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篇(1)

[關(guān)鍵詞]：轉(zhuǎn)租，同意轉(zhuǎn)租，自行轉(zhuǎn)租，優(yōu)先購買權(quán)

一轉(zhuǎn)租制度的立法模式

轉(zhuǎn)租是承租人不退出租賃關(guān)系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關(guān)系。也可以認(rèn)為，它是承租人不退出租賃關(guān)系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓雖然相似，但性質(zhì)是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關(guān)乎出租人的直接利益，因此，近現(xiàn)代各國民法在規(guī)定轉(zhuǎn)租制度時，形成了放任主義、限制主義和區(qū)別主義三種基本立法模式。

法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認(rèn)為轉(zhuǎn)租乃承租人的權(quán)利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉(zhuǎn)租。《法國民法典》第1717條第1款規(guī)定：承租人有轉(zhuǎn)租的權(quán)利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學(xué)說和司法實踐認(rèn)為，即使當(dāng)事人之間有禁止轉(zhuǎn)租的特約，但出租人的拒絕權(quán)的行使得有正當(dāng)理由，否則，即構(gòu)成權(quán)利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉(zhuǎn)租權(quán)。

德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規(guī)定非經(jīng)出租人同意，承租人不得轉(zhuǎn)租。《德國民法典》第549條第1項規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人允許，不得將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用，特別是不得將該物轉(zhuǎn)租于他人。”《日本民法典》第612條第1項的規(guī)定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓，或?qū)⒆赓U物轉(zhuǎn)租。”

意大利、俄羅斯及我國臺灣地區(qū)民法采取區(qū)別主義的立法模式，即區(qū)別不同情況或放任轉(zhuǎn)租或限制轉(zhuǎn)租。《意大利民法典》第1549條規(guī)定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉(zhuǎn)租權(quán)，但未經(jīng)出租人的同意不得轉(zhuǎn)賣契約；涉及動產(chǎn)物時，轉(zhuǎn)租應(yīng)當(dāng)由出租人授權(quán)或者與慣例相符。”第1624條還規(guī)定，產(chǎn)生孽息的物品租賃“未經(jīng)出租人同意，承租人不得將租賃物轉(zhuǎn)租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規(guī)定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規(guī)定外，在征得出租人同意后承租人有權(quán)將租賃物轉(zhuǎn)租。第631條第2項則“禁止將依據(jù)動產(chǎn)租賃合同交付給承租人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規(guī)定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權(quán)不經(jīng)出租人同意將交通工具轉(zhuǎn)租。我國臺灣地區(qū)民法對房屋轉(zhuǎn)租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉(zhuǎn)租采取限制主義。其民法第443條第1項規(guī)定：“承諾人非經(jīng)出租人之承諾，不得將租賃物轉(zhuǎn)租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉(zhuǎn)租于他人。”之所以對房屋轉(zhuǎn)租采取放任主義態(tài)度，是因為“依吾國習(xí)慣，房屋向得為轉(zhuǎn)租”。[4]

我國民法對于轉(zhuǎn)租向來采取限制主義態(tài)度。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第23條第3款規(guī)定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉(zhuǎn)讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意。”《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第25條規(guī)定：“經(jīng)出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉(zhuǎn)租給第三人。”《合同法》的專家建議稿采取的是我國臺灣地區(qū)民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人同意，不得將租賃物轉(zhuǎn)租于他人。但不動產(chǎn)租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉(zhuǎn)租。”[5]學(xué)說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉(zhuǎn)租的規(guī)定就是《合同法》第224條的規(guī)定，即：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。”可見，我國現(xiàn)行法對于轉(zhuǎn)租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規(guī)定，轉(zhuǎn)租有同意轉(zhuǎn)租與自行轉(zhuǎn)租之分。同意轉(zhuǎn)租即經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租，為合法轉(zhuǎn)租，自行轉(zhuǎn)租即承租人未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租。

二同意轉(zhuǎn)租的成立及其效力

在同意轉(zhuǎn)租的場合，轉(zhuǎn)租的成立須有二個要件：一是轉(zhuǎn)租人與次承租人之間有轉(zhuǎn)租合同；二是轉(zhuǎn)租人需經(jīng)出租人同意。在實踐中，易發(fā)生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應(yīng)在轉(zhuǎn)租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉(zhuǎn)租的期限。日本判例及學(xué)說認(rèn)為，無論是轉(zhuǎn)租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權(quán)式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質(zhì)上為追認(rèn)。追認(rèn)采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構(gòu)成追認(rèn)的表示方式，值得研究。由于追認(rèn)是出租人的權(quán)利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應(yīng)當(dāng)視為追認(rèn)的意思表示。但是，作為與沉默相對應(yīng)的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學(xué)上，一些學(xué)者認(rèn)為默示即沉默。但從最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規(guī)定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應(yīng)認(rèn)其為出租人的追認(rèn)方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉(zhuǎn)租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉(zhuǎn)租合同的期限應(yīng)不得長于租賃合同的期限。[1]當(dāng)出租人以明示方式同意轉(zhuǎn)租并明確轉(zhuǎn)租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當(dāng)認(rèn)其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉(zhuǎn)租合同轉(zhuǎn)化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。

存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉(zhuǎn)租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關(guān)系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態(tài)度，認(rèn)為在不存在與第三人本身有關(guān)的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預(yù)告解約通知期限的情況下通知終止租賃關(guān)系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉(zhuǎn)租同意與否當(dāng)然是出租人的權(quán)利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權(quán)，體現(xiàn)了合同正義，值得肯定。

在同意轉(zhuǎn)租的情形下，轉(zhuǎn)租關(guān)系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：

（1）轉(zhuǎn)租對承租人與次承租人之間的效力

轉(zhuǎn)租的成立使承租人與次承租人之間發(fā)生租賃關(guān)系。此種租賃關(guān)系與普通租賃關(guān)系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學(xué)說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關(guān)系與承租人同次承租人之間的租賃關(guān)系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質(zhì)屬于次承租人代替承租人的返還。當(dāng)次承租人取得租賃物的所有權(quán)而與出租人混同時，一些學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認(rèn)為，當(dāng)轉(zhuǎn)租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當(dāng)轉(zhuǎn)租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應(yīng)當(dāng)使租賃合同與轉(zhuǎn)租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權(quán)再存續(xù)下去。

（2）轉(zhuǎn)租對出租人與承租人之間的效力

出租人與承租人之間的租賃關(guān)系不因轉(zhuǎn)租而有影響，但學(xué)說及國外立法例肯定：因可歸責(zé)于次承租人的損害，由承租人向出租人負(fù)賠償責(zé)任。[3]《德國民法典》第549條第3項規(guī)定：“承租人將使用權(quán)讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權(quán)因可歸責(zé)于第三人的事由而產(chǎn)生的損害，仍負(fù)其責(zé)任。”相類似的規(guī)定還可見于該法第589條第2項。《瑞士債務(wù)關(guān)系法》第264條第2項及我國臺灣地區(qū)民法第444條第2項的規(guī)定與此類似，只要次承租人應(yīng)負(fù)責(zé)任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負(fù)賠償責(zé)任。我國《合同法》第224條的規(guī)定亦與此相同。

（3）轉(zhuǎn)租對出租人與次承租人之間的效力

從本來的意義說，轉(zhuǎn)租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發(fā)生直接的法律關(guān)系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強(qiáng)使出租人與次承租人發(fā)生一定的直接的法律關(guān)系。這些直接的法律關(guān)系，因立法的規(guī)定而有差異。

根據(jù)《德國民法典》第549a條的規(guī)定：如果承租人根據(jù)租賃合同的內(nèi)容，應(yīng)將租賃物經(jīng)營性地轉(zhuǎn)租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規(guī)定：“承租人將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用的，在租賃關(guān)系終止后，出租人也可以向第三人要求返還。”學(xué)說上認(rèn)為，承租人與次承租人的返還義務(wù)為連帶債務(wù)，[3]但如果經(jīng)出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關(guān)系。[3]此說有理。

根據(jù)《瑞士債務(wù)法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規(guī)定，出租人可直接使次承租人負(fù)有不以許可之外的方法對租賃物進(jìn)行使用的義務(wù)，若次承租人繼續(xù)違反此項義務(wù)時，出租人可直接終止轉(zhuǎn)租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權(quán)利所及范圍內(nèi)享有留置權(quán)；除基于所有權(quán)外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權(quán)利。學(xué)說上認(rèn)為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務(wù)，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務(wù)，出租人和承租人為連帶債權(quán)人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務(wù)人。[3]此論堪值贊同。

《意大利民法典》第1595條規(guī)定了出租人與次承租人之間接的關(guān)系：“沒有侵害承租人權(quán)利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務(wù)人的，將被強(qiáng)制履行轉(zhuǎn)租合同所產(chǎn)生的所有義務(wù)；除依據(jù)地方慣例之外，次承租人不得對預(yù)付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉(zhuǎn)租人的權(quán)利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力。”

《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規(guī)定：“承租人違法將租賃物轉(zhuǎn)租時，轉(zhuǎn)租承擔(dān)人直接對出租人負(fù)擔(dān)義務(wù)。于此場合，不得以預(yù)付租金對抗出租人。”因此，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權(quán)利。另外，日本判例認(rèn)為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務(wù)而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權(quán)，但因承租人拋棄租賃權(quán)或經(jīng)出租人與承擔(dān)人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]

關(guān)于轉(zhuǎn)租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規(guī)定。為更好地保護(hù)出租人的利益，我國合同法實踐應(yīng)當(dāng)借鑒上述各國的規(guī)定及學(xué)說觀點。三自行轉(zhuǎn)租的法律后果

在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉(zhuǎn)租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當(dāng)與同意轉(zhuǎn)租相同。而承租人違反特約或轉(zhuǎn)租對租賃物所有人有害，則轉(zhuǎn)租與限制主義、區(qū)別主義立法模式中的非同意轉(zhuǎn)租法律后果相當(dāng)。因此，本文所謂的自行轉(zhuǎn)租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。

我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關(guān)于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區(qū)民法均無明文規(guī)定，我國《合同法》也僅規(guī)定“出租人可以解除合同”。學(xué)說上認(rèn)為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認(rèn)為自行轉(zhuǎn)租關(guān)系僅為承租人與次承租人之間的關(guān)系，雙方合意的達(dá)成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經(jīng)出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據(jù)我國《合同法》第224條第2款的規(guī)定，發(fā)生自行轉(zhuǎn)租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉(zhuǎn)租關(guān)系仍然存續(xù)，不致受到影響；而當(dāng)出租人解除合同時，轉(zhuǎn)租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關(guān)系，次承租人自然無權(quán)要求出租人承擔(dān)違約責(zé)任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應(yīng)視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉(zhuǎn)租合同的，應(yīng)無權(quán)要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任。只有在次承租人不知或不應(yīng)當(dāng)知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉(zhuǎn)租為同意轉(zhuǎn)租的，承租人才應(yīng)對次承租人負(fù)違約責(zé)任。并且，自次承租人一旦知道轉(zhuǎn)租為非同意的轉(zhuǎn)租時起，即應(yīng)賦予承租人的轉(zhuǎn)租合同解除權(quán)。

另一個問題是承租人與出租人之間的法律關(guān)系問題。承租人自行轉(zhuǎn)租，本質(zhì)上為違約行為，此時，采限制主義和區(qū)別主義立法模式的國家或地區(qū)均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區(qū)民法第443條第2款等等。）若依嚴(yán)格主義解釋，只要承租人有自行轉(zhuǎn)租的行為存在，出租人即有權(quán)解除合同。如此，對出租人利益的保護(hù)的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉(zhuǎn)租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉(zhuǎn)租關(guān)系終止后才發(fā)現(xiàn)承租人自行轉(zhuǎn)租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學(xué)者主張否定說。[3]筆者認(rèn)為，合同以誠實信用為理念，自行轉(zhuǎn)租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。

再者，承租人自行轉(zhuǎn)租，是否構(gòu)成侵權(quán)行為，亦值得探討。王澤鑒先生認(rèn)為，當(dāng)出租人為租賃物的所有權(quán)人時，承租人的轉(zhuǎn)租構(gòu)成對出租人所有權(quán)的侵權(quán)行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權(quán)人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權(quán)能移轉(zhuǎn)給承租人，而其自己僅保留處分權(quán)能并收取租金以為其他權(quán)能移轉(zhuǎn)之代價，當(dāng)承租人自行轉(zhuǎn)租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應(yīng)就租賃物的損害向出租人負(fù)賠償責(zé)任。因此，出租人的所有權(quán)難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不宜支持。

另外，承租人自行轉(zhuǎn)租時，其收取的租金是否為不當(dāng)?shù)美聡鴮W(xué)說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認(rèn)為否定說較為科學(xué)。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉(zhuǎn)租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無法律依據(jù)，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成相去甚遠(yuǎn)。

第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權(quán)。由于轉(zhuǎn)租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權(quán)不能對抗出租人。但日本判例和德國學(xué)說認(rèn)為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權(quán)為依據(jù)向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認(rèn)為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權(quán)基于承租人的租賃權(quán)而發(fā)生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權(quán)人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權(quán)已通過收取租金得到了實現(xiàn)。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。

四房屋轉(zhuǎn)租中的優(yōu)先購買權(quán)問題

在房屋租賃關(guān)系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規(guī)定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關(guān)于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內(nèi)涵，詳見王利明：《物權(quán)法論》，第788頁。）在房屋轉(zhuǎn)租關(guān)系中，次承租人是否亦享有優(yōu)先購買權(quán)呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規(guī)定，值得研討。

分析次承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)，重要的是弄清優(yōu)先購買權(quán)制度的功能。從本質(zhì)上說，優(yōu)先購買權(quán)是對出賣人的所有權(quán)所施加的負(fù)擔(dān)。但其設(shè)立目的，在于保護(hù)買受人獲得某物的特殊利益，而保護(hù)買受人的這一利益，不僅有利于權(quán)利人個人而且對經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關(guān)系中，所有權(quán)的占有、使用、收益權(quán)能是與所有權(quán)相分離的，在現(xiàn)實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地?zé)o房者，要么是租房用來從事營業(yè)，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達(dá)成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優(yōu)先購買權(quán)，就可以使房屋的所有權(quán)與使用權(quán)統(tǒng)一于一個主體，穩(wěn)定物的使用關(guān)系。換言之，優(yōu)先購買權(quán)制度的功能主要在于保護(hù)標(biāo)的物實際占有使用人的利益。

由此可以認(rèn)為，在同意轉(zhuǎn)租的情形下，次承租人應(yīng)享有租賃房屋的優(yōu)先購買權(quán)，并且還要優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)；在自行轉(zhuǎn)租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優(yōu)先購買權(quán)便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優(yōu)先購買權(quán)。所以，出賣人于適法的期限內(nèi)為通知義務(wù)時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。

現(xiàn)在的問題是，假若出租人于適法的期限內(nèi)僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權(quán)后，如何對次承租人予以救濟(jì)。

有一種觀點認(rèn)為，如果嚴(yán)格適用“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人仍是繼續(xù)依租賃合同對房屋加以利用，即使其優(yōu)先購買權(quán)未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當(dāng)?shù)摹8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人仍繼續(xù)享有租賃權(quán)，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人欲實現(xiàn)自己的租賃權(quán)，得費(fèi)很大的精力和財力去尋求公力救濟(jì)，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當(dāng)大的訴訟成本，因此，不能認(rèn)為其未受損害。更為重要的是，優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立不僅在于穩(wěn)定占有、使用關(guān)系，更在于保障權(quán)利人優(yōu)先得到房屋的所有權(quán)，它和“買賣不得擊破租賃”規(guī)則的設(shè)立目的并不完全相同。

既然次承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，在出租人未履行適法的通知義務(wù)而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優(yōu)先購買，自然可以請求法院確認(rèn)該買賣合同無效。法院一旦確認(rèn)，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權(quán)登記手續(xù)，由于登記的基礎(chǔ)和條件不復(fù)存在，因此應(yīng)予撤銷。（注：次承租人不主張優(yōu)先購買權(quán)的，基于“不告不理”原則，法院不應(yīng)當(dāng)主動否定該買賣合同的效力。）

在次承租人優(yōu)先購買權(quán)受到損害的情況下，如何對其進(jìn)行賠償，也是值得研究的。關(guān)鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優(yōu)先購買權(quán)是一種物權(quán)期待權(quán)，[8]對它的侵害乃是對權(quán)利人期待利益的損害。次承租人準(zhǔn)備購買而支出的費(fèi)用以及為主張優(yōu)先購買權(quán)而尋求公力救濟(jì)所支付的合理費(fèi)用，當(dāng)屬可計算的利益損害，應(yīng)由出租人賠償。

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[8]王利明。物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997。a摘要：本文從危險責(zé)任論和環(huán)境侵權(quán)行為出發(fā)討論環(huán)境損害賠償問題，在環(huán)境利益原則下研究了環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t、環(huán)境損害賠償?shù)闹黧w、環(huán)境損害的范圍、環(huán)境損害賠償?shù)姆秶h(huán)境損害賠償?shù)姆椒āh(huán)境損害賠償請求權(quán)時效等基本制度，并對環(huán)境損害賠償法的體系建構(gòu)有初步的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：環(huán)境損害賠償、環(huán)境利益原則、體系

環(huán)境保護(hù)與永續(xù)發(fā)展已是全民共識。而環(huán)境權(quán)的確認(rèn)、保護(hù)與實現(xiàn)是其中的重要環(huán)節(jié)。反觀我國的環(huán)境法制現(xiàn)狀，諸多的立法缺位使環(huán)境權(quán)益的實現(xiàn)狀況不盡如人意。沒有救濟(jì)權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)是不完整的，至于環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，一方面是環(huán)境損害的嚴(yán)重化，另一方面卻是環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)制度的落后（不僅落后于社會生活；同時也落后于其他國家，如瑞典有專門的《環(huán)境損害賠償法》，德國也頒布了《環(huán)境責(zé)任法》等，嚴(yán)重礙于環(huán)境保護(hù)的國際接軌）。由于各國不同的法制背景和環(huán)境問題的強(qiáng)烈地域性特征，環(huán)境損害賠償制度的設(shè)計大不相同，我國的環(huán)境損害賠償法的學(xué)理研究和立法，應(yīng)當(dāng)以“國內(nèi)法”為最終目標(biāo)，以提供解決環(huán)境損害賠償事項的合理答案為目的。本文對于環(huán)境損害賠償法制的反思和制度設(shè)計，追求體系化的目標(biāo)，重于實體方面的探討而很少涉及程序內(nèi)容。

一、研究范圍之界定

一般而言，環(huán)境責(zé)任是一種綜合責(zé)任，在民事、刑事、行政領(lǐng)域各有其表現(xiàn)。“以承擔(dān)民事責(zé)任的方法為標(biāo)準(zhǔn)，民事責(zé)任可以分為排除侵害與損害賠償。”（1）我國《環(huán)境保護(hù)法》第41條第1款規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。”但是排除侵害由于操作性難以掌握，只能發(fā)生于有法律明確規(guī)定的場合中（例如《固體廢物污染環(huán)境防治法》第65條之規(guī)定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式。環(huán)境損害賠償作為環(huán)境侵害的主要救濟(jì)方式，是為了填補(bǔ)平權(quán)主體間因環(huán)境侵害而造成環(huán)境權(quán)益所受的損害，因此環(huán)境損害賠償法主要著眼于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的實現(xiàn)，尋求環(huán)境侵權(quán)中加害人和受害人之間利益的平衡。環(huán)境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認(rèn)的關(guān)于環(huán)境損害賠償成立基礎(chǔ)、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構(gòu)成的各項制度的綜合。

二、環(huán)境損害賠償?shù)幕A(chǔ)

有權(quán)利即有救濟(jì)，有環(huán)境侵權(quán)造成損害方有環(huán)境損害賠償?shù)陌l(fā)生。由于環(huán)境侵權(quán)加害行為的特殊性，危險責(zé)任論已經(jīng)成為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的核心歸責(zé)原則，指導(dǎo)著環(huán)境損害賠償?shù)倪M(jìn)行。因此，環(huán)境損害賠償法以危險責(zé)任論為理論基礎(chǔ)，以環(huán)境侵權(quán)行為為事實基礎(chǔ)。

（一）理論基礎(chǔ)：危險責(zé)任論

Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會中，凡對他人創(chuàng)造危險，必須對于其后果負(fù)責(zé)。危險責(zé)任說本于公平原則，不問行為的主觀心理態(tài)度，而以行為人之行為客觀是否創(chuàng)造危險為責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)，其基本思想在于不幸損害的合理分配。“危險責(zé)任說所以獲得共鳴，因自動力發(fā)明后，機(jī)器逐漸代替人力，企業(yè)家利用機(jī)器營運(yùn)，工人組織團(tuán)體抗衡，因平衡機(jī)器營運(yùn)之危險與團(tuán)體抗衡之困擾，提供保險制度開發(fā)之契機(jī)，危險責(zé)任論在機(jī)器、團(tuán)體與保險三者互動之中，自1892年方而脫穎而出。”（2）危險責(zé)任論是在產(chǎn)業(yè)革命背景下大機(jī)器工業(yè)時代的理論產(chǎn)物，而此時也是環(huán)境問題逐漸顯現(xiàn)，工業(yè)企業(yè)的強(qiáng)勢地位日漸加強(qiáng)，環(huán)境污染社會關(guān)系中的不均衡地位也引起人們的警惕。

環(huán)境侵權(quán)的特殊性在于環(huán)境侵權(quán)損害的造成須以環(huán)境為媒介，即是環(huán)境加害行為對于自然環(huán)境作用，而后由于環(huán)境的生態(tài)作用而導(dǎo)致人身財產(chǎn)的權(quán)益損害，而且損害往往是由于污染的長期積累而造成的；另一方面，環(huán)境侵權(quán)多與現(xiàn)代工業(yè)化生產(chǎn)中高科技應(yīng)用相關(guān)，由此造成的環(huán)境損害蘊(yùn)涵著復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)和專業(yè)化的知識問題，加上工業(yè)化生產(chǎn)中自動化以及組模化設(shè)計從而導(dǎo)致加害行為構(gòu)成具有復(fù)雜性，可見在環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構(gòu)成的復(fù)雜性。由此存在嚴(yán)重的信息不對稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據(jù)不能，若依傳統(tǒng)的過失責(zé)任理論，要證明環(huán)境侵權(quán)加害人有主觀的故意過失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務(wù)損害仍會發(fā)生。環(huán)境侵權(quán)中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎(chǔ)上的過失責(zé)任論已不能滿足調(diào)整環(huán)境侵權(quán)關(guān)系的需要，而危險責(zé)任論的出現(xiàn)則解除了傳統(tǒng)過失責(zé)任論的尷尬境地，它但求“創(chuàng)造危險”的存在，不問加害人的主觀狀態(tài)，適合了保護(hù)環(huán)境利益的需要。

在危險責(zé)任論下，環(huán)境侵權(quán)行為只要造成環(huán)境利益的危險狀態(tài)，即須加害人承擔(dān)賠償責(zé)任，科以加害人多的注意義務(wù)與舉證責(zé)任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環(huán)境侵權(quán)民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)，同時也給加害人形成壓力，有利于實現(xiàn)預(yù)防效果。

誠如曾世雄先生所言：“民事責(zé)任之基礎(chǔ)并非單一，而系復(fù)數(shù)。”在環(huán)境民事責(zé)任社會化（3）語境中論及環(huán)境損害賠償成立之基礎(chǔ)，不能忽視強(qiáng)制責(zé)任保險機(jī)制與環(huán)境整治基金的運(yùn)用，作用在與對處污染源不明確情勢及賠償范圍確定困難、賠償責(zé)任過大等問題，其實質(zhì)是將環(huán)境損害加害人的責(zé)任限于“危險”所及的一定范圍之內(nèi)，避免責(zé)任過巨而使環(huán)境侵害加害人不堪承受，有礙于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，另一方面也可以使環(huán)境損害受害人得到迅速合理的賠償。

綜述之，環(huán)境損害賠償以危險責(zé)任論為基礎(chǔ)，借助于其與環(huán)境整治基金及強(qiáng)制責(zé)任保險制度的互動而實現(xiàn)，同時兼顧了環(huán)境侵權(quán)加害人與受害人的利益，達(dá)成雙贏之局面。

（二）事實基礎(chǔ)-環(huán)境侵權(quán)行為

環(huán)境侵權(quán)，有學(xué)者稱之為“環(huán)境侵害”。“指由于人類活動所造成的環(huán)境污染和破壞，以至于危害居民的環(huán)境權(quán)益及人類生存和發(fā)展的侵權(quán)行為”（4）雖然傳統(tǒng)民法理論關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件向來有“三要件說”“五要件說”“七要件說”之區(qū)分，但是國內(nèi)通說以為民事侵權(quán)行為的構(gòu)成需具備四個要件：行為人主觀上有過錯，行為的違法性，損害事實存在，違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。但在環(huán)境侵權(quán)場合，“損害通常無法完全歸咎于人類之錯誤行為，而可能系基于潛在危險之機(jī)器設(shè)備操作不當(dāng)所致，其所涉及的是潛在危險之實現(xiàn)”（5）因此承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任不要求侵權(quán)行為主觀上有過錯；另一方面，環(huán)境損害并非全由違法行為而引起，通常導(dǎo)致環(huán)境損害的活動與設(shè)施如工業(yè)生產(chǎn)、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關(guān)，不屬違法，但這些設(shè)施及活動的行為人為獲取個人利益而損害了特定或不特定人的環(huán)境法益，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給社會。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環(huán)境危害后果也要承擔(dān)環(huán)境民事責(zé)任，此即“合法侵權(quán)行為”（6），體現(xiàn)了環(huán)境民事責(zé)任違法性的社會化。關(guān)于環(huán)境民事責(zé)任，我國《民法通則》第124條規(guī)定：“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”而由《環(huán)境保護(hù)法》第41條的規(guī)定，“造成環(huán)境污染危害，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環(huán)境保護(hù)法》第41條的規(guī)定相比與《民法通則》可視為特別法規(guī)定，優(yōu)先適用。對于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關(guān)的法律修訂。

由此可歸結(jié)環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：

1、須有危害環(huán)境的行為存在

環(huán)境是以人類為中心的環(huán)境要素的總和，任何行為只要造成環(huán)境要素的損害，使環(huán)境結(jié)構(gòu)和狀態(tài)發(fā)生不利于人類生存發(fā)展的變化以及環(huán)境功能的耗退，最終危害居民的環(huán)境權(quán)益，即為危害環(huán)境的行為，包括作為和不作為。

2、須有環(huán)境損害事實的存在

將在后文環(huán)境損害中專門論述

3、危害環(huán)境的行為與環(huán)境損害事實之間存在因果關(guān)系

該因果關(guān)系是指危害環(huán)境的行為與環(huán)境損害事實間的邏輯聯(lián)系。因果關(guān)系屬于辯證法范疇，具有哲學(xué)意味，所蘊(yùn)涵意義自然廣博，因此雖然任何國家法學(xué)領(lǐng)域中均不能回避因果關(guān)系問題，卻很少見到有成文法典對因果關(guān)系作出具體規(guī)范。理論的研究從直接因果關(guān)系說到相當(dāng)因果關(guān)系說乃至預(yù)見說等都無法自足。至于環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，由于環(huán)境問題多因高科學(xué)技術(shù)而引起，有時候要經(jīng)過較長的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環(huán)境損害的致害原因極具復(fù)雜性：有的損害是有多個的污染源排放物質(zhì)而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質(zhì)單個并不損于環(huán)境質(zhì)量，而是經(jīng)過聚合分解等物理化學(xué)變化，產(chǎn)生了致害物質(zhì)而造成環(huán)境損害，在大氣污染中甚至還會出現(xiàn)擴(kuò)散作用下的遠(yuǎn)距離環(huán)境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會產(chǎn)生不同的損害結(jié)果。這種復(fù)雜性也使證明因果關(guān)系的存在困難重重。因此環(huán)境侵權(quán)的因果關(guān)系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當(dāng)一個設(shè)施根據(jù)個別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設(shè)施被推定為造成損害之原因”，也就是說造成環(huán)境損害的設(shè)施的經(jīng)營者要免除責(zé)任就應(yīng)當(dāng)舉證其行為與環(huán)境損害事實之間沒有因果關(guān)系。我國《民事訴訟法意見》第74條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提出證據(jù)。但在下列的侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證……（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。……”關(guān)于因果關(guān)系的原因推定原則，可以減輕環(huán)境損害受害者的舉證責(zé)任，給污染設(shè)施的經(jīng)營者造成壓力，以盡力減少或避免環(huán)境損害的發(fā)生，形成預(yù)防效果。關(guān)于因果關(guān)系的判斷，可以利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的鑒定，采用表現(xiàn)證據(jù)（7），運(yùn)用事實推定、疫學(xué)等相關(guān)科學(xué)方法。

三、環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t

民事賠償以損益的填補(bǔ)為終極追求，但是在環(huán)境損害賠償領(lǐng)域，由于環(huán)境侵害的復(fù)式結(jié)構(gòu)，它除了有加害人、受害人基本當(dāng)事人以外，更是以環(huán)境為媒介，沒有環(huán)境的破壞便沒有受害人環(huán)境權(quán)益的損害，因此，環(huán)境侵權(quán)造成的損害也是多層次的：既有受害人的財產(chǎn)、人身的利益損失，也有因?qū)Νh(huán)境的損害而致的不同時空人們的利益損失，這就需要救濟(jì)層面的制度設(shè)計進(jìn)行多方面利益的考量，以環(huán)境利益為中心構(gòu)筑環(huán)境損害賠償法的體系。同時，環(huán)境損害賠償制度的構(gòu)建還要以保護(hù)環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展為社會目的，以抑制環(huán)境侵權(quán)行為、補(bǔ)償環(huán)境侵權(quán)受害者損失為一般目的，又要以環(huán)境侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況為實現(xiàn)條件，由此確立如下原則。

1、環(huán)境利益原則

法國法上有句格言：“無利益即無訴權(quán)”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經(jīng)濟(jì)內(nèi)容以外，更體現(xiàn)了一種社會關(guān)系。在環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境利益在本質(zhì)上體現(xiàn)了環(huán)境侵權(quán)中加害人、受害人以及作為媒介的環(huán)境三者之間的關(guān)系。研究環(huán)境損害賠償應(yīng)該著眼于從這多重的關(guān)系中找出利益的損失予以填補(bǔ)。由于環(huán)境利益關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致環(huán)境損害也是多層次的：既有環(huán)境損害，也有以環(huán)境損害為媒介而導(dǎo)致的人身、財產(chǎn)損害；既有現(xiàn)有利益的損失，也有可預(yù)期利益的損失；甚至于既有當(dāng)代人環(huán)境利益的損害。也有對后代人環(huán)境利益的損害。以環(huán)境利益原則作為環(huán)境損害賠償法的核心原則，明晰了環(huán)境侵權(quán)關(guān)系以及損害的范圍，有利于環(huán)境損害的填補(bǔ)。同時，環(huán)境作為一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜的社會關(guān)系從而具有廣泛性，囊括了多個利益主體，即只要造成環(huán)境利益的損害，利益相關(guān)者就可以環(huán)境損害賠償，這樣既便利環(huán)境侵權(quán)受害人獲得賠償，也解決了跨時空領(lǐng)域的環(huán)境侵害，既維護(hù)當(dāng)代人環(huán)境利益，也追求代際公平，更重要的是，環(huán)境利益原則確立的環(huán)境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預(yù)防為主的原則，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的價值目標(biāo)。

2、全面賠償原則

全面賠償即有環(huán)境損害即須賠償，既要賠償環(huán)境侵權(quán)造成受害人的直接損失，也要補(bǔ)償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環(huán)境損害而未明確造成對人們的損害場合下的環(huán)境利益的補(bǔ)償。

3、限定補(bǔ)償原則

由于環(huán)境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續(xù)性，其賠償數(shù)額往往難以確定，在能確定的情況下，其數(shù)額也必將巨大，勢必會使加害人不堪重負(fù)。從而影響工業(yè)企業(yè)為了社會公共利益進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動。因此。有必要對加害人的賠償數(shù)額予以限制，實現(xiàn)對環(huán)境侵權(quán)加害人和受害人的平等保護(hù)，至于限定范圍之外的損害，可以通過強(qiáng)制責(zé)任保險予以彌補(bǔ)。如果說全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規(guī)定，限定賠償原則涉及的是具體數(shù)額的確定；如果說全面賠償原則是為了填補(bǔ)受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環(huán)境侵害人的利益。

4、懲罰性賠償原則

雖然環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)以無過失責(zé)任原則為基本理念，而不問加害人是否有過失，但在具體的賠償過程中不加區(qū)別有無過失的情形，顯然不符合法律的基本價值取向，因此有必要對有過失的環(huán)境侵害行為施以更重的責(zé)任，予以懲罰性賠償；這將課以危險事業(yè)經(jīng)營者更多的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，對其造成壓力，體現(xiàn)環(huán)境法的預(yù)防原則。

5、考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況原則

環(huán)境損害賠償責(zé)任確定和具體執(zhí)行時要兼顧環(huán)境侵權(quán)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，尤其是賠償數(shù)額方面要合理，在訴訟的執(zhí)行措施中也有執(zhí)行終結(jié)等制度進(jìn)行利益調(diào)和。（8）

四、環(huán)境損害賠償主體

民法理論認(rèn)為，侵權(quán)行為賠償權(quán)利人為行為的直接被害人，而在環(huán)境侵害中，不發(fā)生侵害行為與受害人的直接指向關(guān)系。從環(huán)境利益原則出發(fā)，前述指向關(guān)系可以理解為一種利益關(guān)系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環(huán)境侵害賠償權(quán)利人的范圍有擴(kuò)大的趨勢，如《1970年密執(zhí)安環(huán)境保護(hù)法》第2節(jié)第1條規(guī)定：“為了保護(hù)空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個人、合伙、公司、社團(tuán)組織或其他法律實體均得在據(jù)稱的違法行為發(fā)生地或可能發(fā)生地具有管轄權(quán)的巡回上訴法院對州的分之機(jī)關(guān)，任何個人、合伙、公司、社團(tuán)、組織或其他法律實體提起謀求宣告或衡平救濟(jì)的訴訟”，甚至也有代替后代人請求抑制環(huán)境侵權(quán)的判例出現(xiàn)，

環(huán)境損害賠償?shù)牧x務(wù)人為環(huán)境侵權(quán)加害人。環(huán)境侵權(quán)的實質(zhì)為因一定設(shè)施或行為而造成環(huán)境影響所致的他人生命、身體、健康或財產(chǎn)的損害，因此，該設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境損害賠償?shù)呢?zé)任人。1、設(shè)施的概念和范圍

一般而言，設(shè)施具有廣泛的意義，但是在環(huán)境法領(lǐng)域，設(shè)施是指地點固定之設(shè)置，包括機(jī)械、器具、運(yùn)輸工具和其他地點可以變動的技術(shù)上之設(shè)施，以及具有在一個空間或運(yùn)輸技術(shù)上的共同關(guān)聯(lián)性且對環(huán)境影響之形成具有重要性之附屬設(shè)施。需要注意的是，它不僅包括正在營運(yùn)的設(shè)施，還包括尚未完成或已經(jīng)停止運(yùn)轉(zhuǎn)的設(shè)施，如果這些設(shè)施的運(yùn)作造成了環(huán)境影響，其經(jīng)營者仍需承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于設(shè)施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會生活作出限定。借鑒臺灣地區(qū)的立法及理論研究，設(shè)施可以分為：（1）熱力、礦業(yè)、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質(zhì)類；（4）化學(xué)產(chǎn)品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農(nóng)產(chǎn)品類；（7）廢棄物及殘余物質(zhì)類；（8）物質(zhì)裝卸類；（9）其他類。（9）

2、設(shè)施經(jīng)營者

設(shè)施經(jīng)營者是指直接管理運(yùn)作該設(shè)施從中受有利益的人，因為其直接管理便負(fù)有注意義務(wù)，其又因從設(shè)施營運(yùn)中獲取利益，當(dāng)然就是設(shè)施造成環(huán)境影響而致?lián)p害的環(huán)境賠償?shù)呢?zé)任人。設(shè)施經(jīng)營者不同于設(shè)施所有者，因為可以發(fā)生所有與占有分離的情形。在損害環(huán)境設(shè)施確定而經(jīng)營者與所有者無法區(qū)分的時候，應(yīng)由該設(shè)施的經(jīng)營者和所有者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、共同致害的賠償義務(wù)人

民法理論的共同侵權(quán)要求多個加害人有共同的故意或過失，有相當(dāng)?shù)囊馑悸?lián)絡(luò)，而環(huán)境侵權(quán)不以故意、過失為要件，在環(huán)境利益原則下，某環(huán)境行為或設(shè)施只要對環(huán)境造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果某環(huán)境損害是因多個環(huán)境加害行為而引起，則這些行為人和設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。比如一條河流的污染，下游的養(yǎng)魚人受到損害，是由上游的多家工業(yè)企業(yè)的排污造成，則這些排污者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，《德國水法》第22條規(guī)定：“所有排放有害物質(zhì)的設(shè)備所有人，被視為連帶責(zé)任”

另外，在限額責(zé)任以外的環(huán)境強(qiáng)制保險中，損害賠償?shù)谋ｋU金是有所有的環(huán)境投保人共同負(fù)擔(dān)的，因此，這些人可以視為環(huán)境損害賠償?shù)臐撛谫r償義務(wù)人。

五、環(huán)境損害范圍之確定

“損害乃財產(chǎn)或法益所受之不利益”（10），環(huán)境損害即是環(huán)境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環(huán)境侵權(quán)的復(fù)雜性，如前所述，在環(huán)境利益原則下，環(huán)境損害也是多層次的：即有環(huán)境損害，也有人身、財產(chǎn)損害。有人認(rèn)為：“環(huán)境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導(dǎo)致的危害，也包括發(fā)射噪聲，產(chǎn)生振動、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對財產(chǎn)和人身健康造成的損害。還包括由于建設(shè)和開發(fā)活動對生態(tài)造成的破壞”（11），筆者以為，環(huán)境影響的造成不以以上列舉之環(huán)境要素為限，環(huán)境損害的范圍也是具有開放性的，立法應(yīng)當(dāng)考慮社會生活、經(jīng)濟(jì)科技的發(fā)展以及環(huán)境狀況而將其具體化。

六、環(huán)境損害賠償范圍的確定

1、一般認(rèn)為，損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現(xiàn)有財產(chǎn)的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據(jù)費(fèi)用、律師費(fèi)用等合理費(fèi)用，主要有律師費(fèi)用，調(diào)查取證或制止侵權(quán)等所支付的差旅費(fèi)和報酬，為查閱收集證據(jù)材料支付的費(fèi)用，鑒定費(fèi)用、咨詢費(fèi)用等；（4）精神損失。環(huán)境損害賠償?shù)姆秶矐?yīng)及于上述四項，不僅包括因環(huán)境影響而致使的直接經(jīng)濟(jì)損失，預(yù)期可得利益的損失，相關(guān)的合理費(fèi)用，也包括精神損害賠償。賠償?shù)念愋陀胸敭a(chǎn)賠償和非財產(chǎn)賠償，上述前三項即屬于財產(chǎn)賠償，以彌補(bǔ)因環(huán)境侵權(quán)造成的財產(chǎn)人身損害；而非財產(chǎn)賠償主要指精神損害賠償，發(fā)生與環(huán)境侵害對人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環(huán)境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條規(guī)定，精神損害賠償發(fā)生于人格權(quán)利人格利益受到侵害的情況下，對于沒有造成人格利益損害時，法律明文規(guī)定的幾種精神痛苦才發(fā)生精神賠償，主要是因為精神痛苦的衡量是一種主觀的標(biāo)準(zhǔn)，難以把握。但是環(huán)境侵權(quán)中，加害行為通常針對的不是特定的主體，而且環(huán)境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。

2、限額責(zé)任的規(guī)定

如前所述，環(huán)境損害賠償制度是與責(zé)任保險制度銜接而互動的，這一銜接點便是最高限額責(zé)任，即是環(huán)境損害賠償責(zé)任的上限。在最高限額之外，是環(huán)境損害責(zé)任保險的投保范圍。德國環(huán)境責(zé)任法第15條規(guī)定：“賠償義務(wù)人對死亡、身體和健康負(fù)擔(dān)賠償之最高金額為一億六千萬馬克，對物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬馬克，只要此一損害由同一環(huán)境影響所造成。當(dāng)由于相同環(huán)境影響造成多數(shù)必須給付的損害，其賠償數(shù)額超過在第一段所稱的各項最高金額，對各單一損害賠償依其總額對本條所規(guī)定最高額之比例減少之。”

3、損害賠償數(shù)額的確定

《民法通則》119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)，因誤工減少的收入，殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用，造成死亡的并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)，死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用”對因環(huán)境侵權(quán)行為造成財產(chǎn)的損害，不管環(huán)境侵權(quán)行為人的主觀過錯程度如何，應(yīng)當(dāng)全部予以賠償。對于因環(huán)境侵權(quán)造成的人身損害引起的財產(chǎn)損失，應(yīng)根據(jù)人身受損害的程度確定賠償?shù)姆秶瑢τ诮?jīng)過治療可以恢復(fù)的健康的一般損害，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，治療期間的交通費(fèi)和誤工工資等。對于因環(huán)境侵權(quán)行為造成人參殘廢的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其勞動能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)。對因環(huán)境侵權(quán)造成死亡的，侵權(quán)人除了應(yīng)賠償死者在死亡前因醫(yī)病或搶救其生命所花的醫(yī)療費(fèi)外，還應(yīng)支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人的必要生活費(fèi)。

4、精神損害賠償金

追究精神賠償?shù)哪康脑谟诰葷?jì)肉體痛苦和心理痛苦，撫慰創(chuàng)傷，化解悲痛。“撫慰金是借助貨幣的心理功能，達(dá)成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數(shù)額的確定不易掌握，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人具體情況，照顧當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)生活條件，符合比例原則。

七、環(huán)境損害賠償?shù)姆椒?/p>

我國《民法通則》第134條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀或金錢賠償，“以回復(fù)原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無爭”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項課題”《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定了排除妨礙、賠償損失兩種責(zé)任方式，與環(huán)境侵權(quán)造成損害的多層次對應(yīng)，環(huán)境民事責(zé)任實現(xiàn)的方法也應(yīng)多樣。但是環(huán)境損害賠償實現(xiàn)以回復(fù)原狀，金錢賠償既已足夠。

1、回復(fù)原狀

意在對于造成環(huán)境功能結(jié)構(gòu)損害不利益的彌補(bǔ)。關(guān)涉到不特定公眾乃至后代人的環(huán)境利益，對于造成環(huán)境損害者，其應(yīng)通過各種努力，以恢復(fù)環(huán)境的應(yīng)有功能和結(jié)構(gòu)狀況，以求代際平衡；在環(huán)境影響而致財產(chǎn)侵害所生害情形下，回復(fù)原狀的費(fèi)用為環(huán)境侵權(quán)行為加害人主要負(fù)擔(dān)，因治理環(huán)境需要高額投入而環(huán)境侵害財產(chǎn)的主體不是單一主體，因此，加害人必須預(yù)先支付回復(fù)原狀的費(fèi)用。

2、金錢賠償

金錢賠償通常發(fā)生于回復(fù)原狀不能的情況下，在所生的環(huán)境權(quán)益不能回復(fù)應(yīng)有狀況時，如造成財產(chǎn)滅失、健康損害時，受害人可以要求以金錢彌補(bǔ)其損失。

八、環(huán)境損害賠償請求權(quán)時效

由于環(huán)境損害具有隱蔽性，有時還具有一定潛伏期，其危害結(jié)果并不能短期的顯現(xiàn)。時效的功能在于敦促受害人及時行使權(quán)利，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，因我國《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定

但是從環(huán)境法角度看，更應(yīng)將彌補(bǔ)環(huán)境權(quán)益的損害放在首位因此，應(yīng)該規(guī)定較長的時效期間。我國環(huán)境損害賠償請求權(quán)的短期時效期間為3年。長期時效為20年，與德國《水法》規(guī)定的30年的長期時效相比，似乎顯短。

九、環(huán)境損害賠償法體系建構(gòu)

一個完整的環(huán)境損害賠償制度，必須能同時兼顧環(huán)境損害被害人與加害人兩方之權(quán)益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實對其造成的損害負(fù)責(zé)，以符合“污染者付費(fèi)”原則。

如前所述，環(huán)境損害賠償法是與環(huán)境整治基金和環(huán)境損害強(qiáng)制保險相結(jié)合互動的。環(huán)境損害賠償法賦予環(huán)境損害受害人的請求權(quán)，是環(huán)境損害賠償法體系的基礎(chǔ)。同時，為了避免損害數(shù)額過大導(dǎo)致污染制造者無力賠償?shù)那闆r，實行責(zé)任保險制度，分散風(fēng)險，同時保護(hù)受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場合，采用環(huán)境整治基金機(jī)制，及時彌補(bǔ)損害。三項制度相互配合，彼此配套，補(bǔ)漏洞，形成完整的環(huán)境損害賠償法體系。

參考文獻(xiàn)：

（1）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第一版，第4頁。

（2）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第一版，第4頁

（3）現(xiàn)代工業(yè)社會中，法制社會化的背景之下，環(huán)境法作為社會本位法而出現(xiàn)，環(huán)境民事責(zé)任呈社會化的趨勢，如兼顧社會環(huán)境利益、無過失責(zé)任的發(fā)展、違法性、因果關(guān)系、損害賠償以及責(zé)任承擔(dān)的社會化等。

（4）呂忠梅著《環(huán)境法新視野》，中國政法大學(xué)出版社2000年5月第一版，第152頁。

（5）陳慈陽著《環(huán)境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年12月第1版，第338-339頁。

（6）邱聰智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91頁。

（7）是一種以單一的間接事實為基礎(chǔ)適用經(jīng)驗法則推定主要事實存在的證明方法，如果原告以一定的蓋然性，對推斷被告過失能夠成立的話，只要其后被告不能證明是例外，便不能其推定。

（8）《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：……（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的。（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。”該條文要旨在于執(zhí)行中維護(hù)被執(zhí)行人的基本生存權(quán)利，而不至于趕盡殺決，無力為繼。

（9）陳慈陽著《環(huán)境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年12月第1版，第334頁。

（10史尚寬著《債法總論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社，第227頁。

（11）王燦發(fā)著《論環(huán)境糾紛處理與環(huán)境損害賠償專門立法》，《政法論壇》2003年第5期，第23頁。

篇(2)

    論文關(guān)鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟

    精神損害賠償是指由于侵權(quán)行為侵害公民的人身權(quán)、人格權(quán),造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權(quán)人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進(jìn)程的推進(jìn),人們的權(quán)利意識不斷增強(qiáng),愈加重視自己的精神權(quán)利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規(guī)范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定

    在我國,精神損害賠償最初規(guī)定于民事法律中。我國《民法通則》規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應(yīng)予受理。”我國的《侵權(quán)責(zé)任法》中更是明確規(guī)定了精神損害賠償制度,將其體現(xiàn)為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國家賠償法》第35條規(guī)定:有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽(yù),賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規(guī)范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國《刑事訴訟法》規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款明確規(guī)定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質(zhì)損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國關(guān)于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規(guī)定不一。在社會危害性低得多的民事法律規(guī)范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴(kuò)大其適用范圍,而刑事法律中未予規(guī)定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統(tǒng)一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認(rèn)為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發(fā)展和完善,積累了很多實踐經(jīng)驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎(chǔ);其次,我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為附帶民事訴訟中進(jìn)行精神損害賠償提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實現(xiàn)法制統(tǒng)一

    我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規(guī)定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權(quán)利造成輕微傷害時,需進(jìn)行精神賠償;但侵害人的侵害行為構(gòu)成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規(guī)定導(dǎo)致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各個法律部門,實現(xiàn)法制統(tǒng)一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責(zé)任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導(dǎo)致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進(jìn)行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償?shù)睦嬷g進(jìn)行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發(fā)生。

    (三)有利于實現(xiàn)社會穩(wěn)定,增強(qiáng)法律權(quán)威

    在犯罪行為中的物質(zhì)損失往往難以彌補(bǔ)被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質(zhì)損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經(jīng)濟(jì)來源,這種潛在的“物質(zhì)損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩(wěn)定,也無益于法律權(quán)威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質(zhì)決定了損害賠償?shù)膹膶傩?所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的國家權(quán)力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現(xiàn)國家和法律對個人利益的維護(hù),而非單純強(qiáng)調(diào)“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護(hù)人民的利益、社會的安寧穩(wěn)定,實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國家在刑事法律中已經(jīng)建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結(jié)合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)以立法的形式在刑事法律中明確規(guī)定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內(nèi)容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎(chǔ)。在立法活動中應(yīng)當(dāng)充分聽取法律學(xué)者和人民群眾的意見,重視立法技術(shù),科學(xué)民主立法,從而為司法實踐提供指導(dǎo)。

    (二)在司法實踐中規(guī)定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對人身權(quán)及人格權(quán)的侵害承擔(dān)的責(zé)任。首先,這種責(zé)任相對于直接物質(zhì)損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)很難界定,因為各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質(zhì)上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當(dāng)參考適用民事法律規(guī)定,同時也要根據(jù)附帶民事訴訟的不同特點確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權(quán)、人格權(quán)的行為,具有人身專屬性,不能轉(zhuǎn)移,但是很多犯罪行為最終導(dǎo)致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償?shù)闹黧w擴(kuò)大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w?不能,一般認(rèn)為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。但是刑法中規(guī)定了一些單位犯罪,如重大責(zé)任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w還應(yīng)包括被害人撫養(yǎng)的人等。

    (2)精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體。精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責(zé)任形式的特殊侵權(quán)責(zé)任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責(zé)任人承擔(dān)。

    (3)精神損害賠償?shù)馁r償范圍。因為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定,具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品,因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權(quán)為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。在侵犯人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的犯罪中不乏毀壞特定紀(jì)念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認(rèn)為特定紀(jì)念物品也應(yīng)納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數(shù)額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償?shù)陌讣?由于精神損害是無形的,與物質(zhì)損害之間并沒有內(nèi)在的比例關(guān)系。如何作出一個適當(dāng)?shù)馁r償金數(shù)額,將很難予以評析,法律也無法確定統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)來處理賠償數(shù)額。豑所以應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán),使法官面對紛繁復(fù)雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認(rèn)罪態(tài)度、被害人的諒解程度、犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn),劃分不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額區(qū)間,供各地參考。

    (三)設(shè)立被害人救助基金,給予國家或社會補(bǔ)償

    對于精神損害賠償?shù)闹Ц?首先應(yīng)當(dāng)由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設(shè),需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。

    1.完善被害人救助基金

    針對那些被判處死刑或者因家庭經(jīng)濟(jì)情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財產(chǎn)的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發(fā)放、資金來源等方面還需要根據(jù)司法實踐完善。

篇(3)

論文摘要：危險責(zé)任制度是現(xiàn)代侵權(quán)法上的一項重要的制度，長期以來學(xué)術(shù)界對危險責(zé)任是否應(yīng)該設(shè)定最高賠償限額、是否應(yīng)適用精神損害賠償以及危險責(zé)任與過失相抵的關(guān)系問題存在爭議，在分析評價學(xué)術(shù)界爭論觀點的基礎(chǔ)上，筆者提出了危險責(zé)任不應(yīng)該適用最高賠償限額，危險責(zé)任可以適用精神損害賠償和過失相抵。

論文關(guān)鍵詞：危險責(zé)任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵

一、引言

隨著社會化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產(chǎn)的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔(dān)，已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。

所謂危險責(zé)任，王澤鑒先生認(rèn)為，“系指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有的危險而產(chǎn)生的損害所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。”十九世紀(jì)中期，危險責(zé)任作為一項嶄新的責(zé)任規(guī)則在德國、英國等發(fā)達(dá)資本主義國家相繼出現(xiàn)，發(fā)展至今已有百余年的歷史，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認(rèn)。

我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責(zé)任做出了一般性的規(guī)定，此外，在《環(huán)境保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規(guī)定。但是這些規(guī)定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴(yán)重。同時，我國目前關(guān)于危險責(zé)任的理論研究又相對薄弱，這與日益發(fā)展的危險責(zé)任制度的現(xiàn)狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認(rèn)為，有必要對危險責(zé)任相關(guān)理論問題進(jìn)行深入探討，為完善未來的危險責(zé)任立法提供理論依據(jù)。

二、危險責(zé)任與最高賠償限額

在各國侵權(quán)行為法上，危險責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統(tǒng)一。

(一)關(guān)于危險責(zé)任是否應(yīng)設(shè)定最高賠償限額的爭論

采肯定說者，如耶瑟(Esser)認(rèn)為：“雖然所為者系一個很機(jī)械的分配功能，但在至目前為止的危險責(zé)任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責(zé)任法中都有高低很不一致的最高賠償數(shù)額的限制。該數(shù)額固然僵硬，但為保險之風(fēng)險計算的考量及經(jīng)濟(jì)危機(jī)的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素。”另外，拉倫茨也認(rèn)為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責(zé)任之賠償義務(wù)的范圍進(jìn)一步受有責(zé)任最高數(shù)額的限制。這表明危險責(zé)任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經(jīng)濟(jì)上之可承擔(dān)性，如要使其義務(wù)人能夠在其有能力負(fù)擔(dān)之費(fèi)率為該責(zé)任投保，則該責(zé)任除必須是可預(yù)見外，并應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi)。”

采否定說者，如海因·克茨認(rèn)為，危險責(zé)任與過失責(zé)任一樣皆不應(yīng)有法定最高賠償數(shù)額的限制。如果依危險責(zé)任應(yīng)賠償之損害在個案有過重的情形，應(yīng)由法院經(jīng)由衡平裁量酌減其賠償數(shù)額。而就損害是否過重的認(rèn)定，他認(rèn)為“超出依具體情況必須而且可以期待的責(zé)任保險所能涵蓋的數(shù)額的損害，法官事實上應(yīng)將之論為過重。”

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成否定說的觀點，危險責(zé)任不該有最高賠償數(shù)額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設(shè)限制，直至1923年才設(shè)有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務(wù)狀態(tài)人不敷出，負(fù)擔(dān)沉重，難以勝任無限制賠償責(zé)任，設(shè)賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設(shè)定危險責(zé)任的賠償限額是基于減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。

2．危險責(zé)任與最高賠償限額并無本質(zhì)上的結(jié)合關(guān)系。是否限制賠償責(zé)任，與采取過失責(zé)任或危險責(zé)任無關(guān)，而是根據(jù)風(fēng)險的特殊性、負(fù)擔(dān)的分配、義務(wù)人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險責(zé)任應(yīng)采最高賠償額限制的學(xué)者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業(yè)經(jīng)營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應(yīng)由保險制度本身解決，而不應(yīng)由受害者承擔(dān)。

4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責(zé)任限額廢除，只留下少量應(yīng)予嚴(yán)格解釋的例外情況。可見，德國的最近立法趨勢對于危險責(zé)任的有限責(zé)任原則采取修正態(tài)度。另外，德國學(xué)者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數(shù)學(xué)者反對設(shè)立最高賠償限額。這些值得我國的學(xué)者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認(rèn)為，危險活動所造成的損害，應(yīng)盡可能由經(jīng)營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補(bǔ)。我國應(yīng)不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、危險責(zé)任與精神損害賠償

關(guān)于危險責(zé)任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學(xué)術(shù)界存在爭議的問題。

(一)關(guān)于危險責(zé)任與精神損害賠償關(guān)系的爭論

1．贊成危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者的理由是：

(1)從民事責(zé)任的本質(zhì)上看，民事責(zé)任區(qū)分為過失責(zé)任與無過失責(zé)任，是因為它們的發(fā)生根據(jù)不同。各種責(zé)任之間，并無本質(zhì)上的不同。在過失責(zé)任的情形下，會發(fā)生財產(chǎn)上的損害與精神上的損害；在危險責(zé)任的情形下，也會有財產(chǎn)上的損害與精神上的損害。因此，危險責(zé)任也應(yīng)該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償?shù)淖饔每矗渥饔迷谟谘a(bǔ)償與慰撫。其中補(bǔ)償作用與財產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用類似。危險責(zé)任能夠適用財產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用，那么也應(yīng)肯定精神損害賠償?shù)难a(bǔ)償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規(guī)范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責(zé)任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責(zé)任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規(guī)定。《德國航空交通法》第53條第3款就對此作出了明文規(guī)定。

2．反對危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為：

(1)縱觀各國民法典關(guān)于民事責(zé)任的體系，依過失責(zé)任為原則，無過失責(zé)任為例外規(guī)定。精神損害賠償制度是配合過失責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責(zé)任情形，均沒有精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。危險責(zé)任一般由民法的特別法另做規(guī)定，其能否適用精神損害賠償，自然應(yīng)予否定。

(2)從危險責(zé)任存在的理由看，賠償義務(wù)人承擔(dān)危險責(zé)任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務(wù)人的責(zé)任。這些理由，源自現(xiàn)代科技發(fā)展對人類生活造成的負(fù)面影響，它們與過失責(zé)任存在的理由無共同之處。那么為過失責(zé)任所設(shè)計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責(zé)任的損害賠償問題。(3)從危險責(zé)任的賠償范圍來看，各國的危險責(zé)任的立法中通常都規(guī)定了最高賠償限額。對于發(fā)生與否容易認(rèn)定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產(chǎn)損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發(fā)生與否不易認(rèn)定，損害程度難以確定，在危險責(zé)任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償?shù)哪康目矗駬p害賠償是為了消除和減少賠償權(quán)利人所受到的精神痛苦。在危險責(zé)任下，賠償義務(wù)人因合法但危險的行為而負(fù)賠償責(zé)任，內(nèi)心未免也會感受到痛苦。如果危險責(zé)任精神損害也須賠償，無異于法律承認(rèn)可以加重賠償義務(wù)人的痛苦，而去減輕或消除賠償權(quán)利人的痛苦，顯失公平。

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：

1．民法及特別法中未規(guī)定精神損害賠償適用于危險責(zé)任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現(xiàn)在的社會越來越注重對于人格和精神領(lǐng)域的保護(hù)，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責(zé)任的傳統(tǒng)，顯然不符合日新月異的社會發(fā)展的需求。

2．危險責(zé)任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結(jié)果畢竟侵害了他人的權(quán)利，這一“權(quán)利”當(dāng)然包括精神權(quán)利在內(nèi)，因此，受害人的精神權(quán)利已經(jīng)受到傷害，而不應(yīng)區(qū)分是由于過失責(zé)任的行為或危險責(zé)任的行為而作不同的對待。

3．危險責(zé)任的賠償義務(wù)人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔(dān)對受害人的財產(chǎn)及精神損害的賠償，確實會有內(nèi)心痛苦。但是，賠償義務(wù)人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機(jī)制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國外危險責(zé)任的立法看，原則上都沒規(guī)定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現(xiàn)行法也沒有危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導(dǎo)作用。因此法無明文規(guī)定，并不能成為危險責(zé)任不應(yīng)適用精神損害賠償?shù)睦C。我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)中就有危險責(zé)任的受害人可以請求慰撫金的判例。

四、危險責(zé)任與過失相抵

(一)關(guān)于危險責(zé)任與過失相抵的關(guān)系的爭論

過失相抵，是指對損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責(zé)任的一種法律規(guī)則。過失相抵并非賠償義務(wù)人與賠償權(quán)利人的過失相互抵銷，而是賠償權(quán)利人所致?lián)p害部分與全部損害相比從中抵銷之意。“其適用范圍，不限于侵權(quán)行為及債務(wù)不履行，而并及于其他依法律之規(guī)定所生之損害賠償。義務(wù)人縱應(yīng)負(fù)無過失之賠償責(zé)任，亦非例外。”危險責(zé)任屬于無過失責(zé)任的一種，理應(yīng)適用過失相抵原則。

對這個問題也有持反對意見者，他們認(rèn)為，危險責(zé)任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動的危險相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對于正義的追求并不必然依據(jù)嚴(yán)格的邏輯法則。對此不合邏輯的比較，法學(xué)家便做出了如下兩個合乎邏輯的解釋。英國的侵權(quán)法學(xué)家Twersk教授認(rèn)為：(1)于此場合，用以比較的當(dāng)然不再是嚴(yán)格責(zé)任中的無過錯和受害人的過錯了，而是兩者對于損害的因果關(guān)系的強(qiáng)度。無過錯和過錯固然不可比較，但若轉(zhuǎn)化為因果關(guān)系的強(qiáng)度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結(jié)底是個公平的問題，故在嚴(yán)格責(zé)任的無過錯的邏輯上無法與受害人的過失相比時，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔(dān)損失、確定責(zé)任的原則指導(dǎo)了責(zé)任的負(fù)擔(dān)不就達(dá)到了法律所要求的目的了嗎?

篇(4)

關(guān)鍵詞：精神損害 離因之精神損害 離婚之精神損害

千百年來，婚姻的基礎(chǔ)都建筑在經(jīng)濟(jì)地位和社會地位之上，只是到了上世紀(jì)愛情才成了婚姻的基礎(chǔ)。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩(wěn)定因素；另外，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和工業(yè)化、城市化的興起，使人們生活的環(huán)境發(fā)生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生變化。根據(jù)李銀河在北京市作過的一個隨機(jī)抽樣調(diào)查，有過婚外性行為的人的比例相當(dāng)高，而人們對婚外性行為的態(tài)度是非常嚴(yán)厲的。[1]因此，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學(xué)者根據(jù)不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚，[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應(yīng)當(dāng)考慮從制度上給予救濟(jì)。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關(guān)系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導(dǎo)致破裂的情況下，一方當(dāng)事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴(yán)重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規(guī)定，《民法通則》及司法解釋中也無相應(yīng)的規(guī)定，精神損害賠償則更無從尋求救濟(jì)。雖我國法學(xué)界有學(xué)者曾提及我國應(yīng)建立離婚損害賠償制度問題，但對離婚的精神損害賠償進(jìn)行專門研究的論文尚不多見，因此，在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償?shù)暮袈曉絹碓礁咧H，筆者不揣淺陋，試就此問題撰文研究，希望能有一定實際意義。

一、 精神損害賠償?shù)姆秶芯?/p>

早在羅馬法發(fā)展的法典編纂時期，就出現(xiàn)了精神損害賠償制度的萌芽。我國學(xué)者認(rèn)為，所謂凌辱（injuria），涵義很廣，不僅是對個人的自由、名譽(yù)身份和人格等加以侮辱就構(gòu)成，舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為，都包括在內(nèi)。后來裁判官允許被害人提起“損害之訴”，自定賠償數(shù)額。到帝政時代，損害賠償?shù)恼埱箢~，完全由裁判官視損害的性質(zhì)、受害的部位、加害的情節(jié)及被害人的身份等斟酌定之。[3]

近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條并行的路線發(fā)展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法，建立對民事主體精神性人格權(quán)的民法保護(hù)；另一條路線是對物質(zhì)性人格權(quán)的民法保護(hù)。在羅馬法以后，開始出現(xiàn)賠償因侵害身體、健康、生命權(quán)非財產(chǎn)損失的方法，即人身損害的撫慰金制度。[4]

現(xiàn)代意義上的精神損害賠償?shù)拇_立和發(fā)展是在20世紀(jì)。早在制定《瑞士民法典》時（1907年公布，1911年施行），就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制，增加訟累。德國一些學(xué)者亦警告精神損害將使人格商品化，因而采用限定主義，僅限于姓名權(quán)等幾項權(quán)利損害可請求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認(rèn)的精神損害賠償?shù)臋?quán)利種類逐漸增多，實為非限定主義。[5]非限定主義，現(xiàn)在已成為一種趨勢，大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害，現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)等許多方面，財產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質(zhì)賠償。[6]我國學(xué)者一般認(rèn)為，精神損害是相對于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學(xué)者認(rèn)為，精神損害賠償不限于非財產(chǎn)損害，也包括財產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損害，同時也不限于精神或肉體痛苦，有時精神權(quán)益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。[8]筆者進(jìn)一步認(rèn)為精神損害不限于侵權(quán)行為引起的精神痛苦，也包括非侵權(quán)行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、 離婚之精神損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)

（一） 從夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會的發(fā)展變遷，夫妻在家庭中的地位也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程，從法律上看，這種變化經(jīng)歷了兩個時期：

1、以夫權(quán)為標(biāo)志的一體主義時期，即男女結(jié)合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配，這種模式多為古代法中世紀(jì)法所采用。

2、以夫妻在法律上地位平等為標(biāo)志的夫妻別體主義時期。指男女結(jié)婚后各自保持獨立的人格，相互間享有承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)，各有財產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力，表現(xiàn)為男女法律上的平等。現(xiàn)代各國立法大都采用此種模式。

正是因為夫妻關(guān)系是建立在人格獨立平等的基礎(chǔ)上的，夫妻各具有獨立人格及財產(chǎn)所有能力，一方才可能對另一方產(chǎn)生侵權(quán)可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

（二） 從有責(zé)離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大轉(zhuǎn)變，離婚已不再那么令人難以接受了，當(dāng)代世界各國離婚法的立法發(fā)展趨勢也從有責(zé)主義發(fā)展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態(tài)度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關(guān)系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準(zhǔn)離婚。造成婚姻關(guān)系破裂一方的任何過錯，應(yīng)該與獲準(zhǔn)離婚無關(guān)；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務(wù)的行為，法律仍可背其意愿而強(qiáng)制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴(kuò)大精神損害賠償?shù)倪m用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應(yīng)該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權(quán)益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟(jì)手段。

（三） 離婚之精神損害賠償制度不會導(dǎo)致婚姻商品化、人格商品化。

對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認(rèn)為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化，為高價離婚大開方便之門，所以以道德規(guī)范來調(diào)整婚姻關(guān)系更合適。但由于我國社會生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，社會經(jīng)濟(jì)及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關(guān)系，婚姻主要是生活與利益的結(jié)合。若僅以道德規(guī)范來調(diào)整婚姻關(guān)系顯然無法保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人的利益。夫妻關(guān)系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權(quán)利受到侵害要求損害賠償沒有導(dǎo)致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當(dāng)然不會導(dǎo)致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關(guān)系在存續(xù)期間的過錯行為，保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，進(jìn)一步提高當(dāng)事人的人格獨立、民主、平等意識，增強(qiáng)權(quán)利意識，而這是我國建設(shè)社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。[10]

三、 建立離婚之精神損害賠償制度的意義

（一）有利于完善法律體系。

事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護(hù)公民的精神權(quán)利是明文規(guī)定的。《憲法》第38條規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和評選陷害。”《民法通則》第101條規(guī)定，“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”第120條又規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋，即將精神損害賠償嚴(yán)格限定為上述四種侵權(quán)行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當(dāng)性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當(dāng)性相結(jié)合，應(yīng)將上述條文作擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶瑢㈦x婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

（二）有利于保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益。

從我國婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看，近年來婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60%以上。[11]許多無過錯離婚當(dāng)事人因一方過錯的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，如果不能夠得到救濟(jì)，則無法保護(hù)其合法權(quán)益。

（三）是實現(xiàn)“離婚自由”的重要保障。

在人類歷史發(fā)展的進(jìn)程中，離婚自由是社會進(jìn)步的一種標(biāo)志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。

例如，如果一個社會還沒有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發(fā)生沖突。特別在中國這樣的發(fā)展中國家，還有廣大的農(nóng)村，而且城市地區(qū)的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當(dāng)一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當(dāng)年的保險投資被剝奪了。 此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養(yǎng)育子女、承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對丈夫的成就和地位進(jìn)行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產(chǎn)——也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經(jīng)驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經(jīng)濟(jì)后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責(zé)任的法律調(diào)控手段，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時，又保障了“離婚自由”的實現(xiàn)。[12]

四、 離婚之精神損害賠償制度的內(nèi)容

我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務(wù)的違反而侵害到對方之配偶權(quán)等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權(quán)行為之要件，而離婚本身即為構(gòu)成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構(gòu)成侵權(quán)行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。[13]學(xué)說上有認(rèn)為臺灣民法 1506條第2款之非財產(chǎn)上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。

離因損害和離婚損害都能發(fā)生精神損害，但兩者還是有很大區(qū)別的：

首先，兩者構(gòu)成要件不同。離因損害精神賠償，其實質(zhì)是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構(gòu)成侵權(quán)行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結(jié)婚生活的期待感，導(dǎo)致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監(jiān)護(hù)與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權(quán)行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發(fā)生的原因構(gòu)成侵權(quán)行為產(chǎn)生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發(fā)生的原因，對這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策則較為妥當(dāng)。對這種損害，最早規(guī)定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的臺灣民法，1941年的法國民法典等都有規(guī)定。如《法國民法典》第216條規(guī)定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。《日本民法典》第151條第2款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。

其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權(quán)行為之規(guī)定而為請求，屬于財產(chǎn)法上之規(guī)定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權(quán)行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規(guī)定。[14]

筆者以上述區(qū)分為基礎(chǔ)，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償。

（一）對于離婚之精神損害，會不會導(dǎo)致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應(yīng)如何繼受？

配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯行為導(dǎo)致其婚姻關(guān)系破裂，而遭受的非財產(chǎn)上損害自可請求精神損害賠償。權(quán)利受到侵害法律就應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當(dāng)然，法律應(yīng)設(shè)計嚴(yán)格的構(gòu)成要件以控制濫用：

1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實發(fā)生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚，無過錯配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。

3、須有因果關(guān)系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。

4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。

我國法律除在親屬法中規(guī)定以上要件外，還可通過規(guī)定精神損害賠償請求權(quán)的行使時間、給付方式、數(shù)額限制等加以調(diào)控，以防止其濫用。

（二）離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍是什么？

在第三者插足引起婚姻破裂發(fā)生精神損害賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，這些問題是不無討論余地的。

這涉及到對婚姻本質(zhì)的認(rèn)識。臺灣學(xué)者林秀雄曾以頗具現(xiàn)代化的康德婚姻理論為基礎(chǔ)，探討了通奸當(dāng)事人的責(zé)任問題。我國學(xué)者傳統(tǒng)上認(rèn)為自由婚姻是以愛情的專一性和排他性為基礎(chǔ)的，而否認(rèn)婚姻與利益密切相關(guān)。但婚姻即使在現(xiàn)代也不可能如理想主義者所設(shè)想的那樣僅僅關(guān)涉性和情愛，它一直關(guān)涉利益及其分配。真正堅持離婚自由的一個關(guān)鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預(yù)期的利益，并且要能夠?qū)嶋H有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或?qū)Φ谌哂枰詰土P。基于此，筆者認(rèn)為康德的婚姻理論對于我國的婚姻家庭立法亦有相當(dāng)大的借鑒意義，特此闡述。

康德認(rèn)為婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關(guān)系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對物的對人權(quán)”。所謂之“對物權(quán)”是得以對抗天下萬人之絕對的觀念的權(quán)利，亦即近似于物權(quán)。其所謂之“對人權(quán)”是對于作為自由意思主體的法人格者的請求權(quán)，亦即近似于債權(quán)。而發(fā)生此二權(quán)利之基礎(chǔ)是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之“契約自由”原則。夫妻基于相互支配關(guān)系而擁有之權(quán)利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權(quán)。此貫徹者近代市民社會之“所有權(quán)不可侵”原則。林認(rèn)為，康德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一妻制的本質(zhì)，同時將近代民法的兩大基本原則——契約自由與所有權(quán)不可侵——導(dǎo)入婚姻關(guān)系，確實有其獨到之見解。[15]

筆者以為，康德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質(zhì)說明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權(quán)、侵害婚姻關(guān)系的可能性。因此，從理論上說，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。從實踐上來看，確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關(guān)系破裂的事實存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補(bǔ)償?shù)淖饔茫疫€具有一定的慰撫作用，從而較好地發(fā)揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利于受害方開始新的生活，對維護(hù)社會秩序是有積極意義的。至于反對將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問題乃事實認(rèn)定問題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開論述。

（三）離婚之精神損害賠償請求權(quán)可否讓與和繼承？

一般認(rèn)為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權(quán)為一身之專屬權(quán)，尤其是權(quán)利行使上之專屬權(quán)，即權(quán)利之行使與否，專由權(quán)利 人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性。[16]

精神上損害賠償請求權(quán)是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權(quán)，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權(quán)不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規(guī)定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權(quán)已依契約承認(rèn)或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權(quán)的意思，則此專屬權(quán)已轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，自是可以轉(zhuǎn)讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。

（四）離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則？

我國臺灣民法第1056條規(guī)定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。”依此規(guī)定，損害賠償可分為財產(chǎn)上與精神上之損害賠償兩種。財產(chǎn)上之損害賠償須對方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權(quán)之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應(yīng)以其無過錯為原則，法官可依“過錯相抵”原則裁判之。

（五）離婚之精神損害賠償?shù)氖欠襁m用于協(xié)議離婚？

篇(5)

［關(guān)鍵詞］法人 精神利益 損害賠償

精神損害賠償制度萌芽于羅馬法時期，是民事主體權(quán)益的拓展。創(chuàng)設(shè)該制度的價值，在于全面保護(hù)民事主體利益，促進(jìn)社會文明和法制進(jìn)步。但這一制度在司法實踐中，反映出諸多問題，尤其近幾年來，法人精神損害賠償問題已經(jīng)成為司法領(lǐng)域的爭論焦點，眾多學(xué)者向理論工作者和立法部門提出了進(jìn)一步完善發(fā)展這一制度的課題，但有人認(rèn)為，法人不存在精神損害賠償問題。我國法律對法人精神損害也不予認(rèn)可。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。

一、精神損害與精神損害賠償?shù)暮x及精神損害賠償范圍

精神這一概念，“本質(zhì)上看，是與物質(zhì)相對應(yīng)、與意識相一致的哲學(xué)范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內(nèi)容和成果的總稱。在法律上使用這一概念，主要是指精神活動，并且總是與精神損害的法律后果即精神損害賠償聯(lián)系在一起使用，以確定其在法律學(xué)上的涵義。法律學(xué)上的精神活動，是法律上的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)活動相對應(yīng)的話動，包括生理上或心理上的活動以及保持和維護(hù)精神利益的活動。生理上或心理上的活動是生物學(xué)意義上的權(quán)利主體所特有的。保持和維護(hù)精神利益的活動中的精神利益，在法律上表現(xiàn)為權(quán)利主體的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)以及、婚姻家庭關(guān)系等方面的利益。對這種利益的侵害不依權(quán)利主體是否具有生物學(xué)上的意義(生理和心理)為要件，也不以權(quán)利主體是否具有財產(chǎn)為要件。在民法上法人和自然人是被法律構(gòu)造用來表述權(quán)利主體資格者的概念。作為民事主體的自然人的法律人格，不僅存在生理上的精神活動，還存在保持和維護(hù)其精神利益的精神活動。作為民事主體的法人，是擬制的法律人格，則不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護(hù)其精神利益的精神活動。因此，在受害人為不具有生物學(xué)意義上的權(quán)利主體時也可以成為精神損害的受害者。故此，精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，是指侵權(quán)行為侵害自然人、法人的民事權(quán)利，造成的自然人生理、心理上的精神活動的損害和對自然人、法人維護(hù)其精神利益的精神活動的破壞，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。

關(guān)于精神損害賠償?shù)暮x，理論上存在廣義和狹義兩種學(xué)說。廣義說認(rèn)為精神損害賠償包括對精神痛苦的賠償和精神利益的損失或減損等非財產(chǎn)上的損害的賠償。其中精神痛苦主要指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動出現(xiàn)障礙；或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒的賠償。精神利益的損失是指自然人和法人的人格利益和身份利益遭受侵害。如名譽(yù)受到毀損、榮譽(yù)權(quán)受到侵害等。狹義說認(rèn)為精神損害賠償僅指對精神痛苦的賠償。所以，狹義說認(rèn)為法人是沒有精神痛苦的．因而不存在精神損害賠償問題。筆者認(rèn)為狹義學(xué)說的觀點是用生物學(xué)的觀點來理解法律上的精神損害概念，“把精神痛苦等同于精神損害， 用生物學(xué)的觀點來理解法律概念，錯把生物學(xué)上的精神損害與法律上的精神損害混為一談”因此,不能把精神痛苦等同于精神損害，而否認(rèn)法人的精神損害。所以，狹義說觀點相對偏狹，廣義學(xué)說對精神損害的涵義理解更為準(zhǔn)確、更為科學(xué)，更符合作為保障權(quán)利的現(xiàn)代法律發(fā)展的必然趨勢。

在精神損害的賠償范圍上，從損害利益的角度看，應(yīng)包括精神利益的賠償和精神痛苦的賠償。在精神利益的損害賠償中，包括直接財產(chǎn)利益損失賠償、間接財產(chǎn)利益的賠償和純精神利益損害賠償。因此在確定精神損害賠償金范圍時，對自然人民事主體的精神損害賠償范圍應(yīng)該考慮包括直接財產(chǎn)利益損失賠償、間接財產(chǎn)利益損失賠償、純精神利益損害賠償和精神痛苦及慰撫金賠償在內(nèi)的綜合的金錢賠償數(shù)額；對法人民事主體，則不考慮精神痛苦的賠償，而僅考慮包括直接財產(chǎn)利益損失賠償、間接財產(chǎn)利益損失賠償、純精神利益損害賠償和慰撫金賠償在內(nèi)的綜合的金錢賠償數(shù)額。

二、法人精神損害賠償

人格權(quán)是體現(xiàn)民法之為人法的一項重要制度，為各國民法確認(rèn)并予以保護(hù)，有逐漸超越財產(chǎn)法地位的趨勢。二戰(zhàn)以來，受“人權(quán)運(yùn)動”的影響，各國更加關(guān)注人格權(quán)的保護(hù)及其地位規(guī)定。人格權(quán)的淵源與自然人密不可分，為尊重人、 維護(hù)人的尊嚴(yán)，民法對民事主體之一自然人人格權(quán)的保護(hù)不斷擴(kuò)張充實。同時，另一重要的民事主體――法人的權(quán)利制度也在不斷發(fā)生著變化。起初法律否認(rèn)法人權(quán)利的存在，團(tuán)體的權(quán)利被歸結(jié)為團(tuán)體成員的權(quán)利，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為滿足日常交易的需求，首先是法人的財產(chǎn)權(quán)也逐漸獲得了承認(rèn)。之后，根據(jù)這樣的觀點：“自然人因為有生物體的意思器官，其意思功能是自然所賦予的，而法人的意思功能是社會交往中逐漸形成的，其意思表示是依法律和章程的規(guī)定而形成的。”從而，法律承認(rèn)法人的權(quán)利能力并在民法中明確規(guī)定法人享有人格權(quán)。在某種意義上，法人真正地成為了民法上的“人”。

法人人格權(quán)一般來說與物質(zhì)利益有密切的聯(lián)系。對于企業(yè)法人來說，人格權(quán)是一種無形財產(chǎn)。相對來說，聲譽(yù)較好的企業(yè)比較容易獲得銀行貸款，吸收社會資金等，從而具有更廣闊的發(fā)展空間，獲得更多的經(jīng)濟(jì)效益；企業(yè)對社會做出了比較大的貢獻(xiàn)，就能取得各種榮譽(yù)稱號，從而進(jìn)一步促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。從這種意義上說，企業(yè)的名譽(yù)、榮譽(yù)、名稱就是市場，就是財富。因此，法人的人格權(quán)表現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)。

法人的人格權(quán)受到侵害時所造成的后果表面上表現(xiàn)為財產(chǎn)上的損失。如由于侵權(quán)人使用了不正當(dāng)競爭手段致使企業(yè)商號權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)等受損帶來的產(chǎn)品滯銷、企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益下降甚至破產(chǎn)倒閉。因此，當(dāng)法人的人格權(quán)遭受侵害時，法人完全可以有依據(jù)向人民法院請求獲得財產(chǎn)損失的賠償。

但是，財產(chǎn)賠償可以賠償?shù)膬H是法人人格權(quán)遭受侵害已發(fā)生、已顯現(xiàn)的財產(chǎn)損失，然而法人人格權(quán)造受侵害時，往往會給法人帶來潛在、持久的影響，即對法人的精神活動造成損害，那么法人遭受到的那些還未顯現(xiàn)的或者未來有可能遭受的損失在法律上似乎就沒有任何依據(jù)與保障了。甚至一些知名的、效益非常好的企業(yè)正是在人格權(quán)受到侵害時，在財產(chǎn)損失還未顯現(xiàn)時，由于沒能尋求到法律對其精神利益的及時救濟(jì)而在較短時間內(nèi)就倒閉了。因此，當(dāng)法人的人格權(quán)受到侵害時，僅僅依靠財產(chǎn)損害賠償是不足以救濟(jì)受損的權(quán)利的。法人的一些特殊財產(chǎn)（如知識產(chǎn)權(quán)中包含的人身權(quán)利等）同樣有著精神權(quán)益存在其中。單純保護(hù)法人的財產(chǎn)權(quán)，并不能全面保護(hù)法人的精神利益。因此，當(dāng)法人的人格權(quán)遭受侵害時，通過法律賦予其在獲得財產(chǎn)賠償后還不足以救濟(jì)其權(quán)利時訴諸精神損害賠償就非常必要了。“法學(xué)的精神損害應(yīng)當(dāng)從自然屬性的精神損害中脫離出來，以關(guān)注法律主體的精神利益為核心。尤其是忽略個體的自然差異，將精神損害標(biāo)準(zhǔn)客觀化，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一性。”如果否認(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格，其結(jié)果必然使法人本身失去了存在的依據(jù)。

因此，當(dāng)法人的人格權(quán)遭受侵害時，通過法律賦予其在獲得財產(chǎn)賠償后還不足以救濟(jì)其權(quán)利時可以訴諸精神損害賠償就非常必要了。

在民法上與法人相對應(yīng)的概念是自然人而不是生物人。法人和自然人是被法律構(gòu)造用來表述權(quán)利主體資格者的概念。這表明，在考慮對法人進(jìn)行精神損害賠償?shù)目尚行缘臅r候，僅以自然人的生理特點為由而否認(rèn)法人獲得精神損害賠償?shù)谋匾赃^于武斷和片面。因為在法律中，并不是先確定自然人為法律上的主體，再設(shè)計權(quán)利能力予以配合，而是先設(shè)計出權(quán)利能力制度，然后再以合乎設(shè)計的權(quán)利能力者，賦予其權(quán)利能力，使之成為法律主體。這樣，法人如同自然人一樣，正是由于它適于承擔(dān)法律權(quán)利義務(wù)，才賦予其權(quán)利能力；而自然人之所以具有權(quán)利能力，并不是因為其是自然人，而是因為他也符合這個制度的設(shè)計，適于成為具有權(quán)利能力的法律主體。盡管法人的權(quán)利能力與自然人相比存在著一些限制．但是不能因為這些限制的存在而否定法人的精神損害賠償?shù)臋?quán)利。但是法人所能享有的某些權(quán)利能力，自然人同樣也不具有，如從事證券業(yè)的各種機(jī)構(gòu)必須是法人，法人可以設(shè)立分公司等。這說明自然人的權(quán)利能力同樣是有限制的。因此，法人作為民事主體具有與自然人相同的人格權(quán)足以支持法人提出精神損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

法人雖不像自然人那樣具有生理上或心理上的活動，不具有情感體驗，不會產(chǎn)生精神痛苦，但法人具有精神利益，包括人格利益和身份利益，是法人作為民事主體存在的基本點所在，如果否認(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格，其結(jié)果必然使法人本身失去存在的依據(jù)。而且法人的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)密切聯(lián)系，對法人精神利益不予保護(hù)，也難以保護(hù)法人的財產(chǎn)利益。

因此，法人擁有建立在人格權(quán)和身份權(quán)基礎(chǔ)上的“精神利益”，“精神利益”遭受侵害，應(yīng)予以精神損害賠償。根據(jù)法人實在說，法人不是僅僅在理念上存在，而是社會上客觀存在的實體。因此，為了真正地實現(xiàn)損害賠償制度的目的，切實充分地保護(hù)法人的人格權(quán)利益，精神損害賠償是必要的也是必需的。而只有這樣，才能徹底貫徹法人實在說的本質(zhì)。日本學(xué)者幾代通認(rèn)為：即使是法人也存在著主觀上的名譽(yù)性，因此，應(yīng)該肯定法人具有非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)。日本《法律用語辭典》說，那些無法感受精神痛苦的法人在遭受名譽(yù)毀損時，有權(quán)請求精神損害賠償。臺灣學(xué)者曾隆興認(rèn)為：非財產(chǎn)上損害包括被害人之信用等無形損害，法人可以請求賠償。建立法人的精神損害賠償制度是現(xiàn)實的需要。因為在市場經(jīng)濟(jì)條件下，建立法人的精神損害賠償制度，對侵權(quán)人具有威懾力，可以更好地保護(hù)法人的人格權(quán)利。

國外的司法判決中有認(rèn)可法人精神損害賠償?shù)呐欣Ｈ绫壤麜r最高法院曾經(jīng)表達(dá)過：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應(yīng)受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補(bǔ)償。”日本最高裁判所在昭和39年(1964年)的法人名譽(yù)毀損案件的判決中指出，“民法第710條只是規(guī)定了對財產(chǎn)以外損害也要進(jìn)行賠償，但并沒有限定損害的內(nèi)容。……所謂撫慰金的支付，不能僅僅理解為是對精神上的痛苦進(jìn)行慰藉，而應(yīng)當(dāng)看作是對一切無形損害的慰藉。因此，……無形損害僅僅解釋為精神損害，從而以法人沒有精神為理由判斷其沒有無形損害……這完全是謬見”。該判決確定了法人的精神損害賠償。日本學(xué)者認(rèn)為，對于所發(fā)生的舉證困難但又與精神損害密切相關(guān)的財產(chǎn)上的損害，應(yīng)從精神利益或無形財產(chǎn)所具有的社會性成分這一廣泛意義上來理解，承認(rèn)法人的精神損害賠償。

三、我國關(guān)于法人精神損害賠償?shù)牧⒎ㄌ剿?/p>

《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的適用前款規(guī)定。”該法條實際上確立了我國精神損害賠償制度的法律淵源， 為我國精神損害賠償制度的第一個里程碑。1993年8月7日最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款正式使用“精神損害賠償”一詞。在確定我國精神損害賠償法律制度的進(jìn)程中， 該《解答》同樣起到了里程碑式的作用。但在確定賠償權(quán)利主體的問題上，該《解答》僅明確賦予公民精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第5條“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院請求精神損害的，人民法院不予受理”，卻徹底地否定了法人精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，并明確表明了不承認(rèn)法人存在精神損害的觀點。

因此，我國法人精神損害賠償制度的法律淵源是《民法通則》第120條。該法條在確認(rèn)公民（自然人）享有人格權(quán)主體地位的同時，明確賦予了法人同樣的地位。從法理上分析，司法解釋在賦予自然人精神損害賠償請求權(quán)時， 同樣也應(yīng)賦予法人該項權(quán)利，否則就有悖該法條立法原意。從法解釋學(xué)的角度，在進(jìn)行法律解釋時，也必須以立法原意為圭皋，并且司法解釋作為下位階法，不應(yīng)同作為上位階的民法通則相矛盾。因此，司法解釋否定法人的精神損害賠償請求權(quán)就同時觸犯了這兩個禁忌。而尤為關(guān)鍵的是， 其否定的理論基礎(chǔ)又被證明在邏輯上均存在不周延之處――惟一例外的是主張設(shè)計精神損害賠償制度是基于人文價值關(guān)懷與人權(quán)保護(hù)的觀點。但該觀點似是而非。精神損害賠償除與物質(zhì)損害賠償一樣具備補(bǔ)償性的功能外， 還具備了物質(zhì)損害賠償所不具備的懲罰和更強(qiáng)的教育。因此，既然承認(rèn)法人存在精神利益，那么對損害其精神利益的侵權(quán)行為，如果僅適用物質(zhì)損害賠償，則在對該類行為的處理上，既體現(xiàn)不出懲罰性，其教育也必將弱化，這不僅不利于對法人人格權(quán)的維護(hù)，更是對法人人格權(quán)的一種歧視。從而，即便其初衷是基于人文價值關(guān)懷，在注重對自然人基本人權(quán)和人格尊嚴(yán)保護(hù)的同時，將其適用于法人，與其初衷并不沖突――因為這并沒有在對法人適用精神損害賠償保護(hù)的同時， 卻反過來剝奪對自然人適用精神損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)。所以，賦予法人精神損害賠償請求權(quán)是根據(jù)《民法通則》第120條所得出的最合理也是第一順位的選擇。

參考文獻(xiàn)：

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[2]參見馮發(fā)貴：《法人精神損害賠償制度研究》，西南財經(jīng)大學(xué)碩士論文（20060401），第33頁

[3]馮翔 姜孟亞：“法人人格權(quán)之保護(hù)與精神損害賠償”，載《南京郵電學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2004（3），第27頁

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[6]黃臻：“芻議法人精神損害賠償之法制理念” ，載《福建論壇•人文社會科學(xué)版》2008 年第12 期第149頁

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[8]【日】法律用語辭典，自由國民社出版，轉(zhuǎn)引自關(guān)今華，精神損害的認(rèn)定與賠償，人民法院出版社，1996版第444頁

[9]曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，臺灣：元照出版公司，1984版第261頁

[10]【德】克雷斯蒂安•馮•巴爾，焦美華譯，張新寶審校；《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，法律出版社2001年版．第152頁

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 海員人身傷亡 民事侵權(quán)行為 雇主安全保障義務(wù) 海員請求權(quán)競合

一、海員人身傷亡民事?lián)p害賠償?shù)囊话惴ɡ砘A(chǔ)

在運(yùn)營國際航線的商船上服務(wù)的中國船員（以下稱為“海員”）遭受人身傷亡事故后，海員遭受人身傷亡時候后，通常會形成工傷保險待遇給付、商業(yè)保險金給付、人身損害民事賠償?shù)榷囗椧院T為受償主體的法律關(guān)系。為了最為充分合理地救濟(jì)海員的人身權(quán)益，需要相關(guān)主體依照法律規(guī)則和原理在多項法律關(guān)系中做出選擇、提出請求以及承擔(dān)責(zé)任。在上述幾項法律關(guān)系中，最為基本的是人身損害民事賠償法律關(guān)系。這項法律關(guān)系作為當(dāng)代民法的基本制度之一，在海員人身傷亡損害賠償處理中與其他法律關(guān)系相互影響，適用于這項法律關(guān)系的規(guī)則和原則可以對其他相關(guān)法律關(guān)系提供指引和借鑒。

因海員人身傷亡形成的民事?lián)p害賠償法律關(guān)系當(dāng)然屬于人身傷亡民事?lián)p害賠償制度的其中一類，具備人身傷亡民事?lián)p害賠償制度中的一般要件和通行規(guī)則，所以可以并且應(yīng)當(dāng)用人身傷亡民事?lián)p害賠償制度的范式考察海員人身傷亡民事?lián)p害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。通常情況下，海員因發(fā)生事故遭受人身傷亡后有權(quán)獲得民事?lián)p害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)有二：

（一）侵權(quán)責(zé)任制度中的過錯歸責(zé)原則

相關(guān)主體在培訓(xùn)、管理船員并接受其上船服務(wù)的過程中，必定會與船員發(fā)生各種事實上的交互聯(lián)系。如果相關(guān)主體基于過失或故意而作出的某一行為導(dǎo)致了侵害船員人身權(quán)益的后果，并且法律上認(rèn)為該行為違反了相關(guān)主體不得侵犯不特定相對人的絕對權(quán)的法定義務(wù)，①那么該主體就需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這是最典型的民事侵權(quán)賠償責(zé)任制度的實現(xiàn)路徑。

此外，各國民事法律制度中會規(guī)定某些行為主體對不特定的相對人應(yīng)負(fù)有程度更高的注意義務(wù)，所以即使其行為并非出于過錯，但導(dǎo)致了侵害后果，仍需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；甚至當(dāng)侵害后果是意外事件或第三人的行為造成時，受害人也有權(quán)依法請求該主體承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，中國的民事侵權(quán)法律并未規(guī)定經(jīng)營船舶的船東和其他相關(guān)主體需要承擔(dān)此等責(zé)任。

（二）基于雇傭關(guān)系的民事責(zé)任制度

在雇傭合同關(guān)系中，具備需要勞務(wù)的一方接受另一方提供的體力和智力服務(wù)、享有其產(chǎn)出的成果和利益并向其支付報酬這些本質(zhì)要素。除支付報酬外，雇主享有成果和利益還需滿足另一條件，即對雇員負(fù)擔(dān)人身安全保障義務(wù)。這是一項法律強(qiáng)制規(guī)定的合同義務(wù)，違反該義務(wù)便需要承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。針對這一義務(wù)的具體內(nèi)容，歷經(jīng)工業(yè)化過程和近現(xiàn)代民法發(fā)展，各國法律普遍規(guī)定即使雇員遭受的人身傷亡并非由雇主的過錯行為造成，或者人身傷亡事故是由第三人的行為及意外事件造成時，后者仍需給予前者賠償或補(bǔ)償。當(dāng)人身傷亡事故是由第三人的侵權(quán)行為造成時，雇主在承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償，確使實際導(dǎo)致?lián)p害的行為人受到法律制裁。

在邏輯推演和法律適用的思維過程中，必須注意將基于雇傭關(guān)系的民事責(zé)任制度與侵權(quán)責(zé)任制度中的無過錯歸責(zé)原則區(qū)分。因為在雇傭關(guān)系項下，雇主與雇員是一對特定主體，前者之所以必須負(fù)擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任，是因為承擔(dān)了對雇員的人身安全保障義務(wù)，而非對不特定相對人的高度注意義務(wù)，屬于承擔(dān)違約責(zé)任的一種。

對于遭受人身傷亡的雇員而言，在兩種情況下能獲得多個民事?lián)p害賠償請求權(quán)：一是雇主的行為造成了人身傷亡事故，該行為依所適用的法律既構(gòu)成民事侵權(quán)行為，又違反了其對雇員承擔(dān)的人身安全保障義務(wù)，這兩項法律關(guān)系賦予雇員兩項針對雇主的民事?lián)p害賠償請求權(quán)；二是第三人的侵權(quán)行為造成了人身傷亡事故，第三人則因?qū)嵤┣謾?quán)行為而需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，雇主則因未能履行人身安全保障義務(wù)而需要承擔(dān)違約責(zé)任，雇員因此享有對兩個不同主體的兩項請求權(quán)。

依一般法律原理，盡管雇員享有兩項民事?lián)p害賠償請求權(quán)，但卻是源于人身傷亡這一單一損害事實，其可獲得的損害賠償總額不應(yīng)超過根據(jù)其中一項依其所適用的法律可以得到較多賠償?shù)恼埱髾?quán)所能獲得的損害賠償金額，也不能要求通過行使一項依其所適用的法律可以得到較少賠償?shù)恼埱髾?quán)獲得超出該請求權(quán)項下可得賠償金額的賠償。雖然當(dāng)今世界在人文理念上傾向于認(rèn)為對人身權(quán)益的損失不可能進(jìn)行準(zhǔn)確的價值估算，但在實際處理人身損害賠償?shù)姆芍贫仍O(shè)計中，仍普遍規(guī)定了具體的計算標(biāo)準(zhǔn)和給付規(guī)則，以實現(xiàn)救濟(jì)和補(bǔ)償民事主體權(quán)益的民法目的，并公平地在權(quán)利人和責(zé)任人之間進(jìn)行利益分配。至于雇員享有兩項請求權(quán)情況下的具體行使方式和順序，各國法律規(guī)則則不盡相同。但依上述法理，其一般原則應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)雇員享有兩項針對雇主的民事?lián)p害賠償請求權(quán)時，鑒于賠償責(zé)任主體單一且確定，應(yīng)保證雇員可以選擇行使能得到較多賠償?shù)哪琼椪埱髾?quán)，并獲得不超過該請求權(quán)項下可得的賠償金額；當(dāng)雇員對雇主和第三人分別享有請求權(quán)時，則應(yīng)保證雇員首先可以選擇行使任意一項請求權(quán)或同時行使兩項請求權(quán)，而后在雇主和第三人之間基于各責(zé)任基礎(chǔ)和過錯事由等依據(jù)分配責(zé)任。

二、海員勞務(wù)法律關(guān)系結(jié)構(gòu)下的民事義務(wù)和賠償責(zé)任主體

根據(jù)中國現(xiàn)行的船員勞務(wù)和海員外派管理法律制度，中國籍船舶的船東可以直接與中國船員訂立勞動合同并成立勞動關(guān)系，或者接受船員服務(wù)機(jī)構(gòu)派遣的船員，或者借用其他航運(yùn)企業(yè)的空余船員；而境外船東雖然依照《海員外派管理規(guī)定》必須委托外派機(jī)構(gòu)招募船員，但依其自身實體的國別不同，也存在直接與船員成立勞動關(guān)系、接受外派機(jī)構(gòu)的自有外派海員、借用中國航運(yùn)企業(yè)的空余船員或直接與船員成立雇傭合同關(guān)系這四種可能。但不論船舶的國籍如何，也不論招用船員的主體是中國籍船舶的船東還是境外船東，當(dāng)船員與船東成立直接的勞動關(guān)系或雇傭合同關(guān)系時，該等合同關(guān)系的履行過程中僅存在船員與船東這一對主體，即海員僅為船東在其船上提供服務(wù)，產(chǎn)出的直接成果和利益亦僅為船東享有。因此，船東在事實上和法律上都應(yīng)完全負(fù)責(zé)對船員在船上服務(wù)期間的管理，當(dāng)然也負(fù)擔(dān)對海員的人身安全保障義務(wù)。所以，當(dāng)人身傷亡事故發(fā)生后，船東需要對船員承擔(dān)相應(yīng)的違約損害賠償責(zé)任。如果該人身傷亡事故是船東的過錯侵權(quán)行為所導(dǎo)致的，船東依侵權(quán)責(zé)任制度也需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

海員人身傷亡損害賠償法律關(guān)系的相對特殊之處在于，船員很可能已經(jīng)與原用人單位成立勞動關(guān)系，或者已經(jīng)與船員服務(wù)機(jī)構(gòu)/外派機(jī)構(gòu)訂立了勞動合同，而后通過借用協(xié)議或者上船協(xié)議的安排到船東的船舶上服務(wù)的。雖然用人單位與海員成立了勞動關(guān)系，但是在這類模式下，與海員成立勞動關(guān)系的用人單位實際上并未直接接受船員提供的有形服務(wù)，而是將船員安排給需要勞務(wù)的船東使用，并藉此獲取回報。另一方面，在海員上船服務(wù)期間，船東對其進(jìn)行管理，為其提供安全保護(hù)措施和其他生活條件。船東享有船員提供的有形勞務(wù)，并向用人單位支付使用海員的對價（其中通常包含船員應(yīng)得的工資和福利待遇等）。船東一定程度上參與到這種“共同受益”的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中，而非毫無牽連的“第三人”。但是，基于中國的勞動法律制度，船東與船員之間也并不成立另一重勞動法律關(guān)系。由此，船東、船員與用人單位這三方之間形成了一種非典型的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定和責(zé)任分配可能缺乏明確依據(jù)。

對于處理這種情形下船員人身傷亡損害賠償問題，有一些觀點認(rèn)為應(yīng)由用人單位和船東連帶承擔(dān)民事賠償責(zé)任，審判實務(wù)中也存在采納這種觀點處理的案例。筆者則認(rèn)為不能輕易認(rèn)定這種連帶責(zé)任，原因有二：其一，責(zé)任自負(fù)是現(xiàn)代民法的一項基本原則，首先必須明確船東和用人單位在上述“共同受益”的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中各自的權(quán)利、義務(wù)和法律后果，而后才能對其違反義務(wù)的行為施以法律制裁；其二，單獨責(zé)任是承擔(dān)民事責(zé)任的一般形態(tài)，要求相關(guān)主體承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律明文規(guī)定。

篇(7)

一、離婚精神損害賠償?shù)母拍睢⑿再|(zhì)及功能

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。調(diào)整這一問題的制度，日本民法中又稱其為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。

離婚精神損害賠償是對離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴(yán)格意義上講，是指對這種離婚本身進(jìn)行安撫的慰撫金。精神損害賠償金，又稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀的以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金，除盡可能填補(bǔ)損害外，更重要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤，報復(fù)感情。三是制裁、預(yù)防違法行為。撫慰金制度既是對違法行為的制裁，也是對其他有可能實施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預(yù)防的作用。

二、離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件及其功能

根據(jù)我國新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下要件，缺一不可：

第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導(dǎo)致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導(dǎo)致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄟ`法行為。

第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、權(quán)等）的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。精神創(chuàng)傷是指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。筆者認(rèn)為，在此被侵害的利益是指婚姻關(guān)系乃至夫妻關(guān)系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎(chǔ)的夫妻關(guān)系的前提，是值得受法律重點保護(hù)的利益，因此，由于該利益受損害而產(chǎn)生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導(dǎo)致的社會評價的降低、對結(jié)婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。

。

第三，須有因果關(guān)系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認(rèn)定，一般只需確認(rèn)配偶一方的違法行為而導(dǎo)致的離婚，即可認(rèn)定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權(quán)責(zé)任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯。離婚精神損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。

從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實踐中認(rèn)定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認(rèn)為這類過錯行為一般都涉及當(dāng)事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。①若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護(hù)和救濟(jì)。

三、離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>

據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⒂信渑颊吲c他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四種法定情形。但有些學(xué)者認(rèn)為我國新《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虻姆秶^于狹窄，應(yīng)將通奸、有配偶者等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。更有甚者，認(rèn)為還應(yīng)將違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結(jié)婚的疾病或生理缺陷，或隱瞞已與他人結(jié)過婚的歷史等騙婚行為包括在內(nèi)。筆者不太贊同上述意見。因為，通奸、行為通常是秘密進(jìn)行，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律規(guī)范來調(diào)整；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法及有關(guān)行政處罰條例對其已有相應(yīng)的處罰措施。至于婚前隱瞞患有禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的，按新《婚姻法》的規(guī)定，其婚姻應(yīng)屬于無效婚姻，而不是通過離婚來解決。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷等而結(jié)婚，并不是所有的配偶他方都不能夠諒解而導(dǎo)致離婚，所以不宜作為離婚精神損害賠償?shù)脑颍绻纱藢?dǎo)致夫妻感情破裂的，可依法請求離婚。

筆者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。婚姻法目前規(guī)定的幾種法定過錯實際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務(wù)的結(jié)果，都是對他方權(quán)利的嚴(yán)重侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對受害方給予損害賠償。但事實上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至是嚴(yán)重的過錯行為遠(yuǎn)不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要理由。如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。

四、離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體及行使的時間

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚精神損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。至于該如何認(rèn)定“無過錯”，新《婚姻法》沒有作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為“無過錯”即為該方?jīng)]有實施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。從國外立法來看，離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶，我國的臺灣地區(qū)和日本，亦在精神損害方面限于無過錯配偶。

對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體？筆者認(rèn)為，離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應(yīng)承但的民事責(zé)任。因此離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害

賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成精神損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

離婚精神損害賠償請求權(quán)何時行使？我國的新《婚姻法》未作解釋，根據(jù)新婚姻法解釋第三十條規(guī)定，無過錯方作為原告基于婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為離婚訴訟的原告，在離婚時未提起離婚精神損害賠償?shù)模稍陔x婚后一年內(nèi)另行提起離婚精神損害賠償之訴。筆者認(rèn)為此種做法很合適，因為離婚精神損害賠償?shù)淖谥荚谟谔钛a(bǔ)損失，慰撫無過錯方的精神，并制裁違法行為，應(yīng)僅限于在離婚時行使請求權(quán)，這樣可以促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利。

五、離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體

承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)闹黧w，除過錯配偶外，是否應(yīng)包括插足他人婚姻的第三者？對此新《婚姻法》沒有規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種認(rèn)為，第三者應(yīng)包括在這一責(zé)任主體之內(nèi)，應(yīng)作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體，只能是實施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶，不應(yīng)包括所謂的第三者。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當(dāng)事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責(zé)任身份及民事責(zé)任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整，只有第三者插足情節(jié)較嚴(yán)重，損害重大時才規(guī)定第三者的損害賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)損害賠償之訴。筆者贊同第二種觀點。“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學(xué)概念，它通常指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式也較復(fù)雜，有通奸、姘居、重婚等。第三者產(chǎn)生的原因也很復(fù)雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當(dāng)受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)區(qū)別其社會危害性，進(jìn)行區(qū)別處理。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責(zé)及批評教育等方式處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴。

六、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責(zé)任方式

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦颍隆痘橐龇ā肺醋鞒鲆?guī)定。筆者認(rèn)為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達(dá)成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不予干預(yù)。如果當(dāng)事人達(dá)不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，國外的立法，大多規(guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。筆者認(rèn)為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責(zé)任中增設(shè)撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。筆者認(rèn)為，離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，也可適用非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽(yù)權(quán)等如受損害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等形式。

有學(xué)者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產(chǎn)時，以適當(dāng)側(cè)重?zé)o過錯方的利益，實現(xiàn)精神損害賠償。筆者認(rèn)為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預(yù)防違法行為的功能，如果以側(cè)重財產(chǎn)分割的方式實現(xiàn)，則不利于設(shè)置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預(yù)防目的的實現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財產(chǎn)清算制度，在司法實踐中不好操作。

七、離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定

對于離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定，有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚精神損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效的對法官的自由裁量權(quán)加以限制。有的還建議：“廣東省人大對精神損害賠償問題做出有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規(guī)定不妨在過錯離婚中，作為給予精神損害賠償?shù)钠饍r也可采用。”筆者認(rèn)為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責(zé)任主體的負(fù)擔(dān)能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數(shù)額，規(guī)定一統(tǒng)一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官酌定。

離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質(zhì)，在算定精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)斟酌多種因素。一般認(rèn)為法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定。“對離婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達(dá)到的對權(quán)利的補(bǔ)救和對過錯行為制裁的功能”。根據(jù)新婚姻法解釋及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結(jié)合故意的動機(jī)、行為的手段、情節(jié)的嚴(yán)重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況及謀生能力等；5、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；6、原告是妻子或丈夫時應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護(hù)婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。

離婚精神損害賠償作為離婚損害賠償制度的一個部分，仍然有很多需要明確和完善的地方，筆者希望借鑒國外的立法經(jīng)驗和具體司法實踐，早日探索出適合我國國情的離婚精神損害賠償制度。

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