思。“價值判斷是判斷主體根據價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷。”依照漢斯?凱爾森的觀點，價值判斷就是“依據一般有效規范對一種事實行為所作的應當是這樣或不應當是這樣的判斷”。而相對于法律領域，“法律判斷是指關于法律應該是什么的判斷及內心確信”。筆者認為價值判斷即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。更直白地說，就是人們對各種社會現象、問題，往往會作出好與壞或應該與否的判斷。

二、法官享有價值判斷的余地

法官是“活著的法律宣示者”，法官對于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始終是以法官塑造出來的規范為基礎，因此，所有適用的法規范都是‘法官法’”。價值判斷雖然是困難重重，舉步維艱，但對于法官，價值判斷恰恰是需要解決的實際問題。法官到底在多在程度上享有價值判斷的余地，我們首先應該弄清楚什么是“涵攝”。涵攝是一種邏輯推論的過程，是將法律事實歸屬于特定的法律規范之下的過程。涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，構成概念的全部要素一一出現，假使確定如是，依據邏輯的規則即應將案件事實歸屬于此概念。假使以評價中立的事實概念來表達規范的構成要件，而只須透過邏輯即可將待判斷的案件事實“涵攝”于此等概念之下，那么規范“適用”就無涉評價了。利用涵攝模式的方式來處理司法問題，雖然可以節省時間，提高效率，而且符合平等原則及法的安定性之要求。但實踐表明，并不是所有的事項都可以滿足涵攝的要件，此時便需要價值判斷的存在。那么筆者認為法官進行價值判斷的余地在以下幾個方面：1填補漏洞2法律規定過于籠統3法律條文模糊4法律條款沖突5價值沖突。出現以上五種情況法官有便有責任進行價值判斷。

三、影響法官做出價值判斷的因素

“法官的成見也并非是外在的和無關的異己物。法官的經驗是影響法官價值判斷結果的重大因素之一。為了維持法的安定性，法官往往受其法律經驗的束縛。對于判例，特別是在判例法國家，法官有著“天生”的敏感性。法官個人的喜好也有可能影響其做出的價值判斷的結果。雖然一再重申法官應該做到不偏不倚，但法官作為一個活生生的社會中人，法官的家庭背景、成長環境、接受的教育等等不可能不對其有所影響。社會文化主流模式也會影響到并非遠離社會的法官的抉擇。“一個文化的價值模式趨勢構成阻礙司法評價自由的障礙。”經濟、倫理等因素也是不得不考慮的。社會的期待也是因素之一。法官的判決對社會的行為規范是有預示作用，法官的判決預示著人們今后怎樣的行為才是合法。政治因素必須被提及。因為許多國家的法官，特別是最高法院的法官，采用的是任命制，這其中就十分明確地會包含有政治因素。而在案件處理過程中，政治因素也會直接影響到法官的價值判斷。

四、價值判斷的實證分析

案由：四川省滬州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結婚。婚后妻子蔣倫芳一直沒有生育，后來只得抱養一子，這給家庭籠罩上了陰影。1哭科年，黃與比其小22歲的女人張學英認識并于第二年同居。蔣發現后，勸告無效。1望拓年底，黃與張租房公然以“夫妻”名義生活。2001年2月，黃到醫院查出自己已是肝癌晚期。在其即將離開人世的日子里，張學英不顧旁人的嘲笑，儼然以妻子的身份守候在他的病床前。黃于2田l年4月18日立下遺囑將自己那份財產（價值約4萬元）贈送給“朋友張學英”，自己的骨灰盒由張負責安葬。4月20日，黃的這份遺囑在該市納溪區公證處得以公證。4月22日，黃去世。作為原配妻子的蔣沒有按黃的遺囑去執行。張即一紙訴狀遞交納溪區人民法院，請求法院依據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。旁聽群眾堵在法院門口，紛紛指責張。最后，滬州市納溪區法院經審理認為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，并于2001年10月11日作出駁回原告張學英訴訟請求的一審判決。一審判決后，張學英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省滬州市中級法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以與一審法院同樣的理由，當庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

評價：本案中爭議的焦點集中在法律適用上面，核心問題是黃永彬遺贈是否有效。本案法官最后采納了遺贈無效的觀點。其理由有三：1黃與張非法同居有違“公序良俗”。2對婚外同居人所作之遺贈亦違背“公”序良俗。3遺囑形式上合法，但存在實質違法之處。從本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原則做為大前提而后又對具體案件這個小前提做出具體分析，最后得出黃永彬的遺贈行為有違公序良俗原則，因此沒有支持本案原告的請求。本案法官把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，更加注重的是社會效果。但筆者卻有不同觀點。首先，在法律運用方面：規則優先，原因：規則具有針對性，確定性，穩定性，可操作性。本案法官有違原則適用規則：1個案平衡2沒有更強理由不能適用原則3窮盡規則。本案法官沒有適用繼承法相關規則而是直接適用民法中的原則，這在一定程度上違反了法的安定性，這勢必會帶來一些惡果。做為私法，應該更加則重于保護個人的意思自由，本案中，黃永彬的遺贈形式合法內容有效，被告的請求應當給予支持。其次，在事實方面，隨著社會的發展我們應該重新審視“二奶”這個概念。應該具體情況具體分析，本案中，黃和張兩人的結合是有一定的感情基礎的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，張學英在黃永彬病危時對其不離不棄，難道這不符合人性？有違道德？民法中，個人將自己的財產贈予一個普通朋友或是陌生人都行，為什么贈予一個有感情基礎且又幫扶過自己的人而就不行了呢。相反，我認為本案法官做出的最后判決未必就符合道德的要求。法律相對于社會的發展是滯后的，而人們的思想也在隨著社會的發展而變化，我們不能已過去的眼光來審視眼前的事情，那樣不利于社會的發展與進步。最后，價值沖突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原則其最終的目的還是落在社會秩序這個價值上來。本案中運用社會學的方法，用調查老百姓生活中的公序良俗觀念，以及尋找中國的以往案例中法官是如何解讀公序良俗的。這里關鍵的是：我們必須追問自己，“我的價值立場是什么？”任何對公序良俗過去是什么的解讀本質上不具有任何權威，只具有策略上的功用。而且采用社會學調查的方法所耗費的司法成本無疑是巨大的，也是不現實的。本人認為，依照價值位階來說自由更高于秩序，本案法官不能以社會上一部分人的思想和看法為基礎，而做出決定。法官所做的價值選擇并不能為大眾所接受能力，這樣做出的決定不僅不能令人信服而且也不能達到預期的社會效果。

五、法官價值判斷的合法化方法

上述內容第二部分我有提到，如果一個事實可以滿足涵攝的要件，就無涉評價。但在需填補法律漏洞，法條規定模糊等情況下就必須存在價值判斷。

（一）解釋法律

1. 法律解釋的原因

“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義的文字的意義，變得可以理解。”之所以對法律文字的精確意義一再產生懷疑的首要原因是：法律經常處用的是常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，而是多少具有彈性的表達方式，后者的該當的情況、指涉事物，言說的脈絡，句中的位置以及用語強調，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經常包含一些本身欠缺明確界限的要素。此外，因為針對同一案件事實，有兩個法條賦予彼此相互排斥的法效果，如此亦將產生解釋的必要。因此，法律解釋的任務就在于：清除可能的矛盾，回答規范競合用不同之規定競合的問題，更一般的，它要決定每項規定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限。

2. 解釋的標準

首先，應該慮語言的用法，在日常事務中，法律語言已經成為一般用語的構成部分，是一般語言的特例，而一般語言又富有彈性，飽含細微差別，并具有適應性，這既是優點也是缺點：僅由語言用法本身不能獲得清淅的字義。反之。它會有或多或少的意義可能性及意義變化可能性。因此，必須依據言說的脈絡，其處理的事物本身或相關的情境，才能決定所指究竟為何。如果欠缺這種意識，則解釋的程序根本不能開始。字義或者是由一般的語言獲得，或者是由法律的特殊語法，或是由一般的法學語法中獲得，無論如何，它在解釋上一方面可以當作第一個方向指標，另一方面也可以依當時或今日的語言理解劃定解釋的界限。可以說，它已經劃定進一步解釋活動的界域。

其次，便是意義脈絡。當一種表達方式依其語言用法有多種意義可能性時，通常可由其使用脈絡推知。由上下文脈絡可以確定某段文字應作何解釋，同樣地，法律的意義脈絡也有助于個別字句的理解。除了幫助理解這種作用外，法律的意義脈絡對解釋而言還有另一種功能：促成個別法律規定間事理上的一致性。意義脈絡的標準首先要求考慮上下文脈絡的關系，這是理解任何意義相關的文字所不可或缺的。此外，它也意指規整脈絡中許多條文間事理上一致性，對法律的外部安排及其內在概念體系的考慮，然而，這所有種種對解釋的價值都是有限的。經常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“內在體系”才是真正理解法律的意義脈絡。法律的外部體系也可以提借一些指示。但不能過分高估基于外部體系而作的論證。

最后，目的論解釋。如果依一般或是特殊的語言用法獲得的字義，依法律的意義脈絡或依法律基本概念體系所得的解釋結果，仍然包含不同的解釋，便由此引出一個問題：何種解釋最能配合立法者規定的意向或其規范想法。在規個別規定可能的字義，并且與法律之意義脈絡一致的范圍內，應以最能本合法律之規整目的及其階層關系的方式，解釋個別規定，解釋者必須考慮規定整體所追求的全部目的。解釋者雖然以歷史上的立法者所確定之目的為出發點，對此等目的的推論結果卻必須深思熟慮，使個別法律規定均取向于確定的目的。因此，解釋者事實上已經超越了歷史事實上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性來理解法律。總之，獲得語言的字義是解釋的出發點同時為解釋劃定了界限，既使是擴張解釋亦不能超越該字義范圍。原則上法官在解釋法律時應受到法律目的及其基礎之立法者價值決定的約束。

（二）法的續造

無論你如何審慎的從事法律，仍然不能對所有屬于該法規規整范圍并且需要規整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的續造有時不僅在填補法律漏洞，而且能夠發展新的法律思想，此時，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作出或多或不和的修改。這種“超越法律的法的續造”當然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法的續造的努力。

1. 法律漏洞的填補

《法學方法與現代民法》一書中提出法律漏洞是指：“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態。”這里的“不圓滿狀態”恰恰指的是法律解釋和法律漏洞填補之間的區別界限。依次理解，漏洞填補的需要來源于法律解釋的軟弱無能，法律解釋是漏洞填補的“前置程序”。

法律漏洞可以再分為“開放的“和”隱藏“的漏洞。就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含之規則時，即有開放性的漏洞存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規則，但該規則在評價上并未考慮及此類事件的物質，因此，依其意義及目的而言，對此類事件并不適宜，此時有“隱藏的”漏洞存在。

類推方式填補開放性漏洞。依據字面含義，即依據類別屬性之推論。沈宗靈認為，“類推適用的基本含義是指執法、司法機關在處理案件時，對在法律上沒有明文規定的情形，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理。”法律上的類推適用是指：將法律針對某構成要件（A）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，i轉用與前述構成要件相類的構成要件（B）。轉用的基礎在于兩個事實類型在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類似。這里面包含了一個歸納和一個演繹兩個階段。可見，類推絕非“由個別之物到另一個個別之物的推論”，而是“歸納法”與“演繹法”的綜合，即從數個個別之物中，看到一個普遍的共性，這種方法就是“歸納法”，而后將這種普遍共性適用于減他新的事物中，這就是“演繹法”。可以看出，類推不能單純歸于哪一類推理，實際是一種綜合性的方法。伯頓認為，類推有三個階段：首先，識別一個權威性的基點。其次，在確定的基點與待分析問題之間識別事實上的相同點和不同點。再次，判斷重要程度，即判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要，并因此決定是依照基點還是區別基點。

目的性限縮方式填補“隱藏的”漏洞。如果說類推適用解決的是明顯漏洞的填補問題，那么目的性限縮解決的就是隱藏漏洞的填補問題。如上文所述，隱藏漏洞指依立法意圖不屬該法律條文規范范圍，卻錯誤地加以規范的情形，也就是說，對于某一類型事物，按照法律體系精神本應當消極地設定限制，卻沒有設定限制。根據“本質不相類似的事物應當作不同處理”的法理依據，填補隱藏法律漏洞的方法，就是將這一規范的適用范圍，按照立法意圖進行限縮。1目的性限縮屬于間接推論之一種。其推論過程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一種典型的三段論法。2目的性限縮系由一般到特殊之推論，屬于演繹而非歸納。3目的性限縮系就法條之規范意旨而為考量，即依法律目的而分其類型，將不合規范意旨部分予以剔除。4目的性限縮可貫徹法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。

“漏洞”是一個有價值評判色彩的詞語，法律的不完善性實際上都有其價值的體現，這些價值如同劍的雙刃，是法律的追求；同時，又分別從不同的維度導致法律漏洞的產生：法律的保守體現了法的穩定性價值；同時，在不變性上時法律易于與社會脫離，形成法律漏洞。 漏洞填補與法官造法是一對關系密切的概念，法官填補法律漏洞所造之法，僅僅是對個案具有指導意義。

2. 法律原則的推理

法律原則的推理實質是一種抽象宏觀而又具有指導意義的發現法的規律與精神。法律不是萬能的制度，世界也沒有萬能的制度，有的是一種模糊而又清晰的人類行為準則，這是不同地方的人們共同生活期間所在意識形態上達到的一種公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必須有一種力量將人與人緊密聯系起來，這種力量筆者認為是一種抽象意識規范，高于成文法，與道德、習慣、教義又有著千絲萬縷的聯系，它的產生實際是一種發現的過程，原本善惡對錯是固定相對的，只是還原到不同環境，各個問題所表現的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定論的。這就為法官造法的適用提供了綱領性的指導，法律原則推理即是如此，當法官遇到不能用成文法所能支撐，但是在善惡大方向上能夠確定的案件時，法律原則推理就是最好的連釋，法官的造法不是憑空而來，依靠法律原則，但又超越法律形式的本身，這或許是法律審判的最高境界，看似簡單，但卻需要對法官的要求更上一層樓。

六、結語

法官的裁判過程是事實判斷與價值判斷兩者的結合。法官對某個案作出判斷的過程中其實都或多或少包含有價值判斷，只不過有時價值判斷過程之簡單而被人所忽略。事實判斷對于法官相對容易，所以問題的關鍵就在于如何作出相對合理的價值判斷。疑難案件的產生其關鍵也并非在于事實上的判斷，而是無法在多種沖突價值間作出抉擇或無法將某一行為歸結到某一價值的標準之下。價值判斷過程的邏輯或然性，要求作為案件裁決者的法官，必須培養起健全的法律感覺，明了構成價值判斷的法律價值之內容，保證每一個價值判斷合乎法律價值的要求，通過探求基準性法律價值，進而運用法律中的技術性要求來檢驗價值判斷，從而實現價值判斷的客觀化、合理化。

參考文獻

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