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篇(1)

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪方面的規(guī)定，TRIPS協(xié)議只在第61條中有所體現(xiàn)，它要求各成員國對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版行為及其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罪行采取刑事措施，但其規(guī)定較為籠統(tǒng)：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行刑事司法保護(hù)，這就使得各成員在操作過程中的自很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監(jiān)禁及沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護(hù)措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業(yè)規(guī)模”，該條款亦無具體規(guī)定，而是讓成員國“根據(jù)其法律”進(jìn)行規(guī)定，只對各成員國具體規(guī)定時所要遵循的規(guī)則作了兩方面的概括，其一，所規(guī)定的處罰要符合同等嚴(yán)重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規(guī)定的處罰能對盜版違反行為產(chǎn)生足夠的威懾力，達(dá)到“警醒”的效果。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與TRIPS協(xié)議的差距

(一)知識產(chǎn)權(quán)的民事救濟(jì)方面的差距

第一，我國對證據(jù)的規(guī)定在民訴法以及相關(guān)的司法解釋中，其中《證據(jù)規(guī)則》第75條的規(guī)定與TRIPS協(xié)議中有關(guān)證據(jù)的規(guī)則最為相似,通過認(rèn)真研究法條可以發(fā)現(xiàn)兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規(guī)定的前提是一方當(dāng)事人在提供了支持自己訴訟請求的證據(jù)后，只要指出對方持有對其不利的證據(jù)即可，我國則規(guī)定一方當(dāng)事人須證明對方當(dāng)事人持有對其不利的證據(jù)。可見，我國的規(guī)定比TRIPS協(xié)議的規(guī)定更加嚴(yán)格一些，使知識產(chǎn)權(quán)人運用該條規(guī)則的難度加大。

第二，我國的財產(chǎn)保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強(qiáng)制措施,區(qū)別在于財產(chǎn)保全的對象是與訴訟有關(guān)的財物，臨時措施針對的是侵權(quán)行為和被訴侵權(quán)的商品。我國民訴法中的先予執(zhí)行與臨時措施雖都有立即停止現(xiàn)實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執(zhí)行是為了滿足當(dāng)事人的基本生活需，例如追償贍養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等，當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執(zhí)行的話將有損一方當(dāng)事人的利益，臨時措施是為了在侵權(quán)活動發(fā)生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動的行為。可見，TRIPS協(xié)議的臨時措施比我國的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，就保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面更具有針對性也更全面，我國相關(guān)制度應(yīng)就此差距作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整以和TRIPS協(xié)議接軌。

(二)刑事措施方面的差距

TRIPS協(xié)議中只提到對有關(guān)商標(biāo)和版權(quán)領(lǐng)域內(nèi)具有“商業(yè)規(guī)模”的假冒行為給予嚴(yán)厲的刑事懲罰。07年高院和高檢頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，在這個《解釋》中規(guī)定，非法復(fù)制的盜版行為的最低處罰標(biāo)準(zhǔn)是500張，這比04年《解釋》中的標(biāo)準(zhǔn)整整降低了一半，在實踐中，真正按照法律的規(guī)定予以制裁的犯罪行為卻少之甚少，盜版行為依舊比較猖獗，知識產(chǎn)權(quán)得不到應(yīng)有的保護(hù)，致使我國在國際社會屢屢遭到發(fā)達(dá)國家的指責(zé)。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)存在的主要問題

(一)行政保護(hù)與司法保護(hù)之間缺乏協(xié)作

在我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中，執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)各自為陣、相互之間缺乏協(xié)作的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，嚴(yán)重影響著司法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)行保護(hù)的效果和效率。首先就是司法機(jī)關(guān)與執(zhí)法機(jī)關(guān)在實踐中缺乏協(xié)作，溝通不暢，互相推諉。由于地方保護(hù)主義色彩濃重，加之部門自身利益的驅(qū)動等等，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)常常越俎代庖，將本應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移送的案件緊抓不放，甚至越權(quán)處理時也“以罰代刑”。有關(guān)信息方面，進(jìn)行信息交流的平臺過于落后，目前大多數(shù)地方的信息共享還主要是依賴日常工作文件的傳遞，這種信息交換的方式屬于交差式的架構(gòu)設(shè)置，并且常常流于形式，并沒有達(dá)到信息交流的效果。

(二)知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制存在諸多問題

長期以來,知識產(chǎn)權(quán)的民事案件、刑事案件和行政案件分別由民庭、刑庭和行政庭管理，因此適用的訴訟程序也有所不同，形成一種“差序格局”，這種格局造成了審判工作的許多弊端：耗費了大量的司法資源，影響了司法的權(quán)威，并給當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動帶來了不便。這種“三審分立”的局面，成為了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的巨大阻礙。首先“，三審分立”使知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，破壞了司法權(quán)威。知識產(chǎn)權(quán)案件的特點是法律問題與技術(shù)問題呈現(xiàn)出高度的融合，在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)日益發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)性表現(xiàn)的越來越明顯。然而，行政和司法人員由于知識視域不同，因此在對知識產(chǎn)權(quán)的原則、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在審判知識產(chǎn)權(quán)案件時審判尺度和價值取向的不同，從而影響了審判結(jié)果的統(tǒng)一，甚至有時還出現(xiàn)了自相矛盾的結(jié)果，嚴(yán)重危害司法權(quán)威。其次，“三審分立”的模式使不同審判庭之間溝通協(xié)調(diào)的難度加大，也使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)作受阻,知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是涉及商業(yè)秘密或?qū)＠陌讣捎谄鋵I(yè)性極強(qiáng),而公安機(jī)關(guān)平時對這類案件接觸的又少,因此他們在處理知識產(chǎn)權(quán)案件時總是力不從心。

(三)對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為打擊力度不夠

TRIPS協(xié)議規(guī)定成員國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度必須要達(dá)到震懾侵權(quán)行為再次發(fā)生的程度，但我國與協(xié)議的要求還有一定的差距。我國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為主要采取經(jīng)濟(jì)制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且處罰的力度普遍偏低。例如財產(chǎn)刑，我國對盜版的處罰金額在10萬元以下，而美國對一般的軟件復(fù)制品的處罰金額高達(dá)25萬美元；在人身刑方面，我國對盜版給予三年以上的刑事處罰，而美國對一般的侵權(quán)行為的最低刑都在5年，這明顯比我國嚴(yán)厲的多。可見現(xiàn)在市場上盜版現(xiàn)象如此猖獗，主要原因就是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為打擊力度不夠，此外，地方保護(hù)主義嚴(yán)重也是造成執(zhí)法力度不夠的主要原因之一，侵權(quán)人為了到達(dá)不法目的，多采用行賄等不正當(dāng)手段，某些犯罪受到地方保護(hù)主義的庇護(hù)堂而皇之地得以實施著。

四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的具體對策

(一)協(xié)調(diào)執(zhí)法和司法

在行政機(jī)關(guān)和刑事司法機(jī)關(guān)之間建立信息互通制度。通過建立知識產(chǎn)權(quán)重大案件的通報制度，將案件的最新信息進(jìn)行公布，確保兩機(jī)關(guān)在協(xié)調(diào)工作時信息暢通。積極建設(shè)信息共享平臺，為行政和司法協(xié)調(diào)搭建橋梁，尤其為行政執(zhí)法和刑事司法之間提供現(xiàn)代化的工作平臺，促使在具體案件的辦理上行政執(zhí)法與刑事司法工作得到真正的銜接。網(wǎng)上信息平臺的建立，為檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息來源，使知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為能夠有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的銜接，從而使知識產(chǎn)權(quán)得到有效地司法保護(hù)。

(二)建立“三審合一”的審判模式

“三審合一”是減少三大訴訟程序銜接障礙的最佳機(jī)制，完善我國的“三審合一”制度，可以從以下兩方面做起，一方面，加強(qiáng)民事審判和刑事審判的溝通和協(xié)調(diào)。民三庭在審理一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時，如果發(fā)現(xiàn)案件可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)及時與刑庭聯(lián)系，并保存相關(guān)的證據(jù)或線索，嚴(yán)格按照刑訟法和《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，將案件移送有管轄權(quán)的部門處理，確保知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為得到及時、有效的審理，更好的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會公共利益。另一方面，提高法官的專業(yè)素質(zhì)。新成立的“三審合一”機(jī)制的審判法官,一般都由原來的民三庭、行政庭或刑庭的法官組成，因此，民三庭的法官可能更擅長處理知識產(chǎn)權(quán)民事案件，行政庭的法官對行政訴訟的程序比較熟悉，而刑庭的法官處理起知識產(chǎn)權(quán)刑事案件更加得心應(yīng)手，如果不改變這種“割據(jù)”狀態(tài)，那么“三審合一”審判機(jī)制的優(yōu)勢就難以發(fā)揮。他們之間可以通過互相學(xué)習(xí)專業(yè)和業(yè)務(wù)能力的方式，取長補(bǔ)短，建立復(fù)合型的法官隊伍，確保三大程序銜接順暢，充分發(fā)揮“三審合一”審判機(jī)制的的效率優(yōu)勢，實現(xiàn)審判程序的高效運行。

(三)加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的制裁力度

篇(2)

國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得與使用信息的方式。知識產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護(hù)版權(quán)人的利益。知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)與數(shù)字化相融合。因此，在實踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因為它是版權(quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實踐的保護(hù)，是我們必須注意的一個問題；對知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對的現(xiàn)實。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時連接而成。它是全球計算機(jī)信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，所以知識產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護(hù)制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時代”如果版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護(hù)制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)與作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報酬的一項權(quán)利，在版權(quán)人財產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達(dá)，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時，法學(xué)家們建議有三個問題必須加以澄清，即數(shù)字化問題、暫時復(fù)制的問題以及權(quán)利限制的問題。就以上三個問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化問題

“數(shù)字化”即受保護(hù)作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個問題在“WCT（《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，“計算機(jī)程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個電子媒體發(fā)送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持與原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”問題在司法實踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何認(rèn)識“數(shù)字化”問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計算機(jī)把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計算機(jī)系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)得到擴(kuò)張。所以說，作品的數(shù)字化問題，只是隨著當(dāng)代社會電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進(jìn)《著作權(quán)法》，這樣才能保護(hù)版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《關(guān)于審查涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條就對數(shù)字化作品的著作權(quán)問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品與傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計算機(jī)完成的，原作品的著作權(quán)人對其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時復(fù)制問題

首先來解釋何謂“暫時復(fù)制”。即當(dāng)要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復(fù)制信息。而對于我們所要討論的就是：作品并不儲存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機(jī)儲存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為如果僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機(jī)出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機(jī)，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機(jī)打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機(jī)存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進(jìn)口國，若暫時存儲構(gòu)成復(fù)制，那就會極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

我認(rèn)為暫時存儲構(gòu)成復(fù)制。因為用戶的計算機(jī)之所以能夠顯示作品，正是因為計算機(jī)隨機(jī)存儲器對作品進(jìn)行了復(fù)制。特別是發(fā)達(dá)國家的版權(quán)人士主張：盡管數(shù)字傳輸導(dǎo)致的計算機(jī)存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機(jī)顯示器再現(xiàn)了作品。因此，復(fù)制行為發(fā)生了。也就是說，暫時復(fù)制以計算機(jī)隨機(jī)存儲及顯示器為載體與永久性的復(fù)制件一樣，仍是復(fù)制件。并且WCT和WPPT認(rèn)為“任何形式的復(fù)制都在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，電子媒介上的復(fù)制也不例外。”

因而應(yīng)承認(rèn)暫時復(fù)制是在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，但有時可以在復(fù)制不與作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權(quán)益的情況下，作出例外規(guī)定，允許使用者復(fù)制作品而不構(gòu)成侵權(quán)。

暫時復(fù)制雖然只是存儲于計算機(jī)的隨機(jī)存儲器中，但已構(gòu)成復(fù)制。因為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一些版權(quán)人已通過一定的技術(shù)保護(hù)手段，對其作品的網(wǎng)絡(luò)使用方式加以規(guī)定，例如對于一些商業(yè)性的付費網(wǎng)站，如果想瀏覽其網(wǎng)頁內(nèi)容并將其下載時，必須使用一定的技術(shù)手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復(fù)制件。如果不承認(rèn)暫時復(fù)制權(quán)在版權(quán)人的專有復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)，任何繞過該技術(shù)手段收聽或收看了版權(quán)作品，他就沒有侵犯版權(quán)人的任何權(quán)利。如果我國一廂情愿地規(guī)定暫時復(fù)制不在版權(quán)人專有權(quán)范圍之內(nèi)，只能是不利于我國版權(quán)人利益的保護(hù)，而且還不能保護(hù)我國的作品使用者從國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權(quán)利。

當(dāng)然，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的暫時復(fù)制的復(fù)制權(quán)列為專有使用權(quán)，并不會給公眾使用作品帶來很大的負(fù)面影響。版權(quán)人的權(quán)利范圍擴(kuò)大的同時，法律可以限制版權(quán)人的權(quán)利而劃定一定的范圍內(nèi)對作品的合理使用不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。也就是說立法者可以根據(jù)《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規(guī)定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權(quán)人的追究，不構(gòu)成侵權(quán)。反之，則此類行為應(yīng)視為侵權(quán)行為。

而1996年的“互聯(lián)網(wǎng)條約”——WCT和WPPT的規(guī)定也是如此。此外我國《著作權(quán)法》對復(fù)制下的定義中，列舉了復(fù)制所采取的形式，而并沒有揭示出復(fù)制內(nèi)涵的本質(zhì)特征。我國對于法律的規(guī)定很難從該定義的字面上看出“暫時性復(fù)制”是否構(gòu)成我國版權(quán)意義上的復(fù)制。因此。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的版權(quán)人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復(fù)制權(quán)都不覆蓋“暫時復(fù)制”。而在我國的《計算機(jī)保護(hù)條例》第3條規(guī)定了“軟件復(fù)制”的概念，即“復(fù)制”指把軟件轉(zhuǎn)載到有形的物體上的行為。與《著作權(quán)法》第52條比較，我們可以看出《計算機(jī)保護(hù)條例》的定義在一定程度上揭示了復(fù)制的本質(zhì)特征，即復(fù)制是將作品固定在“有形物體”上的行為。可是在字面上軟件復(fù)制的定義是否包括暫時復(fù)制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當(dāng)時的社會環(huán)境所造成的。

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復(fù)制在內(nèi)的復(fù)制權(quán)是非常可行且必要的。

3、權(quán)利限制和合理使用

法律制度對版權(quán)人的復(fù)制權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是完全的，任何一種復(fù)制的方式都應(yīng)在復(fù)制權(quán)的范圍之內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制權(quán)亦是如此。同時我們也就該注意到如果過分強(qiáng)調(diào)復(fù)制權(quán)而不加以限制，公眾就會失去在網(wǎng)上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者就會因無法覺察的系統(tǒng)自動復(fù)制而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，連剛新興的網(wǎng)上圖書館、遠(yuǎn)程教學(xué)發(fā)展都會受到遏制。

而且，對版權(quán)作品的合理使用也是大多數(shù)國家《著作權(quán)法》對著作財產(chǎn)權(quán)的一種限制。復(fù)制權(quán)定義范圍的擴(kuò)大必然給合理使用規(guī)則帶來新的問題，即如何在新的技術(shù)條件下使著作權(quán)人的版權(quán)和公眾的社會信息知情權(quán)都能夠受到合理地保護(hù)是異常迫切的。互聯(lián)網(wǎng)作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權(quán)人帶來了許多麻煩。因為這種新技術(shù)使各種形式作品的復(fù)制輕而易舉。合理使用與侵權(quán)使用的界限，在新的技術(shù)、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網(wǎng)上“瀏覽”行為，即網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字化瀏覽是否是合理使用呢？

我國的《計算機(jī)保護(hù)條例》第21條第12項規(guī)定，“合法持有軟件復(fù)制件的單位、公民可以不經(jīng)該版權(quán)人同意，根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機(jī)內(nèi)。”這些對軟件版權(quán)的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規(guī)定的。軟件的使用者對軟件的復(fù)制是使用軟件所必不可少的步驟。如果把這些數(shù)字文件也給予計算機(jī)程序同樣的待遇，把在瀏覽中產(chǎn)生的暫時性復(fù)制視為“使用”所瀏覽的版權(quán)材料必不可少的步驟。可是用這種專門針對軟件版權(quán)的權(quán)利來解釋網(wǎng)絡(luò)上的瀏覽是不足取的。我國《著作權(quán)法》第22條12項規(guī)定“為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)版權(quán)人許可不向其支付報酬，但應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權(quán)人依《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利。”這一條權(quán)利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復(fù)制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權(quán)利限制之中，因為“看”作品的行為并不構(gòu)成作品的使用。然而在互聯(lián)網(wǎng)上“瀏覽”信息的行為附帶產(chǎn)生了對作品的使用（主要為“暫時性復(fù)制”），這使“瀏覽”與權(quán)利的限制發(fā)生聯(lián)系。如果用戶在網(wǎng)上瀏覽的信息確實是為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網(wǎng)頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權(quán)法》第22條第1項之規(guī)定，只不過數(shù)字化的瀏覽所產(chǎn)生的復(fù)制是附屬品，用戶對此不經(jīng)意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題解釋》第3條規(guī)定，除著作權(quán)人聲明或上載作品網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬注明出處，不構(gòu)成侵權(quán)（5）。

因此，在法律中明確規(guī)定“瀏覽信息過程中計算機(jī)或其他裝置的正常運行所產(chǎn)生的暫時性復(fù)制件不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但這種復(fù)制不得與作品的正常利用相沖突，也不能不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益”是非常必要的，而對于這些規(guī)定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進(jìn)行正常的信息交流，法院審理也更有依據(jù)。

二、版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

版權(quán)保護(hù)的基本內(nèi)容主要是由《伯爾尼公約》規(guī)定的，而此項公約中有關(guān)版權(quán)人各項傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權(quán)作品本身的內(nèi)容，但卻根本改變了傳統(tǒng)的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯(lián)網(wǎng)將全球信息網(wǎng)聯(lián)為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網(wǎng)信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護(hù)版權(quán)人在新技術(shù)下的利益，從而維護(hù)著作權(quán)制度的穩(wěn)固，促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科技創(chuàng)作，是著作權(quán)制度誕生以來永恒的主題。

1、賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義及立法模式

著作權(quán)制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術(shù)的范疇。而網(wǎng)絡(luò)時代的傳播權(quán)與傳統(tǒng)的傳播權(quán)之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的范疇。因此為了彌補(bǔ)這些原有傳播權(quán)不足以覆蓋的縫隙，世界知識產(chǎn)權(quán)組織形成了著名的“互聯(lián)網(wǎng)公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權(quán)的外形，并沒有限定具體的保護(hù)方式和權(quán)利內(nèi)容，而具體問題由成員國的國內(nèi)法作出，因此，根據(jù)各國的具體情況，一些法學(xué)專家認(rèn)為，如何賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，目前可以選擇三種不同的立法模式。

第一種為“隱含式”，即用版權(quán)人現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán)覆蓋作品的網(wǎng)絡(luò)傳播[]。

第二種為“重組式”，即對版權(quán)人的各類作品傳播權(quán)進(jìn)行重組，把除復(fù)制發(fā)行權(quán)之外的其他傳播方式（包括網(wǎng)絡(luò)傳播）統(tǒng)一為一種綜合性的傳播權(quán)。

第三種為“新增式”，即不改變現(xiàn)有版權(quán)的范圍，賦予版權(quán)人控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。

2、我國對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)可現(xiàn)狀及立法要求

在我國知識產(chǎn)權(quán)法中，目前尚沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法規(guī)定。但在我國的司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行了部分認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)為作品的一種傳播形式，著作權(quán)人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權(quán)利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發(fā)表的作品“移植”到網(wǎng)站上使用，或?qū)⑺麄儼l(fā)表在一個網(wǎng)站上的作品擅自“移植”到自己的網(wǎng)站上使用，由此產(chǎn)生了許多版權(quán)糾紛。如果依據(jù)我國《著作權(quán)法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權(quán)人是否有權(quán)控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播問題，而這在我國《著作權(quán)法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。

例如，“瑞得（集團(tuán)）公司訴宜賓市翠屏東區(qū)東方信息服務(wù)有限公司版權(quán)侵權(quán)案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設(shè)立“瑞得在線”網(wǎng)站，并在每個欄目的主頁上有特定標(biāo)志。可是，在1998年12月原告發(fā)現(xiàn)被告設(shè)立的“東方信息公司”網(wǎng)站主頁內(nèi)容與“瑞得在線”主頁部分內(nèi)容相似，并且進(jìn)行了公證。后來原告依法向北京海淀區(qū)人民法院被告侵犯其合法權(quán)益。最終法院判決認(rèn)為被告未經(jīng)原告允許又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權(quán)的主頁上的內(nèi)容設(shè)計，并將該主頁上載到國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，而且在其主頁上設(shè)立“商業(yè)性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護(hù)作品完整權(quán)及作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這說明法院既然認(rèn)為擅自將他人享有的版權(quán)上載到互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成對版權(quán)的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵犯，那就說明法院認(rèn)定作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于受版權(quán)人控制的作品方式之一。

從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，版權(quán)人無疑也需要網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而頻頻出現(xiàn)的“涉網(wǎng)糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個條約WCT和WPPT的出現(xiàn)說明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已被提到了版權(quán)國際保護(hù)的桌面上。上文提到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認(rèn)為可以采取“隱含式”網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決司法實踐中遇到的問題（7）。因為從我國《著作權(quán)法》第10條第5項之規(guī)定的版權(quán)人各項專有權(quán)來看，發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和播放權(quán)最有可能解釋為“隱含”的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但從國外立法情況比較中，大多數(shù)專家認(rèn)為發(fā)行、公開表演、播放權(quán)這三項權(quán)利包含不了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》，“發(fā)行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復(fù)制件的行為，而網(wǎng)絡(luò)傳播并未導(dǎo)致有形載體轉(zhuǎn)移，因此不能稱之為發(fā)行。而“表演”從傳統(tǒng)習(xí)慣來講，僅指現(xiàn)場表演，即實物在現(xiàn)場表演，更不用說網(wǎng)絡(luò)傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網(wǎng)絡(luò)傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容。可見這種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網(wǎng)案件”的判決似乎也都表明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題是根據(jù)現(xiàn)有法律就可以解決的。

有些法學(xué)專家認(rèn)為主要有兩方面的依據(jù)，一是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是必定存在復(fù)制的，因此借助《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)可以達(dá)到保護(hù)版權(quán)人的目的。而其中有些復(fù)制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用，不需要取得版權(quán)人的授權(quán)外，復(fù)制作品都必須取得版權(quán)人的授權(quán)，否則即構(gòu)成侵權(quán)（8）。雖然與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的作品復(fù)制的范圍和性質(zhì)還有些爭議，國內(nèi)外的專家也沒有形成共識，但像作品數(shù)字化這樣明顯的復(fù)制不論在國外還在國內(nèi)早已形成了結(jié)論。因此，擅自將他們的作品數(shù)字化，上載到互聯(lián)網(wǎng)，存儲在互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器中的行為至少侵犯了復(fù)制權(quán)。

二是我國《著作權(quán)法》第10條第5項并沒有將版權(quán)人的專有權(quán)利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規(guī)定“版權(quán)人享有以復(fù)制、表演……等方式使用作品的權(quán)利”，一個“等”字為版權(quán)的權(quán)利擴(kuò)展提供了可能。伴隨現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)媒體迅速發(fā)展的現(xiàn)實，作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》第10條第5項所規(guī)定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經(jīng)版權(quán)人允許在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。

在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機(jī)構(gòu)作出的立法解釋。而且《著作權(quán)法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權(quán)利作了窮盡式的列舉。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法被解釋在內(nèi)。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網(wǎng)絡(luò)上傳播，網(wǎng)上廣播甚至網(wǎng)上實況也在迅速發(fā)展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)。WPPT對此作出了明確規(guī)定：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播享有專有權(quán)”。而最高法院也根據(jù)這一點，將網(wǎng)絡(luò)傳播作品作為著作權(quán)法的一種傳播方式肯定下來（10）。

因此，我認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)與數(shù)字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權(quán)是版權(quán)保護(hù)發(fā)展的必然結(jié)果。

三、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得與使用信息的方式，傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。

因而在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，對知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益是必須面對的現(xiàn)實。

注釋

1、以鄭成思為代表的一批知識產(chǎn)權(quán)專家堅持認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，因為它沒有任何創(chuàng)新，而國內(nèi)另一派學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)該是“演繹”，因為數(shù)字化是一種全新的東西。應(yīng)當(dāng)指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權(quán)相關(guān)國際條約中，也都認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，而非什么演繹。

2、參見湯兆志，《網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)保護(hù)-----談六作家訴“北京在線”著作權(quán)侵權(quán)案》，《著作權(quán)》2000年第1期，第8-11頁。

3、參見薛虹《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社。

4、參見劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

5、參見蔣志培，《依法加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)》，《著作權(quán)》2001年第1期，第49頁。

6、參見徐清玲：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)問題的權(quán)利》，載《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社

7、參見李明德，《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權(quán)保護(hù)》，《著作權(quán)》2000年第3期，第21頁。

8、參見《著作權(quán)法》第22條第1款第6項。

9、參見楊柏勇，《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第2期第28頁。

10.但我國的做法與國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)原則并不一致，國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)原則是一種嚴(yán)格責(zé)任。參見《版權(quán)法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學(xué)出版社。

參考文獻(xiàn)

1、薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）中國政法大學(xué)出版社1999年1月1日出版。

3、鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷）中國政法大學(xué)出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)問題的權(quán)利》引自《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷。）

5、楊柏勇：《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產(chǎn)權(quán)》，電子工業(yè)出版社。

6、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

7、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

8、《北京知識產(chǎn)權(quán)審判案例研究》法律出版社（北京高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編）2000年8月1日版。

9、德利婭·利普希克，《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司，聯(lián)合國教科文組織。

10、《電子知識產(chǎn)權(quán)》編輯部，《電子信息產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究》，電子工業(yè)出版社。

11、劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

12、吳漢東主編，《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社。

13、鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)研究》第三、六、七卷，中國方正出版社。

篇(3)

一、法律畢業(yè)論文選題原則

法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認(rèn)為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學(xué)習(xí)，同學(xué)們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學(xué)民法部門的問題體會較深；有的同學(xué)程序法的學(xué)習(xí)、思考更為全面細(xì)致；還有的同學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學(xué)生幾年來法律課程學(xué)習(xí)的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進(jìn)一步學(xué)習(xí)、探討，也就達(dá)到我們完成畢業(yè)論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學(xué)習(xí)，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學(xué)們再作進(jìn)一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進(jìn)一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。

二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化

幾年法律課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟(jì)，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學(xué)習(xí)增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機(jī)會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學(xué)員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導(dǎo)致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學(xué)理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關(guān)的學(xué)術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進(jìn)展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順?biāo)悸罚Y料準(zhǔn)備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業(yè)論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準(zhǔn)備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達(dá)到自己的寫作目的。

篇(4)

知情同意法醫(yī)學(xué)屬于醫(yī)學(xué)和法學(xué)的交叉性學(xué)科，它是一門與社會科學(xué)密切相關(guān)的自然科學(xué)．在現(xiàn)有的法醫(yī)學(xué)檢驗與司法鑒定過程中，涉及醫(yī)學(xué)倫理學(xué)問題最多的還是法醫(yī)病理學(xué)尸體檢驗與司法鑒定工作．也就是說，法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作也注定是與人文社會環(huán)境緊密聯(lián)系的社會學(xué)工作．本文結(jié)合具體的司法鑒定實際案例，就司法鑒定鑒定糾紛產(chǎn)本論文由整理提供生的常見原因以及如何最大程度地預(yù)防和減少法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定糾紛問題作一闡述．

1典型案例

案例1：楊某，女，13歲，初中一年級學(xué)生．某日從學(xué)校放學(xué)回家，飯后不久出現(xiàn)腹部疼痛、言語困難等癥狀，繼之口吐白沫、四肢抽搐和意識喪失．楊某在當(dāng)?shù)匦l(wèi)生院搶救過程中死亡，醫(yī)院根據(jù)死前癥狀考慮死者系“急性農(nóng)藥中毒死亡”．為明確死因、死亡性質(zhì)及本例死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系，家屬委托當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門以及某“司法鑒定中心”進(jìn)行法醫(yī)學(xué)尸體檢驗和司法鑒定，其目的在于進(jìn)一步完成醫(yī)療事故鑒定．尸體檢驗結(jié)果，法醫(yī)學(xué)尸體檢驗和司法鑒定結(jié)論是“心肌組織和肺組織局灶性出血（鏡下）”，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是“因資料不全，無法進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定”．

家屬對司法鑒定過程提出疑義，希望司法鑒定人員能夠明確本例是否有“急性農(nóng)藥中毒死亡”的情況存在．家屬從鑒定人員處得到的答案本論文由整理提供是“因為死者胃內(nèi)空虛無胃內(nèi)容物，無法進(jìn)行毒物檢驗與鑒定”．本案尸體檢驗和司法鑒定的最終結(jié)果是“死亡原因未能確定、死亡性質(zhì)未能確定、死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系未能確定”．至此為止，家屬方已經(jīng)花費相關(guān)費用3萬余元，這對在農(nóng)村以務(wù)農(nóng)為生的農(nóng)民家庭來說確實造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失．由于未能明確本例死亡的相關(guān)問題，家屬在楊某死亡并土葬2月余后決定聘請其他司法鑒定中心的鑒定專家對其尸體進(jìn)行進(jìn)一步的法醫(yī)學(xué)檢驗．開棺驗尸工作在當(dāng)?shù)嘏沙鏊痛逦瘯膮f(xié)助下完成，尸體檢驗之日天氣寒冷并陰雨綿綿．午夜12時許，司法鑒定人員在當(dāng)?shù)嘏沙鏊痛逦瘯膮f(xié)助下開始開棺驗尸．死者墓地在離村莊近3Km的后山上，墓地前立有墓碑．棺木外泥土松軟潮濕，棺木完整，尸于棺內(nèi)．棺內(nèi)尸體由一條白底藍(lán)花棉被包裹，棉被及衣著有多量褐色腐敗血水浸染．尸體高度腐敗，全身組織明顯軟化或呈液化狀態(tài)，呈晦暗灰褐色．尸體檢驗結(jié)果，無法辨認(rèn)個體容貌特征以及個體性別、發(fā)育狀況、營養(yǎng)狀況及其他身體特征；更無法辨別有無軟組織損傷情況、機(jī)械性窒息情況或生前自本論文由整理提供然疾病的尸體特征．毒物檢驗結(jié)果，除尸體高度腐敗外，死者胃及胃內(nèi)容物檢材中檢出氨基甲酸酯類農(nóng)藥呋喃丹的有效成分，考慮楊某系“氨基甲酸酯類農(nóng)藥呋喃丹急性中毒死亡”．

由于其他相關(guān)問題無法明確，為此家屬對原“司法鑒定中心”的鑒定工作產(chǎn)生了鑒定糾紛，最終到了面對公堂的地步．案例2：趙某，男，23歲，高校一年級學(xué)生．某日凌晨5時許，趙某在家起床小便后自感胸悶和呼吸困難，其父母立即撥打“120”急救中心，“120”急救中心醫(yī)生來到后給予患者“吸氧及心電圖檢查”，同時給予其他相關(guān)的搶救治療，但終因搶救無效于半小時后死亡．由于死亡迅速，家屬對其死亡原因的鑒定以及120搶救過程提出了質(zhì)疑．經(jīng)進(jìn)一步了解，本例否認(rèn)外傷史，否認(rèn)殺鼠劑、安眠鎮(zhèn)靜劑及農(nóng)藥急性中毒情況．為明確死因，家屬委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行法醫(yī)學(xué)尸體解剖檢驗與鑒定．

本例尸體解剖結(jié)果，趙某存在嚴(yán)重的肺胸疾患，表現(xiàn)為自發(fā)性氣胸并雙肺重度萎陷；肺大泡破裂；雙肺多發(fā)性肺大泡形成并灶性肺出血；支氣管擴(kuò)張癥；間質(zhì)性肺炎伴急性肺淤血、肺水腫；慢性支氣管炎并慢性支氣管周圍炎；陳舊性胸膜炎伴本論文由整理提供雙肺上葉胸膜纖維性粘連．此外，本例還檢見腦、心、肝、腎、脾等臟器的急性缺氧性改變、腎上腺的急性應(yīng)激改變和慢性闌尾炎改變．本例死因分析，死者氣胸所致的雙肺萎陷程度嚴(yán)重，足以導(dǎo)致急性呼吸功能障礙死亡．本例未發(fā)現(xiàn)體表及內(nèi)臟組織器官的中毒性改變以及暴力性因素致死改變和其他自然性疾病改變，因此本例的死亡原因應(yīng)鑒定為“系在肺部疾患的基礎(chǔ)上因肺大泡破裂導(dǎo)致自發(fā)性氣胸以及由之所致的急性呼吸功能障礙而死亡”．

結(jié)果死者家屬對鑒定結(jié)論有疑義，多次上書書面材料．由于家屬對鑒定結(jié)論不服，本例最終也到了面對公堂的程度．案例3：張某，男，78歲，退休職工，死于慢性肺源性心臟病．由于家屬與死者生前感情深厚，于是死者的尸體被存放于-8℃的冰柜中3月有余．又出于某些特殊原因，死者家屬委托司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員進(jìn)行尸體檢驗，以明確尸體表面是否“存在有損傷”的情況．

第1次尸體檢驗后家屬出現(xiàn)鑒定糾紛，原因在于家屬認(rèn)為“尸體檢驗時尸體衣服未能脫下，影響了鑒定結(jié)果”．第2次尸體檢驗后家屬再次出現(xiàn)鑒定糾紛，原因在于家屬認(rèn)為“尸體檢驗時鑒定人員因違反鑒定程序?qū)е滤勒咧w骨折”．

第3次尸體檢驗結(jié)果證實“肢體骨折情況存在”，家屬要求高額賠償．最終的鑒定糾紛結(jié)果，家屬得到了一定額度的經(jīng)濟(jì)賠償．盡管如本論文由整理提供此，死者家屬仍然不滿足于目前的賠償額度，本案例的鑒定糾紛仍在持續(xù)．

2分析討論

2.1鑒定糾紛產(chǎn)生的常見原因近年來由于社會因素以及其他種種原因，與法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定相關(guān)的鑒定糾紛案件時有發(fā)生，并有逐年增加的趨勢．如何最大程度地預(yù)防和減少法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定糾紛的產(chǎn)生，就成為了一個擺在每一位司法鑒定人面前的重要課題．筆者認(rèn)為法醫(yī)病理司法鑒定糾紛產(chǎn)生的常見原因可以總結(jié)為以下幾個方面：

第一，因司法鑒定人自身的原因而引發(fā)鑒定糾紛；

第二，尸體解剖造成尸體毀損或由于固有的尸體現(xiàn)象的發(fā)生而引發(fā)糾紛；

第三，因法醫(yī)病理學(xué)學(xué)科的局限性而引發(fā)鑒定糾紛；第四，因司法鑒定體制不完善或因鑒定專家學(xué)術(shù)觀點不同而產(chǎn)生鑒定糾紛；

第五，在司法鑒定過程中因當(dāng)事人利益受損而引發(fā)鑒定糾紛．筆者認(rèn)為除上述原因之外，司法鑒定人員技術(shù)操作不規(guī)范和鑒定工作不細(xì)致，也是引發(fā)鑒定糾紛的一個重要原因．此外，在尸體解剖和司法鑒定之前沒有與家屬進(jìn)行較為深入細(xì)致的本論文由整理提供溝通和交流，也就是缺乏與家屬之間完成“知情同意”工作，是引發(fā)鑒定糾紛的另一個重要的原因．我們結(jié)合具體的案例，對引發(fā)鑒定糾紛的常見原因分析如下．案例1的原法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作主要有以下幾方面的失誤，最終導(dǎo)致鑒定糾紛的產(chǎn)生．

第一，尸體檢驗不規(guī)范，尸體檢驗過程中未提取相關(guān)的毒物檢材進(jìn)行毒化檢驗；本例所述“未提取毒物化驗檢材的原因是胃內(nèi)空虛無物”，說明本例司法鑒定人員對法醫(yī)學(xué)尸體檢驗與司法鑒定的手段和方法認(rèn)識不足．

第二，對于這樣一個死亡原因和死亡性質(zhì)都不明確的案件來說，司法鑒定人員并沒有及時向公安機(jī)關(guān)報告，延誤了公安機(jī)關(guān)立案偵察以明確死亡性質(zhì)的最佳時機(jī)．本例死亡原因和死亡性質(zhì)未能明確，而有關(guān)人員在完成尸體檢驗之后也沒有考慮向公安機(jī)關(guān)報告，因而進(jìn)一部延誤了立案偵察和明確死亡性質(zhì)的時機(jī)．第三，本例尸體檢驗的原始資料收集都不夠全面．本例在醫(yī)療事故的鑒定過程中，因司法鑒定人員的法醫(yī)學(xué)尸體檢驗和鑒定工作不夠細(xì)致和熟練，他們在原始資料的收集過程中缺乏相關(guān)法醫(yī)學(xué)專業(yè)的鑒定技能，導(dǎo)致本案死亡原因及死亡性質(zhì)無法明確，最終本論文由整理提供結(jié)果使死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系也無法明確．第四，司法鑒定人員未能與死者家屬進(jìn)行必要的溝通，沒有完成法醫(yī)病理學(xué)尸體檢驗與司法鑒定工作中的“知情同意”，也未與公安機(jī)關(guān)進(jìn)行可疑情況的匯報．上述原因種種，最終導(dǎo)致了司法鑒定糾紛的產(chǎn)生．案例2鑒定糾紛的主要原因在于，尸體解剖與司法鑒定之前沒有與家屬進(jìn)行較為深入細(xì)致的溝通和交流，也就是缺乏“知情同意”工作，導(dǎo)致家屬誤認(rèn)為“只要尸體解剖就必然會得到解決一切問題的鑒定結(jié)論”．可以理解的是，在法醫(yī)學(xué)實踐中涉及鑒定的各方通常都期望通過法醫(yī)病理司法鑒定來完全明確死亡原因、死亡時間、死亡性質(zhì)、致傷原因、死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系等相關(guān)的鑒定問題，但事實上并非如此．僅僅就死亡原因而言，即使是再高明的法醫(yī)病理學(xué)家，通過尸體檢驗也只能明確大約70%案件的死亡原因．至于死亡時間推斷、案件性質(zhì)判定、致傷原因確定、死亡與醫(yī)療行為之間關(guān)系的確定等問題，即使是綜合了案情調(diào)查、現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、實驗室檢驗等多方面因素進(jìn)行分析后，有時也難以得出明確的結(jié)論．因此，因法醫(yī)病理學(xué)學(xué)科的局限性造成鑒定結(jié)果達(dá)不到委托人預(yù)期目標(biāo)時就會引發(fā)鑒定糾紛．案例3的鑒定糾紛主要原因在于，雖然本例有尸體冰凍時間過長和死者年邁骨質(zhì)松脆等情況存在，但本例的確存在著鑒定工作不夠規(guī)范的情況．超級秘書網(wǎng)

第一，司法鑒定人員在進(jìn)行尸體檢驗之前，沒有充分考慮到長期冰凍尸體的檢驗難度，沒有進(jìn)行充分的尸體化凍就進(jìn)行尸體檢驗，結(jié)果導(dǎo)本論文由整理提供致對死者脫衣困難，所以尸體檢驗時未能為死者脫去衣衫，因而引起家屬的疑問．第二，尸體檢驗時沒有充分思考尸體檢驗的程序和規(guī)范，結(jié)果尸體檢驗用力過大，導(dǎo)致肢體折斷．第三，本例自始至終沒有很好地與家屬進(jìn)行尸體檢驗與司法鑒定的相關(guān)溝通和交流，是導(dǎo)致家屬產(chǎn)生鑒定糾紛的另一個重要原因．

2.2鑒定糾紛的防范意識法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作的重要任務(wù)，就是通過對尸體進(jìn)行檢驗，結(jié)合案情調(diào)查、現(xiàn)場勘驗、毒物檢驗、物證檢驗以及其他相關(guān)的檢驗結(jié)果，最終完成確定死亡原因、明確死亡性質(zhì)、推斷死亡時間、推斷致傷物、明確死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系等工作任務(wù)．由于目前存在的種種原因，當(dāng)今司法鑒定糾紛的案例日趨增多，這就要求我們司法鑒定人員不僅需要總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)，還要不斷地進(jìn)行生命科學(xué)倫理學(xué)方面的專業(yè)學(xué)習(xí)，盡量減少和避免鑒定糾紛的產(chǎn)生．法醫(yī)病理學(xué)各項工作的開展，都需要司法鑒定人員與死者家屬、辦案人員、醫(yī)護(hù)人員和社會各界人員進(jìn)行緊密的工作聯(lián)系．司法鑒定人員的一言一行、一舉一動都會引起上述各方面的充分注意，而法醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論性答案的出具也十分引人注目．

因此在進(jìn)行上述司法鑒定的過程中，司法鑒定人員無論是鑒定程序有誤，或是鑒定業(yè)務(wù)不熟或?qū)τ谀承┦挛锏奶幚聿划?dāng)甚至只是言語使用的不當(dāng)，都有可能引發(fā)鑒定糾紛．為此，法醫(yī)司法鑒定人員不但要有過硬的法醫(yī)病理學(xué)專業(yè)知識，還必須懂得與法醫(yī)學(xué)司法鑒本論文由整理提供定相關(guān)的醫(yī)學(xué)倫理學(xué)專業(yè)知識，同時還必須具備司法鑒定人所應(yīng)該具備的鑒定保護(hù)意識．目前文獻(xiàn)資料結(jié)果顯示[1-4]，雖然國外已經(jīng)有一些關(guān)于醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的文獻(xiàn)報導(dǎo)，但在國內(nèi)尚缺乏法醫(yī)病理學(xué)相關(guān)的醫(yī)學(xué)倫理問題研究報道．筆者認(rèn)為，司法鑒定人員應(yīng)該對司法鑒定糾紛問題予以足夠的重視，積極將醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的理念引入到法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定的具體實踐中來，更廣泛深入地探討法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定中的醫(yī)學(xué)倫理學(xué)問題，如知情同意問題．司法鑒定糾紛問題的探討和研究對于保證法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作的順利開展有著重要的作用，它對于保障鑒定人與委托人雙方的合法權(quán)益以及維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定，都有著十分重要的意義．同時，它對于今后司法鑒定糾紛的防范工作也具有重要的指導(dǎo)意義．

［參考文獻(xiàn)］

［1］李楨，姜潤生，AmnonCarmi．知情同意［M］.昆明：云南科技出版社，2006：23－35

［2］王學(xué)文．法醫(yī)工作與倫理［J］.中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2001，（1）：38－50

篇(5)

近年來,美國及歐盟等發(fā)達(dá)國家利用TRIPS協(xié)議的彈性條款,以市場準(zhǔn)入及跨國投資為誘惑,使發(fā)展中國家與之簽訂自由貿(mào)易協(xié)定(Free Trade Agreements,以下簡稱FTAs),在這些FTAs中加入一些提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的條款。由于這些條款超過了TRIPS所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),被稱作TRIPS-plus條款。隨著FTAs的盛行,越來越多的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家簽訂了含有TRIPS-plus條款的FTAs,特別是在藥品的專利保護(hù)領(lǐng)域,TRIPS-plus的擴(kuò)張顯得尤其突出。TRIPS-plus條款的強(qiáng)勢擴(kuò)張在影響知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)秩序、侵蝕知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊體制的同時,對發(fā)展中國家藥品的可及性(即可獲得性)不可避免地帶來負(fù)面影響。因此,我國作為世界上最大的發(fā)展中國家,深入研究TRIPS-plus條款并及早制定出應(yīng)對策略,具有重要的現(xiàn)實意義。

TRIPS-plus條款的緣起與發(fā)展

早在19世紀(jì)末,國際社會就開始注意知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作。知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)主要有國際條約和國內(nèi)法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在TRIPS協(xié)議產(chǎn)生之前,國際上已經(jīng)有一系列保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約,如保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》、保護(hù)版權(quán)的《伯爾尼公約》、保護(hù)鄰接權(quán)的《羅馬公約》以及《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》等等。但是,由于美國等發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度較高,這些公約不能滿足發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)提供高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的需求。比如,《巴黎公約》沒有規(guī)定專利的最低保護(hù)期限,對于商業(yè)秘密也無專門公約予以保護(hù),此外也無一個有效解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的爭端解決機(jī)制。

在烏拉圭回合談判之初,美國以退出談判相威脅,要求將知識產(chǎn)權(quán)納入多邊談判。考慮到烏拉圭回合協(xié)議作為一攬子協(xié)議,包括了發(fā)展中國家所希望得到的一些東西,例如紡織品協(xié)議回歸、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議、更強(qiáng)化的爭端解決機(jī)制等,發(fā)展中國家最終做出了妥協(xié)和讓步。1991年,關(guān)貿(mào)總協(xié)定總干事提出了烏拉圭回合最后草案的框架,其中《與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi))有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)基本獲得通過。1994年4月5日,125個參加談判的成員方在摩洛哥的馬拉喀什簽署了包括TRIPS在內(nèi)的烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最后法律文件。可以說,TRIPS是發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的勝利,為國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化的最低標(biāo)準(zhǔn),即各成員對知識產(chǎn)權(quán)所提供的保護(hù)可以高于但不能低于TRIPS所制定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和要求。與其他保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約相比,TRIPS對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大,保護(hù)期限普遍延長。此外,TRIPS協(xié)議還規(guī)定了詳細(xì)而完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施,包括行政和司法程序,并且將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭端納入GATT/WTO爭端解決機(jī)制,強(qiáng)化了各成員在國際貿(mào)易活動中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】 一人公司；債權(quán)人利益保護(hù)；公司治理結(jié)構(gòu)；人格否認(rèn)制度

一、一人公司的概念

一人公司是指僅有一個股東持有公司全部出資的有限責(zé)任公司，或僅有一個股東持有公司全部股份的股份有限公司。一人公司一語譯自于英文法律文獻(xiàn)中的“one-person corporation”或“one-man company”。我國《公司法》第58條第2款規(guī)定：本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。可見，我國的一人公司類別僅限于有限責(zé)任公司，不包括股份有限公司。

二、我國對一人公司債權(quán)人保護(hù)的立法狀況

新《公司法》從第五十八條到六十四條用專門一節(jié)對一人有限責(zé)任公司進(jìn)行規(guī)定，以期為一人公司債權(quán)人利益保護(hù)創(chuàng)造有力的制度保障，使其沿著有序的軌道運行。新《公司法》在一人公司債權(quán)人利益保護(hù)方面設(shè)立了五項風(fēng)險防范制度：

1．規(guī)定了最低注冊資本額，并實行實繳資本制。新《公司法》第五十九條規(guī)定:一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。一般的有限責(zé)任公司最低出資額為人民幣3萬元，而且可以在兩年內(nèi)分期繳納，對于投資公司還可以放寬到5年內(nèi)繳足。顯然，一人公司的出資規(guī)定更為嚴(yán)格。

2．對一人公司的股東資格做出限制。新《公司法》第五十九條第二款規(guī)定:一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司，從法律上禁止了一個自然人成為多個一人有限責(zé)任公司的股東的可能性，也禁止了一個一人公司成為其他一人公司股東的可能性。這樣可以防止同一股東控制的公司之間惡意串通、關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的情況發(fā)生。

3．信息披露制度。新《公司法》第六十條規(guī)定：一人公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司的營業(yè)執(zhí)照中載明。通過注冊登記和營業(yè)執(zhí)照上的記載，使債權(quán)人能了解交易對方公司的性質(zhì)、投資主體的性質(zhì)等信息，以便對其信用及交易風(fēng)險做出更為科學(xué)的判斷。

4．法定強(qiáng)制審計。新《公司法》第六十三條規(guī)定：一人公司在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計，以彌補(bǔ)一人公司內(nèi)部對財務(wù)會計監(jiān)督之不足，嚴(yán)格禁止其進(jìn)行自我交易和關(guān)聯(lián)交易，杜絕公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)相混同的狀況，保障債權(quán)人利益。

5．公司法人人格否認(rèn)制度，又稱“揭開公司面紗”制度。新《公司法》第六十四條規(guī)定：發(fā)生債務(wù)糾紛時，一人公司的股東有責(zé)任證明公司的財產(chǎn)與股東自己的財產(chǎn)是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨立于股東個人的財產(chǎn)，則股東必須對公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。可以防止一人有限公司的股東濫用有限責(zé)任的權(quán)力抽逃、轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，從而損害債權(quán)人利益，同時，將股東自己的財產(chǎn)獨立于一人公司財產(chǎn)的舉證責(zé)任由一人公司的股東自己承擔(dān)，減輕了債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。公司法修改后，賦予了一人公司合法地位，一人公司股東的有限責(zé)任與獨資企業(yè)業(yè)主的連帶責(zé)任相比對投資者極為有利，因而引起了設(shè)立一人公司的熱潮，一人公司的股東濫用有限責(zé)任來損害債權(quán)人和社會公共利益的現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)，僅憑公司法的籠統(tǒng)規(guī)定，還不足以全面保護(hù)一人公司債權(quán)人的利益，所以關(guān)于一人公司的法律制度仍需要加以完善，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。

三、完善我國一人公司債權(quán)人保護(hù)制度的立法建議

1．強(qiáng)化一人公司股東的出資擔(dān)保責(zé)任。我國公司法對一人公司股東的出資實行實繳資本制，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的股東須一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，對于股東未按規(guī)定繳納貨幣出資的，可以責(zé)令股東補(bǔ)足。公司法并未禁止以非貨幣形式出資，對于非貨幣形式的出資，其價值難以準(zhǔn)確計算，一旦股東出資不足，將對債權(quán)人利益造成很大影響。法國公司法就規(guī)定：一人公司之唯一股東就其出資之財產(chǎn)自負(fù)評估責(zé)任，但評估后唯一股東應(yīng)就該財產(chǎn)之價值，于5年內(nèi)對他人負(fù)擔(dān)保責(zé)任。我國可以借鑒此規(guī)定，要求一人有限公司股東在一定期限內(nèi)對其出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2．完善一人公司治理結(jié)構(gòu)。一人公司最大的弊端在于缺乏相應(yīng)的制衡機(jī)制對公司股東的行為加以約束，如何確立一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建一人公司股東與債權(quán)人及相關(guān)利益主體之間的利益平衡體系，應(yīng)從以下兩點來對一人公司的治理結(jié)構(gòu)加以完善：（1）應(yīng)強(qiáng)化公司負(fù)責(zé)人的義務(wù)和責(zé)任。一人公司的獨立法人資格決定了董事和高管人員在公司的各項行為活動中處于核心地位，公司的一切活動，都是由董事、高管人員參與決策和執(zhí)行。除了加強(qiáng)一人公司股東的責(zé)任外，還應(yīng)適當(dāng)加強(qiáng)公司董事、高管人員對社會所負(fù)的義務(wù)、明確董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害債權(quán)人利益的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不至于為了股東的利益而損害債權(quán)人的利益。（2）獨立董事的選任。完善一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵就在于如何設(shè)計制衡機(jī)制，加強(qiáng)對股東行為的監(jiān)督，其中最重要的，就是如何加強(qiáng)監(jiān)督的作用。為解決監(jiān)事監(jiān)督不力的局面，可以嘗試由不在一人公司中從業(yè)的專家、學(xué)者來擔(dān)任一人公司的獨立董事，這樣的董事不直接參與公司的經(jīng)營管理，但可以賦予其經(jīng)常聽取內(nèi)部董事、高管人員匯報其經(jīng)營管理情況并可以不定期的查看公司賬簿的權(quán)力，從而從外部加強(qiáng)對一人公司的監(jiān)督。

3．增強(qiáng)公司法人格否認(rèn)制度的可操作性。我國公司法第64條規(guī)定：一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是一個巨大的進(jìn)步，但公司法對該制度只是做出了一般原則性規(guī)定，并未列明關(guān)于股東濫用公司法人獨立地位和有限責(zé)任的具體情況。因此，筆者建議對適用公司法人格否認(rèn)的具體標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，使之成為債權(quán)人保護(hù)自身利益的有效武器。適用公司法人格否認(rèn)制度的具體情況可以包括幾個方面：（1）公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)混同。是指公司與股東完全或部分混同，使公司成為股東的或另一公司的機(jī)構(gòu)和工具，以至于形成股東即公司、公司即股東的情況。（2）公司資本顯著不足。公司資本顯著不足通常是指公司設(shè)立時股東虛假出資或者在公司經(jīng)營中抽逃出資，致使公司實有資本與名義資本相比差距明顯過大。（3）一人公司的股東全部或大部分控制公司的經(jīng)營決策權(quán)、管理權(quán)。如果一人公司中沒有設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會，就沒有對唯一股東的內(nèi)部監(jiān)督和制約機(jī)制，這就為單一股東提供了機(jī)會。他可以按照自己的意愿制定公司的財務(wù)方案，轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)以逃避債務(wù)，為自己謀取非法所得。（4）利用公司法人格規(guī)避契約義務(wù)和法律義務(wù)的行為。即股東利用公司實施欺詐或規(guī)避法律，公司未履行必要的正式程序或手續(xù)等。

一人公司是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，它符合社會生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，不能因為一人公司在債權(quán)人保護(hù)方面存在諸多弊端而否認(rèn)其存在的價值。應(yīng)當(dāng)在法治的框架下尋找對一人公司債權(quán)人保護(hù)的各種措施，從而使一人公司這種公司類型能夠真正起到我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動器的作用。

參考文獻(xiàn)

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篇(7)

1.刑法專業(yè)碩士研究生培養(yǎng)工作中的幾個問題 

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷 

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險社會與變動中的刑法理論 

6.中國刑法理念的前沿審視 

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察 

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯 

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路 

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解 

18.刑法方法理論的若干基本問題 

19.刑法教義學(xué)的立場和方法 

20.論刑法的公眾認(rèn)同  

21.刑法解釋限度論  

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性 

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑 

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定 

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋 

27.刑法解釋基本立場之檢視  

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義 

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ) 

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系  

33.刑法解釋理念  

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究 

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性 

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷 

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念 

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評  

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成 

48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法 

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用 

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對 

52.風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制 

53.刑法各論的理論建構(gòu)

54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

57.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

59.共識刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

60.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

61.刑法目的論綱  

62.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評價

63.刑法謙抑在中國——四校刑法學(xué)高層論壇

64.風(fēng)險刑法理論的批判與反思  

65.風(fēng)險刑法、敵人刑法與愛的刑法 

66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論 

67.基于主體間性分析范式的刑法解釋

68.實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開

69.量刑公正與刑法目的解釋 

70.“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險:雙重視角的考察

71.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響

72.個人信息的刑法保護(hù)探析 

73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約 

74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究 

75.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

76.刑法解釋的公眾認(rèn)同 

77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法 

78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

79.積極刑法立法觀在中國的確立 

80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察 

81.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退 

82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害 

84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心 

85.刑法類型化思維的概念與邊界

86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用 

87.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象 

88.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察

89.論刑法解釋的基本原則

90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新 

91.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考 

92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制

93.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制 

94.對風(fēng)險刑法觀的反思  

95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

96.實質(zhì)刑法的體系化思考

97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制 

98.風(fēng)險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)

99.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響 

100.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心  

101.刑法中的推定責(zé)任制度 

102.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義 

103.風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型

104.刑法實質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評 

105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構(gòu)與借鑒 

106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

107.刑法解釋方法的位階與運用

108.反思刑法明確性原則的機(jī)能 

109.刑法社會化:轉(zhuǎn)型社會中刑法發(fā)展的新命題 

110.刑法關(guān)懷與刑法解釋 

111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點

112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義

113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討

114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析

115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對

116.刑法解釋的功能性考察

117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景

118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻(xiàn)