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篇(1)

[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟(jì)是我國實(shí)施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會(huì)公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)過程中的努力途徑,并對(duì)我國完善循環(huán)經(jīng)濟(jì)的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法體系

一個(gè)國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個(gè)統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進(jìn)行具體化,成為社會(huì)實(shí)際生活的具體規(guī)范。國家立法機(jī)關(guān)在制定普通法律時(shí),必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展中,公民對(duì)環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認(rèn)同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會(huì)以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對(duì)環(huán)境權(quán)加以確認(rèn),立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會(huì)議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認(rèn)為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級(jí)的權(quán)利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟(jì)所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實(shí)的依據(jù)的。同時(shí),在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時(shí),必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟(jì)的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法體系

我國是一個(gè)人口眾多、資源相對(duì)匱乏、環(huán)境破壞問題嚴(yán)重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法必須堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā),既要積極推進(jìn),又要循序漸進(jìn);既要突出重點(diǎn),又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法體系框架可從以下三個(gè)方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律。明確各級(jí)政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的權(quán)利和義務(wù),明確全社會(huì)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的途徑和方向,利用政府強(qiáng)制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟(jì)作為一種全新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟(jì)增長的質(zhì)量,從根本上保護(hù)和改善環(huán)境,是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、環(huán)保和社會(huì)的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護(hù)和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟(jì)的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護(hù)法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀(jì)80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時(shí)的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護(hù)基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護(hù)的缺陷,因此對(duì)這些法律法規(guī)應(yīng)及時(shí)修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的需要。

(三)第三層面的針對(duì)各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會(huì)層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機(jī)制,要加快制定針對(duì)各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強(qiáng)的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵(lì)機(jī)制

(一)通過科技立法,促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展

政府應(yīng)切實(shí)發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)型社會(huì)的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機(jī)構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機(jī)構(gòu)“國家隊(duì)”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點(diǎn)攻關(guān)項(xiàng)目的研發(fā),還要鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持民營機(jī)構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動(dòng)。研發(fā)機(jī)構(gòu)的任務(wù),就是從本地實(shí)際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機(jī)構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機(jī)構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動(dòng)。要依法保護(hù)研發(fā)機(jī)構(gòu)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán),同時(shí)通過科學(xué)教育、科學(xué)知識(shí)普及,進(jìn)一步傳播增進(jìn)大眾對(duì)科技的理解和參與,形成一個(gè)政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個(gè)人等共同推動(dòng)科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財(cái)政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進(jìn)有利于循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費(fèi)性支出方面,政府可通過實(shí)際的綠色購買行為促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認(rèn)證的、非一次性的、包裝簡(jiǎn)化的、用標(biāo)準(zhǔn)化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費(fèi)者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

財(cái)政補(bǔ)貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)以財(cái)政補(bǔ)貼的照顧,如采取物價(jià)補(bǔ)貼、企業(yè)虧損補(bǔ)貼、財(cái)政貼息、稅前還貸等。同時(shí),對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機(jī)器設(shè)備實(shí)行加速折舊制度。政府對(duì)企業(yè)通過有針對(duì)性的財(cái)政補(bǔ)貼,可調(diào)動(dòng)企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個(gè)社會(huì)資源向循環(huán)經(jīng)濟(jì)的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實(shí)現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時(shí),可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟(jì)甚至是法律的懲罰。

財(cái)政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟(jì)制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的要求,對(duì)不同對(duì)象實(shí)行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴(yán)格信貸制度。這樣做的好處是將對(duì)實(shí)施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵(lì)人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費(fèi)。

完善現(xiàn)有稅費(fèi)制度。政府可以制訂出特別的稅、費(fèi)政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動(dòng)清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達(dá)國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級(jí)政府應(yīng)加強(qiáng)政策引導(dǎo),通過實(shí)行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟(jì)杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會(huì)進(jìn)行綠色生產(chǎn)、綠色消費(fèi),推動(dòng)建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟(jì)社會(huì)。

利用獎(jiǎng)金等多種獎(jiǎng)勵(lì)手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎(jiǎng)勵(lì)政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對(duì)企業(yè)有實(shí)用價(jià)值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實(shí)現(xiàn)對(duì)污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎(jiǎng)”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎(jiǎng)。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎(jiǎng)勵(lì)制度,目的是要鼓勵(lì)市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對(duì)回收?qǐng)?bào)紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎(jiǎng)金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點(diǎn),以免費(fèi)購買圖書方式鼓勵(lì)市民回收牛奶紙盒;對(duì)回收100只鉛罐或600個(gè)牛奶罐的市民予以100日元的獎(jiǎng)勵(lì)。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵(lì)少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個(gè)月計(jì)息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎(jiǎng)勵(lì)。

(三)建立約束機(jī)制

政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預(yù)各級(jí)政府的購買行為,促進(jìn)資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對(duì)使用再生材料的產(chǎn)品實(shí)行政府優(yōu)先購買的相關(guān)政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計(jì)人員有權(quán)對(duì)各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的再生產(chǎn)品購買進(jìn)行檢查,對(duì)未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。超級(jí)秘書網(wǎng)

篇(2)

論文摘要：不當(dāng)?shù)美贫仁且豁?xiàng)重要的民法制度，在我國現(xiàn)行的民事法律法規(guī)中，關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定卻很少，這對(duì)司法實(shí)踐帶來了一定的困難，我國即將編制民法典，希望這一制度能得到更多的關(guān)注和研究。

不當(dāng)?shù)美笡]有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。這一制度源于羅馬法的返還請(qǐng)求之訴，成長壯大于德國法。不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，歷經(jīng)兩千多年的發(fā)展，不當(dāng)?shù)美贫炔粩喔拢殉蔀閭I(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度。2002年出臺(tái)的《中華人民共和國民法典（草案）》將不當(dāng)?shù)美贫纫砸粋€(gè)條文進(jìn)行規(guī)范，并將其置于民法總則中的民事權(quán)利一節(jié)。

一、我國民法中不當(dāng)?shù)美贫鹊南嚓P(guān)規(guī)定

就我國現(xiàn)行法而言，對(duì)不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)范是相當(dāng)匱乏的。在立法上只設(shè)有民法通則第92條，即“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”由于此以規(guī)定高度概括，欠缺可操作性，導(dǎo)致對(duì)不當(dāng)?shù)美姆蓸?gòu)成及法律效果的把握極為困難。尤其是對(duì)不當(dāng)?shù)美尚Ч囊?guī)范，只謂之以返還“不當(dāng)利益”，而對(duì)返還范圍之確定，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的抗辯事由，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系等均未具體規(guī)定。規(guī)范的如此抽象，在很大程度上影響了不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人極少依不當(dāng)?shù)美贫戎鲝垯?quán)利，法院亦極少依不當(dāng)?shù)美贫茸鳛椴门谢A(chǔ)。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第13條也只是就不當(dāng)?shù)美鶓?yīng)返還之利益范圍進(jìn)行了結(jié)實(shí)，而且其解釋本身在內(nèi)容上也存在許多問題。

我國對(duì)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定僅限于一個(gè)法條和一個(gè)解釋，其實(shí)際上是以一個(gè)法條取代一項(xiàng)制度，而事實(shí)上一個(gè)法條是難以承載起構(gòu)造一項(xiàng)制度的任務(wù)的。立法中的粗糙與落后規(guī)定，造成了我國不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用困難。在我國司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于不當(dāng)?shù)昧Φ呐欣僦稚佟?/p>

二、不當(dāng)?shù)美贫鹊男再|(zhì)

不當(dāng)?shù)美贫饶藢檎{(diào)整因形式的安全所承認(rèn)之財(cái)產(chǎn)價(jià)值變動(dòng)而造成之實(shí)質(zhì)上不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，所設(shè)定之實(shí)現(xiàn)公平理念之制度。此公平理念為 社會(huì) 生活之最高指導(dǎo)原則，亦為法律制度制定時(shí)所應(yīng)遵從，實(shí)定法不過將此原理具體化而已。同一自然事實(shí)既不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)又產(chǎn)生其他請(qǐng)求權(quán)時(shí)，究采輔助說還是競(jìng)合說，不能就事論事，而必須根植于不當(dāng)?shù)美贫鹊幕A(chǔ)和它客觀意義上的地位與性質(zhì)予以考慮。因而不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)，是否并存須斟酌各種請(qǐng)求權(quán)存在理由及社會(huì)生活實(shí)踐而定。如法國僅設(shè)非債清償，而不當(dāng)?shù)美饕怯膳欣皩W(xué)說基于衡平理念彌補(bǔ)制定法不足，故在法國實(shí)務(wù)中處理不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)得關(guān)系時(shí)采輔助說。而在我國，從本文前面得分析可得知，由于不當(dāng)?shù)美贫缺旧砭哂械奶刭|(zhì)再加上我國立法及理論準(zhǔn)備的不足和我國不采納物權(quán)行為無因性理論等原因，在未來即將制定的民法典中，我們不宜賦予不當(dāng)?shù)美贫鹊耐耆?dú)立性，該制度在民法體系中將仍然起著補(bǔ)充性、輔的整合功能。因此，在我國即將制定的民法典中，在處理不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系時(shí)，我們也不宜采競(jìng)合說，這與不當(dāng)?shù)美贫鹊牡匚慌c性質(zhì)不符。

三、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合

民法請(qǐng)求權(quán)是一個(gè)完整的系統(tǒng)，而組成該系統(tǒng)的要素便是各種請(qǐng)求權(quán)。在民法請(qǐng)求權(quán)系統(tǒng)中，各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)都是依一定法律事實(shí)的出現(xiàn)得以產(chǎn)生。這一定得法律事實(shí)就是法律規(guī)定的各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的要件。法律事實(shí)是立法者抽象性思維的產(chǎn)物，是立法者對(duì)無限多樣的自然事實(shí)得對(duì)象化認(rèn)識(shí)的結(jié)果，在規(guī)范層面上特定法律事實(shí)與特定請(qǐng)求權(quán)勢(shì)一一對(duì)應(yīng)得。一個(gè)法律事實(shí)只能產(chǎn)生一種類型的請(qǐng)求權(quán)，而不可能產(chǎn)生多種類型的請(qǐng)求權(quán)。正如法國學(xué)者Hellwing所說的“一個(gè)法律構(gòu)成要件只產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。”（只不過一個(gè)自然事實(shí)卻可能符合多個(gè)法律事實(shí)，從而產(chǎn)生多種類型的請(qǐng)求權(quán)。不過請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合是可以避免的，其存在并不具有必然性。因?yàn)榉墒聦?shí)作為法律現(xiàn)實(shí)，是立法或訴訟確定的將作為適用法律之根據(jù)的人的行為或事實(shí)狀態(tài)，是法律所確認(rèn)或創(chuàng)造的現(xiàn)象。法律事實(shí)的創(chuàng)立帶有很大的主觀性，一定程度上取決于立法者的主觀態(tài)度及價(jià)值取向。就民法請(qǐng)求權(quán)系統(tǒng)而言，請(qǐng)求權(quán)的普遍競(jìng)合并不是一個(gè)理想狀態(tài)。請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合一定程度上是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)向其他請(qǐng)求權(quán)領(lǐng)域的“入侵”，甚至是各個(gè)請(qǐng)求權(quán)向?qū)Ψ筋I(lǐng)域的相互“入侵”，其實(shí)質(zhì)上是一種請(qǐng)求權(quán)的不協(xié)調(diào)狀態(tài)。

在我國即將指定的民法典中處理不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系時(shí)，不宜采競(jìng)合說。至于是采相對(duì)輔助說還是絕對(duì)輔助說，則要視具體情況。

四、當(dāng)?shù)美贫鹊奈恢冒才?/p>

合理安排不當(dāng)?shù)美贫瓤梢悦鞔_該制度在整個(gè)民法體系中的地位與性質(zhì)以及有利于其功能與價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。而不當(dāng)?shù)美贫仍谖覈穹ǖ渲械奈恢萌绾伟才趴傮w上存在著三種意見，一種主張安排在民法總則，一種主張安排在合同法中，一種則主張安排在債法總則。

1安排在民法總則中。該意見主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民法典（草案）》中，該草案將不當(dāng)?shù)美贫仍O(shè)一條文，置于民法總則中民事權(quán)利一節(jié)。草案將不當(dāng)?shù)美糜诿穹倓t，確認(rèn)了該制度的補(bǔ)充性地位，但從民法體系于債法體系的邏輯性與完整性來考慮，這樣編排并不合理，容易造成制度適用的混亂，且對(duì)不當(dāng)?shù)美贫茸陨淼陌l(fā)展于完善也頗有不利。

2、安排在合同法中。崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，該方案只有在不設(shè)債法總則的前提下才可以采納，否則不可取。他認(rèn)為“準(zhǔn)合同不是因當(dāng)事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規(guī)定把當(dāng)事人雙方鎖在一起的法律關(guān)系。稱不當(dāng)?shù)美o因管理為準(zhǔn)合同……忽視了不當(dāng)?shù)美P(guān)系、無因管理關(guān)系與合同關(guān)系之間最為本質(zhì)的區(qū)別：前兩者系直接依據(jù)法律規(guī)定而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者則時(shí)原則上依照當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容賦予法律效果的關(guān)系。”因此不當(dāng)?shù)美c合同原則上并不得相互準(zhǔn)用法律規(guī)定，而把不當(dāng)?shù)美?guī)定在合同法中，缺乏體系與邏輯的聯(lián)系，也不可取。

3、安排在債法總則中。該意見認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美葹閭N類，當(dāng)屬債法范圍之內(nèi)。而在即將出臺(tái)的民法典中，合同法、侵權(quán)行為法獨(dú)立成編幾乎已成定勢(shì)，由于不當(dāng)?shù)美?guī)范相對(duì)較少，如果把不當(dāng)?shù)美贫扰c合同法、侵權(quán)行為法并列規(guī)制，讓其也獨(dú)立成編，這樣有礙債法體系以及民法典的美觀，故把其規(guī)制于債法總則較為妥當(dāng)。不過有學(xué)者指出，按照一般的邏輯，債法總則的規(guī)定要普遍適用于各種類型的債，而不當(dāng)?shù)美囊?guī)范顯然不具有這樣的屬性和功能。當(dāng)然，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當(dāng)?shù)美€有無因管理放置于何處，都不會(huì)另人滿意，而且將不當(dāng)?shù)美旁趥倓t編也不是不能容忍的。另外，于債法總則本身，其還有許多的編排方式，具體該怎么設(shè)計(jì)，包括對(duì)不當(dāng)?shù)美贫鹊木唧w安排，還需要進(jìn)一步深入細(xì)致的研究，以期能不斷完善與協(xié)調(diào)債法制度以及整個(gè)民法制度。

篇(3)

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）03-005-02

一、導(dǎo)言

現(xiàn)代公認(rèn)的大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學(xué)者奠定的、以物權(quán)和債權(quán)的分立、所有權(quán)和他物權(quán)的分離為基礎(chǔ)構(gòu)造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進(jìn)的學(xué)說認(rèn)為：物權(quán)和債權(quán)、所有權(quán)和他物權(quán)的權(quán)利體系是由歐洲中世紀(jì)的前期注釋法學(xué)派將羅馬法的專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM訴權(quán)體系置換過來的 ，事實(shí)上，盡管羅馬法時(shí)期業(yè)已存在“對(duì)人之訴”、“對(duì)物之訴”和補(bǔ)充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進(jìn)行的簡(jiǎn)單區(qū)分，羅馬法并未區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，甚至也未抽象概括出“物權(quán)”概念，當(dāng)然也就無法區(qū)分所有權(quán)和他物權(quán)了（proprietas即指所有權(quán)，該名詞產(chǎn)生于帝國晚期）。基于此，本文將分為：再訪羅馬法上物之制度、現(xiàn)行大陸法系二元權(quán)利結(jié)構(gòu)面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個(gè)部分進(jìn)行探討。

二、再訪羅馬法上物之制度

（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權(quán)屬于無體物

羅馬法以“物”為基礎(chǔ)、以所有權(quán)為核心構(gòu)造了財(cái)產(chǎn)法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現(xiàn)代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權(quán)法，還包括債權(quán)法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當(dāng)寬泛的，大不同于現(xiàn)代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對(duì)人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現(xiàn)有的羅馬法學(xué)家關(guān)于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權(quán)利本身。蓋尤斯認(rèn)為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數(shù)不勝數(shù)的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權(quán)、用益權(quán)及以任何形式設(shè)定的債權(quán)等權(quán)利，被稱為役權(quán)的城市和鄉(xiāng)村土地上的權(quán)利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實(shí)際上依附于物法，債權(quán)并無其獨(dú)立性，無法取得與物權(quán)平等的地位。這一點(diǎn)在《優(yōu)斯體尼亞努斯學(xué)說匯編》中也得到證實(shí) 。

可見，在古羅馬的法律中，物的內(nèi)涵和范圍相當(dāng)廣泛，債權(quán)沒有從物權(quán)中獨(dú)立出來，也不存在區(qū)分自物權(quán)和他物權(quán)的邏輯基礎(chǔ)。

（二）羅馬法時(shí)期關(guān)于“對(duì)人之訴”和“對(duì)物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權(quán)與債權(quán)的二元分野。

羅馬法對(duì)后世影響之大為當(dāng)世所公認(rèn)，甚至不少學(xué)者認(rèn)為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對(duì)物之訴”（actioinrem）與“對(duì)人之訴”（actioinpersonam）也為區(qū)分物權(quán)與債權(quán)提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀(jì)，歐洲前期注釋法學(xué)派代表正是將對(duì)物之訴和對(duì)人之訴進(jìn)行轉(zhuǎn)換方才提出了“物權(quán)”（jusinre）的概念，建立了初步的物權(quán)學(xué)說 。

事實(shí)上，“當(dāng)此之時(shí)，人們充其量已經(jīng)創(chuàng)造出物權(quán)、債權(quán)的名稱，或者至多對(duì)它們有一些零星、膚淺的認(rèn)識(shí)” ，專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM羅馬法的智慧主要體現(xiàn)在其實(shí)踐理性上，之所以區(qū)分“對(duì)物之訴”和“對(duì)人之訴”，并不代表其要嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，更不代表其要以抽象的權(quán)利觀念概括、總結(jié)、構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，而只是從操作層面使用法律程序?qū)Ξ?dāng)事人的實(shí)際利益進(jìn)行反映和保護(hù)的一種手段。在羅馬法時(shí)期債權(quán)是依附于物權(quán)存在的，并不能將其視為現(xiàn)今大陸法系民法的物債二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。

三、現(xiàn)行大陸法系物、債二元權(quán)利結(jié)構(gòu)所面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)

物權(quán)的概念、物權(quán)與債權(quán)的分立、所有權(quán)與他物權(quán)的區(qū)別均來自于德國的潘德克頓法學(xué)。德國人長于思辨，德國法學(xué)家更是擅長嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學(xué)于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)基礎(chǔ)的物權(quán)和債權(quán)的二元權(quán)利體系，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了極大的影響，對(duì)于該理論的成就理應(yīng)進(jìn)行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會(huì)生活的發(fā)展，歷史已經(jīng)進(jìn)入上對(duì)上述理論產(chǎn)生質(zhì)疑和再思考的階段。

（一）物、債無法窮盡現(xiàn)實(shí)中所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)類別，且物權(quán)和債權(quán)之分也日趨模糊

物權(quán)與債權(quán)的二元權(quán)利體系是一種沒有在實(shí)證中得到過嚴(yán)格驗(yàn)證的學(xué)理性、封閉性的區(qū)分，隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展，一方面新的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體不斷涌現(xiàn)（即出現(xiàn)了物權(quán)、債權(quán)二元體系之外的“中間現(xiàn)象”），如股權(quán)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)、租賃權(quán)物權(quán)化、特許經(jīng)營權(quán)等等，另一方面物權(quán)和債權(quán)之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權(quán)理論、租賃權(quán)物權(quán)化、債權(quán)的預(yù)告登記制度和優(yōu)先權(quán)制度（如建筑物承包人優(yōu)先權(quán)、職工工資和勞動(dòng)保障費(fèi)用優(yōu)先受償權(quán)等）的出現(xiàn)都意味著“物權(quán)概念的柔軟化”和“債權(quán)的物權(quán)化”。

（二）關(guān)于“物權(quán)法定”和“物權(quán)自由”的爭(zhēng)議

《物權(quán)法草案》（第六次審議稿）第五條原本規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)。”但正式公布的《物權(quán)法》第五條已將后半段刪去，改為“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，這表明我國目前遵行的原則為物權(quán)法定主義。之所以會(huì)有這樣的變化，是因?yàn)槲覈F(xiàn)代意義上得物權(quán)法制度從來不發(fā)達(dá)、不完善，若在物權(quán)法制初建時(shí)不嚴(yán)格堅(jiān)守物權(quán)法定主義，結(jié)果將造成我國大陸法民法體系的結(jié)構(gòu)，對(duì)國家和民族將有百害而無一益 。

結(jié)合我國國情，我國現(xiàn)階段采取這一立場(chǎng)是正確的，但是物權(quán)法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現(xiàn)在：物權(quán)法定原則在使財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系得以穩(wěn)定的同時(shí)，也使物權(quán)成為一個(gè)相對(duì)封閉的體系，“非請(qǐng)莫入”，某些權(quán)利即使具備物權(quán)的基本權(quán)能，但由于法律不承認(rèn)其為物權(quán)，則其始終不能具備物權(quán)的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。

可見，物權(quán)法定主義中固含的“類型強(qiáng)制”和“類型固定”已經(jīng)不能跟上社會(huì)不斷涌現(xiàn)的新型物權(quán)，同時(shí)立法落后于現(xiàn)實(shí)生活，更不利于相關(guān)糾紛的及時(shí)解決和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。因此，如何克服物權(quán)法定主義的局限，也成為我國學(xué)界熱衷探討的問題。

四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示

雖然羅馬法的影響世所公認(rèn)，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實(shí)上，羅馬法學(xué)并不打算永垂不朽或充當(dāng)自然理性，只不過為特定時(shí)間的人所創(chuàng)作，它從來沒有把盡善盡美當(dāng)做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學(xué)發(fā)展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關(guān)系的普遍原則，也沒有形成獨(dú)立的理論體系專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它從實(shí)踐出發(fā)，構(gòu)建的私法體系，卻體現(xiàn)出高度的智慧和現(xiàn)實(shí)功能。古羅馬人最關(guān)心的不是權(quán)利，而是作為法律保護(hù)手段的訴權(quán)是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進(jìn)行思考，就要盡可能的跳脫出現(xiàn)有的民事財(cái)產(chǎn)法二元體系，主要觀點(diǎn)歸納如下：

（一）將無形物視為物之客體，以此來構(gòu)建未來財(cái)產(chǎn)法體系

以德國潘德克頓法學(xué)創(chuàng)立的物權(quán)、債權(quán)二元分立結(jié)構(gòu)其實(shí)是與其將物局限于有體物，并進(jìn)一步嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，按照“物即財(cái)產(chǎn)”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，必然將無體物排除在“財(cái)產(chǎn)”范圍之外，這顯然是不合乎社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。為了突破這一悖論，有民法理論認(rèn)為：只要是可以進(jìn)行管理的“無體物”，在可管理的范圍內(nèi)，也可稱為物權(quán)的客體 。

事實(shí)上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財(cái)產(chǎn)的含義。目前我國民法學(xué)界也日益承認(rèn)，物的客體不應(yīng)只限于有體物，我國《物權(quán)法》第二條“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”的規(guī)定雖略嫌保守，但已為將來新型物權(quán)的出現(xiàn)預(yù)留出空間，而早先由學(xué)者起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第10條第2款就規(guī)定“能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實(shí)踐的趨向是將物的范圍進(jìn)行擴(kuò)大。

（二）對(duì)物權(quán)法定主義進(jìn)行擴(kuò)大解釋

羅馬法中物法的運(yùn)行并不有賴于物權(quán)的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅(jiān)持物權(quán)法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對(duì)物權(quán)法定主義做擴(kuò)大解釋。

江平教授曾說過：“《物權(quán)法》不可能把全國各種形式的物權(quán)通通都寫進(jìn)去。社會(huì)生活這么復(fù)雜，還有一些不是很典型的物權(quán)……還有一句話，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)任何一種物權(quán)，甚至有人說這種創(chuàng)設(shè)是無效的，我不這樣認(rèn)為。物權(quán)法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規(guī)定的當(dāng)事人就一定不設(shè)置，也不意味著設(shè)置無效。” 這就為我們提供了一個(gè)基本思路，即通過對(duì)物權(quán)法定主義中的“法”進(jìn)行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權(quán)法定主義中的“法”不僅應(yīng)包括物權(quán)法，效力層次較低的行政法規(guī)和司法解釋，還應(yīng)包括習(xí)慣法，當(dāng)然，如何解釋物權(quán)法定主義所言的“法”，學(xué)界還在爭(zhēng)議和討論之中。在我國民法典尚未制定時(shí)，我們大可通過考察單行法的實(shí)施效果，同時(shí)不斷研究如何對(duì)傳統(tǒng)大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整，再以立法配合、補(bǔ)充，形成真正適合我國財(cái)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的理論體系。

注釋：

[日]佐賀徹哉.關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別的考察.法學(xué)論叢.98卷5號(hào).

曾慶敏.法學(xué)大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.

尹田.物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價(jià)值：批判與思考.中國民商法律網(wǎng).

梁慧星，陳華彬.物權(quán)法.法律出版社.2003.17.71.

尹田.物權(quán)法定原則批判之思考——兼論物權(quán)法上的私法自治.北京大學(xué)法學(xué)院.

篇(4)

1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正 

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學(xué)考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ) 

13.物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制 

14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù) 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng):從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué) 

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定 

71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會(huì)功能 

79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命  

85.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究 

86.論我國民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識(shí)的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù) 

98.刑法與民法之間的交錯(cuò)

99.俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個(gè)分析框架:環(huán)境法與民法的對(duì)話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動(dòng)法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對(duì)中國民法總則立法的啟示

104.民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對(duì)民法本位的新審思——從民法基本原則及價(jià)值談起 

107.論市民社會(huì)與民法的本位

108.論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價(jià)值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個(gè)問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評(píng)論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 正犯 共犯 區(qū)分制 行為支配 實(shí)行行為說

一、正犯與共犯區(qū)分的理論前提：區(qū)分制

如何處理二人以上共同參與犯罪這種復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，世界各國存在著兩種不同的立法體系：一種是“單一制”，如意大利刑法、丹麥刑法等。在這種體系下，立法不予區(qū)分正犯與共犯，而是將所有參與人都視為正犯，只在量刑方面依據(jù)各犯罪人的行為程度及作用大小，對(duì)各犯罪人做出不同的量刑；二是“區(qū)分制”，即正犯與共犯分離體系。采用這種體系的國家有德、日及韓國刑法等。該體系將參與犯罪的各個(gè)行為人按照某個(gè)特定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為正犯與共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑處斷或者減等處罰。在“單一制”的立法例下，由于所有的參與人都被認(rèn)定為正犯，因此無需討論正犯與共犯區(qū)分的問題，而在“區(qū)分制”的共犯體系下，由于參與共同犯罪的行為人被區(qū)分為正犯與共犯兩類，因此就有了劃分正犯與共犯界限的必要。

二、 單層區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷程

德、日等大陸法系國家刑法根據(jù)單一的分工分類法將共同犯罪人劃分為正犯和狹義的共犯（教唆犯、幫助犯）。對(duì)于如何鑒定正犯與共犯經(jīng)歷了主觀說、客觀說、行為支配論的變遷。

（一） 主觀說

它是以因果關(guān)系論中的條件說為基礎(chǔ)，認(rèn)為一切先行行為對(duì)結(jié)果之發(fā)生均具有原因力，其價(jià)值應(yīng)該是等同的。因此，正犯和共犯都作為發(fā)生犯罪結(jié)果的同等價(jià)值條件是無法區(qū)別的。所以，必須按照行為者的意思、目的、動(dòng)機(jī)、心情等主觀的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別正犯和共犯。 因此，從主觀說來看，若為自己犯罪的意思而參與犯罪的，被認(rèn)為是正犯，反之為共犯。筆者以為行為人的主觀意思是抽象的，隱藏在頭腦當(dāng)中的，行為人犯罪是為自己還是為他人，我們很難對(duì)其作出判斷，因此主觀說缺乏規(guī)范性，很難確定誰應(yīng)當(dāng)是正犯，誰應(yīng)當(dāng)是共犯。

（二）客觀說

客觀說不以行為人的主觀意思為區(qū)分正犯和共犯的標(biāo)準(zhǔn)，而是從客觀上對(duì)二者予以區(qū)分。客觀說又分為形式的客觀說與實(shí)質(zhì)的客觀說。

1.形式的客觀說。形式的客觀說以具體犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪參與人中由自己親自著手實(shí)施犯罪構(gòu)成要件規(guī)定之行為的人，是正犯；不是由自己著手實(shí)施，而是對(duì)犯罪構(gòu)成要件之行為做準(zhǔn)備工作或支持工作的，是參與人。筆者認(rèn)為，形式的客觀說無法解釋間接正犯的問題，間接正犯雖然沒有親自著手實(shí)施犯罪，但事實(shí)上他利用“他人”犯罪與自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性質(zhì)。因此間接正犯應(yīng)屬正犯的一種形態(tài)，且德國刑法典中的正犯明確包括了間接正犯這一類型。

2.實(shí)質(zhì)的客觀說。實(shí)質(zhì)的客觀說是根據(jù)因果關(guān)系論的原因說區(qū)別因果關(guān)系中的原因和條件，認(rèn)為對(duì)結(jié)果來說相當(dāng)于原因者為正犯，相當(dāng)于條件者為共犯。 實(shí)質(zhì)的客觀說又有必要說和同時(shí)說兩種觀點(diǎn)。必要說認(rèn)為若某一行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生是必不可少的原因時(shí)，行為人為正犯，若行為對(duì)于結(jié)果的發(fā)生只是一種條件，并非必不可少，則是共犯。但有些犯罪是不以結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的，而且實(shí)踐中是否為必不可少的原因并不容易區(qū)別。同時(shí)說認(rèn)為在犯罪行為遂行之時(shí)共同起作用的行為是造成犯罪的原因，此行為人為正犯，在犯罪行為遂行之前或之后參與犯罪的行為人為提供條件的共犯。此種觀點(diǎn)沒有考慮到共同犯罪的復(fù)雜性、多樣性，同樣不能解釋間接正犯的問題。

（三）行為支配論

行為支配論又稱為犯罪事實(shí)支配理論。犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為，正犯系犯罪事實(shí)的核心角色或者關(guān)鍵人物，引領(lǐng)、支配整個(gè)犯罪事實(shí)的進(jìn)程，而共犯則是邊緣角色或者次要人物，對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)程并不具有支配性，而只是參與犯罪的進(jìn)程。正犯對(duì)犯罪事實(shí)的支配主要包括三種情形： 一是親自實(shí)施刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為人，即直接正犯。二是通過意志支配利用他人行為而間接實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的間接正犯。間接正犯利用他人作為工具，從而間接地實(shí)現(xiàn)犯罪支配行為，與直接正犯有著相同的性質(zhì)，因此也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正犯。三是作為功能性犯罪事實(shí)支配的共同正犯。共同正犯通過多人分工實(shí)施犯罪行為而實(shí)現(xiàn)具體犯罪構(gòu)成要件，通過部分功能性行為的實(shí)施從而起到對(duì)整個(gè)事件的支配作用。因此，以行為支配論的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪人對(duì)犯罪結(jié)果所起的實(shí)質(zhì)作用的大小及對(duì)整個(gè)犯罪過程所起的支配力大小作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)。從以上發(fā)展軌跡可以看出，德、日等大陸法系國家對(duì)于正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在向注重實(shí)質(zhì)支配力和作用大小力的方向轉(zhuǎn)變。這一立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變是由其立法體系及背景決定的。德國、日本刑法中的正犯與共犯理論采用的是單一分工分類法，正犯不僅起著定罪的作用，還具有評(píng)價(jià)參與人在共同犯罪中作用大小的意義。如果采用形式客觀說，就會(huì)使未參與犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為但卻在犯罪中起到重要作用的人被認(rèn)定為共犯，這將會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡，有違一般人的法感情。為了合理區(qū)分正犯與共犯，德、日逐漸突破傳統(tǒng)的實(shí)行行為界限，而用實(shí)際支配力及作用的大小力來區(qū)分，即如果對(duì)共同犯罪事實(shí)發(fā)揮了重要作用或者具有支配力，即可認(rèn)定其為正犯；反之，即使參與了構(gòu)成要件實(shí)行行為，但對(duì)犯罪事實(shí)沒有支配力或者只是對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生起到很小的作用，即可認(rèn)定為共犯。因此，很多學(xué)者認(rèn)為，德、日刑法中的正犯也可謂主犯。

三、 德、日等單層區(qū)分制下的正犯與我國刑法理論中實(shí)行犯的區(qū)別

從正犯和實(shí)行犯的概念來看，兩者都是指實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件行為的人，即內(nèi)涵相同，具有共同的一般屬性。 但在德、日等國家的單層區(qū)分制下，正犯起著定罪和量刑的雙層作用，在犯罪過程中起操縱作用和實(shí)質(zhì)支配作用的犯罪人就是正犯，包括作為行為支配的直接正犯、作為意志支配的間接正犯以及作為功能性犯罪事實(shí)支配的共同正犯。而實(shí)行犯是指以自己的行為直接實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的人，因此兩者的外延是不盡相同的。如：同一個(gè)組織行為，從行為論的角度分析，顯然屬于非實(shí)行行為，但從正犯與共犯的角度來分析，則屬于正犯行為。

四、 我國刑法體系下應(yīng)如何看待正犯

關(guān)于如何區(qū)分正犯與共犯，我國學(xué)界主要有實(shí)行行為說和犯罪事實(shí)支配理論兩種學(xué)說。通說主張的實(shí)行行為說認(rèn)為正犯與共犯的區(qū)分應(yīng)以犯罪參與人是否親自實(shí)施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件行為為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷。間接正犯是根據(jù)自己的犯罪意思，利用他人作為犯罪工具來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的。這種利用他人來實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的行為，和自己親自實(shí)施犯罪行為沒有實(shí)質(zhì)性的差異，因此也應(yīng)認(rèn)定為正犯。而張明楷教授卻不認(rèn)同此觀點(diǎn)，他主張的是犯罪事實(shí)支配理論。張明楷教授認(rèn)為，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，犯罪事實(shí)支配理論與重要作用說并沒有明顯區(qū)別。對(duì)犯罪事實(shí)的支配，應(yīng)理解為對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的支配，尤其應(yīng)理解為對(duì)法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果的支配。所以，從實(shí)質(zhì)上來看，對(duì)侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起支配作用的就是正犯。反之，就是共犯。

篇(6)

    內(nèi)容提要: 當(dāng)今的私法研究以財(cái)產(chǎn)私法為重,而身份私法相對(duì)薄弱。身份法基本理論研究的式微源于學(xué)界對(duì)身份法的歷史偏見、財(cái)產(chǎn)法優(yōu)位主義以及民事立法理念的片面繼受等因素。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當(dāng)代中國社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)對(duì)身份利益保護(hù)與救濟(jì)的需求,都需要我們認(rèn)真對(duì)待民法領(lǐng)域的身份問題。身份法研究既要追求身份關(guān)系的制度構(gòu)建與倫理秩序原理間的協(xié)調(diào)與平衡,又應(yīng)致力于身份制度與民法整體制度的邏輯融合,還要為現(xiàn)代親屬身份生活領(lǐng)域的利益糾紛化解提供理論基礎(chǔ)。

    一、引言

    “身份”作為主體在一個(gè)特定社會(huì)或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。每個(gè)社會(huì)個(gè)體或組織體都會(huì)有一個(gè)或多個(gè)社會(huì)“身份”。可以說,現(xiàn)代社會(huì)的身份、身份關(guān)系無處不在。政治國家需要藉由身份關(guān)系來組織管理社會(huì)、謀求社會(huì)秩序,譬如公務(wù)員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時(shí)一個(gè)主體在社會(huì)中的身份地位還關(guān)涉其資源的占有份額、利益的分配依據(jù),諸如財(cái)產(chǎn)繼承制度、薪金制度、社會(huì)福利制度。而且,無論社會(huì)形態(tài)發(fā)生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領(lǐng)域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會(huì)“從身份到契約”的進(jìn)步運(yùn)動(dòng),[1]96-97只揭示了個(gè)體的法律人格和社會(huì)地位從古代到近生革命性轉(zhuǎn)變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時(shí)認(rèn)為,“這顯然是對(duì)人類發(fā)展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學(xué)出版社1983年版,第381頁。)。

    民法為典型的私法,調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。私法可分為“身份私法”與“財(cái)產(chǎn)私法”。身份私法主要指規(guī)范和調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域基于親屬身份地位產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律,而財(cái)產(chǎn)私法則主要關(guān)乎私生活領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)歸屬與財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關(guān)系納入其調(diào)整對(duì)象,它包括家長與家屬間的身份關(guān)系、父母與子女的身份關(guān)系、夫與妻的身份關(guān)系。民法學(xué)主要關(guān)注“私”的身份問題,而公民身份、社會(huì)身份、身份犯罪中的身份都不是民法學(xué)所要研究的身份。當(dāng)代中國私法制度建設(shè)中,財(cái)產(chǎn)法的理論研究和制度建設(shè)可謂成熟與發(fā)達(dá),合同法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、各類商法、侵權(quán)責(zé)任法等民法部門法在深入的理論研究基礎(chǔ)上,已經(jīng)逐步形成完備的財(cái)產(chǎn)法體系。人格法也因?yàn)楝F(xiàn)代人自身人格意識(shí)的覺醒而呈勃興之勢(shì)。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實(shí)踐,還相當(dāng)薄弱(注:2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的專門法、一般法,對(duì)親屬身份權(quán)是否作為調(diào)整對(duì)象,態(tài)度曖昧,僅將監(jiān)護(hù)權(quán)明確納入保護(hù)范圍,而監(jiān)護(hù)權(quán)又非嚴(yán)格意義的身份權(quán)),尤其是身份法與傳統(tǒng)民法的邏輯關(guān)聯(lián),尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等是否應(yīng)歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個(gè)不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當(dāng)代中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活對(duì)身份關(guān)系保護(hù)與救濟(jì)的需求,都需要我們認(rèn)真對(duì)待民法領(lǐng)域的身份問題。

    二、身份法研究之現(xiàn)狀解析:觀念變革與法律繼受

    在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財(cái)產(chǎn)私法”之余地。改革開放與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌帶來觀念變遷,財(cái)產(chǎn)私法日漸強(qiáng)盛,當(dāng)今的私法研究顯然以財(cái)產(chǎn)私法為重,而身份私法則日漸式微。“蓋因財(cái)產(chǎn)法理論及經(jīng)濟(jì)學(xué)之普及極大促進(jìn)了財(cái)產(chǎn)私法的繁榮。”[2]自序在近年來各種法學(xué)研究綜述中,有關(guān)親屬身份法研究的論文數(shù)量和所載期刊檔次都遠(yuǎn)不如財(cái)產(chǎn)法的研究;[3]各類法學(xué)研究獲批的課題立項(xiàng)中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項(xiàng)的中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題中,就沒有一項(xiàng)涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題立項(xiàng)公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項(xiàng)的國家社科基金資助項(xiàng)目中只有一項(xiàng)以此為主題的法學(xué)項(xiàng)目。)。而且,現(xiàn)有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學(xué)領(lǐng)域中財(cái)產(chǎn)法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對(duì)比,個(gè)中原因,值得我們認(rèn)真反思。

    (一)身份法研究背負(fù)著沉重的歷史包袱

    法制史上身份法的封建糟粕導(dǎo)致現(xiàn)代民法學(xué)研究存在意識(shí)形態(tài)偏見。在古代西方社會(huì)未曾從“身份”進(jìn)步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優(yōu)于財(cái)產(chǎn)法。眾所周知,早期的羅馬社會(huì)基本就是身份社會(huì),羅馬法的人法就是“身份法”,它擔(dān)負(fù)著社會(huì)組織化的功能。[5]羅馬法的人法實(shí)質(zhì)上是一種人格法,其有關(guān)自然人身份的規(guī)則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會(huì)的基本法,具有公法的性質(zhì)。而財(cái)產(chǎn)法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財(cái)產(chǎn)分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財(cái)產(chǎn)。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統(tǒng)治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對(duì)被統(tǒng)治者進(jìn)行“適格”判斷,實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級(jí)森嚴(yán)的身份法建立后,社會(huì)財(cái)產(chǎn)的分配與經(jīng)濟(jì)利益的流動(dòng)自然就以此為標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。身份的高下,意味著人格的優(yōu)劣、財(cái)產(chǎn)的多寡。直至中世紀(jì),身份法仍歸屬于公法、社會(huì)組織法。中世紀(jì)的身份權(quán)是人身支配權(quán)、是專制權(quán)、是絕對(duì)權(quán)。身份社會(huì)幾乎就是“封建社會(huì)”的別名!擊碎身份社會(huì)的枷鎖遂成為近代資產(chǎn)階級(jí)革命的首要任務(wù)。于是在法律領(lǐng)域,從身份法到契約法的轉(zhuǎn)變,標(biāo)志著社會(huì)的進(jìn)步。

    在現(xiàn)代民法學(xué)理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會(huì)大眾及法律學(xué)者們對(duì)封建社會(huì)的身份制度抱有成見。不少學(xué)者和立法者將現(xiàn)代社會(huì)中身份概念及制度功能與中世紀(jì)以前的身份概念及制度功能相關(guān)聯(lián),從而在意識(shí)形態(tài)上排斥“身份”概念。因此,重提身份關(guān)系、身份權(quán)、身份法等概念,似乎具有“封建復(fù)辟”之嫌,關(guān)于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學(xué)者們的禁忌。也正因?yàn)槿绱?在現(xiàn)代民法內(nèi)容體系中,盡管“人身關(guān)系”被立法明示為民法兩大調(diào)整對(duì)象之一,但由于人格權(quán)的勃興使得民法中“身份關(guān)系”內(nèi)容被擠壓在非常狹小的空間(注:學(xué)者們?cè)谡劶胺申P(guān)系、法律行為、權(quán)利類型等概念時(shí),針對(duì)身份關(guān)系、身份行為、身份權(quán)等要么寥寥數(shù)語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實(shí)上,人類社會(huì)從“身份社會(huì)”進(jìn)步運(yùn)動(dòng)到“契約社會(huì)”后,“身份”的內(nèi)涵和社會(huì)功能已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。[8]91-92近代社會(huì)以來,民法不再具有社會(huì)組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔(dān))。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現(xiàn)代人法逐步成為主要規(guī)范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對(duì)“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領(lǐng)域理論研究的薄弱現(xiàn)狀。身份法的既往歷史不應(yīng)成為現(xiàn)代民法排斥、輕視其存在的理由。

    (二)身份的民法學(xué)意義被遮蔽

    現(xiàn)代社會(huì)中,“身份”的政治學(xué)意義、社會(huì)學(xué)意義湮滅了其法律學(xué)意義。在多數(shù)學(xué)者們的意識(shí)領(lǐng)域里,身份問題是一個(gè)社會(huì)學(xué)或政治學(xué)命題。法學(xué)理論研究者多認(rèn)為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學(xué)研究的問題。政治學(xué)學(xué)者熱衷于研究“公民身份”,認(rèn)為公民身份比起其他各種社會(huì)身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會(huì)的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權(quán)利:公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利[10]代譯序。社會(huì)學(xué)者從政治社會(huì)學(xué)、社會(huì)哲學(xué)等角度對(duì)社會(huì)成員的“身份認(rèn)同”展開研究,認(rèn)為社會(huì)整合是由社會(huì)身份系統(tǒng)參與達(dá)成;身份系統(tǒng)的基本功能是對(duì)社會(huì)成員所處的位置和角色進(jìn)行類別區(qū)分,通過賦予不同類別及角色以不同的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會(huì)秩序。社會(huì)身份是基于具體個(gè)人的自然屬性和社會(huì)屬性形成的身份,個(gè)體的社會(huì)角色成為其各種責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)囊罁?jù)。[11]3政治學(xué)、社會(huì)學(xué)對(duì)“身份”問題給予了熱切而深入的關(guān)注。相形之下,私法學(xué)領(lǐng)域的“身份”問題似乎無足輕重,進(jìn)而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學(xué)、社會(huì)學(xué)的領(lǐng)地,民法學(xué)在身份問題上并不是無所作為。民事生活領(lǐng)域中的婚姻家庭制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、行為能力制度等都涉及個(gè)體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關(guān)懷。

    在滌除封建社會(huì)、奴隸社會(huì)“身份”的糟粕意義后,現(xiàn)代身份法存在的意義體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護(hù)以及社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。只不過現(xiàn)代社會(huì)中,法律將承擔(dān)社會(huì)組織管理與弱者保護(hù)功能的身份法主要交給公法規(guī)制(如憲法、行政法、新興的社會(huì)法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領(lǐng)域的身份法納入到民法的調(diào)整范圍(即狹義的身份法)。

    特別需要指出的是,民法學(xué)領(lǐng)域的身份問題與社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的身份問題應(yīng)有適當(dāng)?shù)慕绶?擴(kuò)大化地理解私領(lǐng)域的“身份”可能也會(huì)弱化甚至遮蔽民法上的身份法特質(zhì)。有民法學(xué)者基于近代社會(huì)契約與身份同時(shí)勃興,大量的身份契約出現(xiàn)在新興社團(tuán)組織關(guān)系之中,個(gè)體通過契約重新組合,進(jìn)入新的身份體,認(rèn)為私人間法律關(guān)系的一些領(lǐng)域越來越多地通過身份關(guān)系來確定。[12]然而筆者認(rèn)為,上述諸多新型身份體更確切地說是社會(huì)身份,而非嚴(yán)格意義的“私法”身份,它最多也只是現(xiàn)代民法社會(huì)化在主體制度上的體現(xiàn)。將民法視野中的“身份”社會(huì)化、一般化而交由私法調(diào)整,實(shí)乃民法(私法)不能承受之重!

篇(7)

〔關(guān)鍵詞〕 罰金刑；違法體系；訴訟程序；刑事政策；選科模式

〔中圖分類號(hào)〕DF612 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2013）03-0068-09

一、引言：刑法規(guī)定與司法困境

罰金刑可以緩解短期自由刑的弊端，但也面臨刑罰評(píng)價(jià)的平等性和公正性質(zhì)疑。罰金刑雖廣泛應(yīng)用于中國刑事司法，但也是喜憂參半。一方面，中國1997年刑法擴(kuò)大了罰金刑適用范圍，主要采用必并制模式規(guī)定“應(yīng)當(dāng)判處罰金刑”，這使司法實(shí)踐中的罰金刑適用率非常高。另一方面，近年來的經(jīng)驗(yàn)研究反映出，中國刑事罰金刑的執(zhí)行率卻相當(dāng)?shù)停蠖鄶?shù)被判處罰金刑的被告人不能繳納罰金刑。〔1〕 為什么中國刑法普遍規(guī)定的罰金刑在司法實(shí)踐中卻很難被執(zhí)行，探索立法普及與執(zhí)行難產(chǎn)生的原因，是正確適用罰金刑的關(guān)鍵，也是重新認(rèn)識(shí)刑事制裁體系與犯罪結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的重要途徑。

過去30年里，學(xué)界從罰金刑立法規(guī)定和司法適用角度，探討如何實(shí)現(xiàn)罰金刑的中國化。部分研究認(rèn)為，中國應(yīng)當(dāng)重視罰金刑避免短期自由刑弊端的功能，擴(kuò)大罰金刑適用范圍是刑罰輕緩化的表現(xiàn)，這符合刑罰文明的世界趨勢(shì)。〔2〕 少數(shù)研究卻認(rèn)為，中國不應(yīng)大面積擴(kuò)大罰金刑適用的罪名范圍，否則將與中國定性定量的犯罪認(rèn)定體系不協(xié)調(diào)，也不符合現(xiàn)階段中國人民并不富裕的國情。〔3〕 就當(dāng)前學(xué)術(shù)立場(chǎng)來看，肯定中國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大罰金刑適用范圍是學(xué)界通說。〔4〕

由于早期的研究距今已有一定時(shí)間，最新的情況并不清楚，因此，最新收集到的中國罰金適用數(shù)據(jù)，以及各國近幾十年的罰金數(shù)據(jù)，對(duì)更進(jìn)一步理解中外罰金刑的適用趨勢(shì)及其原因有重要意義。本文將探討如何實(shí)現(xiàn)罰金刑的中國化問題，希望通過對(duì)中外罰金刑研究的回顧和考察，重構(gòu)具有中國特色的刑事罰金刑體系。

二、調(diào)查：全面認(rèn)識(shí)中國罰金刑

本文的重點(diǎn)是探尋司法實(shí)踐中的審判和執(zhí)行情況，這可以全面了解中國當(dāng)前罰金刑的應(yīng)用現(xiàn)狀。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，我們對(duì)上海市浦東區(qū)法院、鄭州市金水區(qū)法院、成都市高新區(qū)法院（以下簡(jiǎn)稱三個(gè)法院）網(wǎng)站上公布的2010年度所有的4453份刑事判決書（6320人）進(jìn)行了數(shù)理統(tǒng)計(jì)。我們還對(duì)浙江、福建、廣東、江蘇、湖南、四川、重慶、山東、新疆等全國11個(gè)地區(qū)2000-2010年的罰金執(zhí)行情況作了調(diào)查，以便于在全國范圍內(nèi)了解罰金刑司法適用和執(zhí)行的整體情況。限于篇幅，本文將調(diào)查結(jié)果歸納為如下幾點(diǎn)：〔5〕

第一，罰金刑集中于盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪。盡管刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪僅有14個(gè)條文，占刑法罪名總數(shù)約4%。然而，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、掩飾犯罪所得等5個(gè)罪名卻集中了80.7%的罰金刑，剩余134個(gè)可以適用罰金刑的罪名僅占所有罰金案件的19.3%。各罪名中，盜竊罪所占的份額最大，三個(gè)法院平均（加權(quán)，后文同）約50%的罰金案件由盜竊罪組成。

第二，并處罰金為罰金刑的主要適用模式。與“并處”罰金的立法模式相對(duì)應(yīng)，中國刑事司法中的罰金刑與有期徒刑或拘役并科適用的現(xiàn)象非常普遍。調(diào)查顯示，三個(gè)法院平均有96.9%的罰金案件為并處罰金刑，只有3.1%的罰金案件是單處罰金刑，成都高新區(qū)法院全年無單處罰金刑。

第三，罰金適用率非常高。1997年刑法頒布之初，一些研究認(rèn)為中國的罰金適用率非常低，建議司法實(shí)踐中加大罰金刑適用力度。我們的調(diào)查顯示，財(cái)產(chǎn)犯罪等主要犯罪類別的罰金適用率基本接近100%，三個(gè)法院罰金案件適用率的平均值為63.8%。全國范圍內(nèi)的調(diào)查也顯示出相似結(jié)果，2000年到2010年被調(diào)查的11個(gè)地區(qū)基層和中級(jí)法院的罰金適用率均值為55.6%，其中廣州中院、福州中院、山東東營中院的罰金適用率平均值是66.1%。

第四，罰金刑主要適用于自然人犯罪。早期的罰金刑改革過程中，研究認(rèn)為懲治單位犯罪是罰金刑的重要功能。然而，我們的調(diào)查顯示，司法實(shí)踐中的單位犯罪較少。三個(gè)法院平均有98.7%的罰金案件為自然人犯罪，只有1.3%的罰金案件是單位犯罪（包括處罰負(fù)責(zé)人），成都高新區(qū)法院全年無單位犯罪罰金刑。

第五，罰金數(shù)額較大。就罰金案件的平均水平（中位數(shù)）來看，鄭州金水區(qū)和成都高新區(qū)超過50%的罰金是2000元以上，上海浦東區(qū)法院超過50%的單處、并處罰金分別是4500元、3000元。這意味著，一半以上罰金案件需要一個(gè)普通城市居民1.3個(gè)月的人均可支配收入，需要農(nóng)村居民2.8個(gè)月人均可支配收入去支付。

第六，罰金刑普遍難以執(zhí)行。2000年至2010年全國11個(gè)地區(qū)基層和中級(jí)法院的罰金執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，平均有超過71.5%的罰金案件不能執(zhí)行，只有28.5%的罰金案件能夠得到執(zhí)行。約3/4的罰金不能執(zhí)行，這嚴(yán)重影響了刑罰的有效性評(píng)價(jià)。從總體上看，中級(jí)法院的罰金執(zhí)行率仍然很低，廈門中院、福州中院、山東東營中院平均約77.4%的罰金案件不能執(zhí)行。

我們的調(diào)查結(jié)果，進(jìn)一步證實(shí)罰金刑在司法實(shí)踐中確實(shí)存在一定問題。罰金刑集中于盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪和自然人犯罪，這說明中國的罰金刑主要懲罰對(duì)象是為求生存而實(shí)施犯罪的人；罰金刑數(shù)額較高，這意味著罰金很難被這些生存型犯罪人所支付；罰金適用率與罰金執(zhí)行率形成反差，這意味著判處罰金的案件越多，罰金執(zhí)行的數(shù)量會(huì)更低；基層法院和中級(jí)法院共同的低罰金執(zhí)行率，說明并處罰金模式下，長期的監(jiān)禁刑造成罰金刑不容易執(zhí)行。中國1997年刑法罰金刑改革的重要原因，是受英國、德國、日本和美國的罰金適用數(shù)據(jù)影響。要認(rèn)識(shí)中國的罰金刑問題，還應(yīng)從外國刑事司法中的罰金刑適用現(xiàn)狀和趨勢(shì)談起。

三、現(xiàn)狀：域外罰金刑的發(fā)展趨勢(shì)

罰金刑作為短期自由刑的替代措施，西方國家在上世紀(jì)前半期將其視為控制和矯正輕微違法的圣經(jīng)。〔6〕罰金不僅被應(yīng)用于傳統(tǒng)的自然犯，如小額盜竊，而且被大量應(yīng)用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通違法和管理性行政違法。在倡導(dǎo)限制政府行政權(quán)的西方社會(huì)，社會(huì)管理法被賦予刑事法特性，司法參與維持社會(huì)秩序造成刑事法律充斥了整個(gè)私權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。因此，自20世紀(jì)初以來，隨著社會(huì)管理法中的行政犯逐漸膨脹，罰金刑在刑事司法應(yīng)用中呈顯著上升趨勢(shì)。〔7〕

然而，罰金刑廣泛適用引發(fā)一個(gè)問題，罰金刑是否能夠被繳納？對(duì)不能支付罰金的窮人如何處罰，是免除罰金還是采用其他辦法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解決罰金不能執(zhí)行的問題，或者用自由刑威懾惡意拖欠罰款的人。這在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美國曾經(jīng)備受批評(píng)的監(jiān)禁一天抵30美元罰金。新近幾十年來，西方世界開始關(guān)注于被告人的支付能力，并且研發(fā)出根據(jù)被告人財(cái)產(chǎn)狀況和行為嚴(yán)重性計(jì)算罰金數(shù)額的一整套公式。但無論怎樣，罰金欠款以及對(duì)不繳納罰金的嚴(yán)厲懲罰都非常現(xiàn)實(shí)，一些學(xué)者因此主張廢除罰金刑。〔8〕 在恢復(fù)性司法成為主流犯罪控制理論后，新的矯正措施逐漸開始替代罰金刑，如社區(qū)服務(wù)、周末勞動(dòng)等。

與上世紀(jì)中期刑事法規(guī)的急速膨脹相比，今天的西方世界已經(jīng)注意到過量犯罪化這個(gè)問題。但與英美法系國家繼續(xù)擴(kuò)張刑事犯罪圈相比，大陸法系國家已經(jīng)開始將控制犯罪作為近年刑事法改革的重要任務(wù)。從上世紀(jì)中后期開始，部分國家逐漸清理輕微違法和行政犯，盡管還不是很徹底，但這已經(jīng)使具有“犯罪”處罰性質(zhì)的罰金刑適用空間更少。在1967年第一次刑事法改革廢除部分輕微違法行為后，德國秩序法和輕罪法的頒布進(jìn)一步收縮了傳統(tǒng)刑法典的犯罪控制范圍。〔9〕法國、荷蘭、日本從1980年代中期開始，逐漸改革刑法典所界定的刑事違法結(jié)構(gòu)，或者制定專門的輕罪法，或者將原來的犯罪行為重新置于行政法控制范圍之內(nèi)。這場(chǎng)去罪化運(yùn)動(dòng)，使得原來大量適用罰金刑的輕微違法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法規(guī)范內(nèi)的罰金刑適用范圍變窄。在刑罰社會(huì)化和刑事立法改革的雙重影響下，西方世界的罰金刑從1970年代末期開始出現(xiàn)非常明顯的下降趨勢(shì)。

圖1是部分國家近30年來的罰金適用情況，我們?cè)谡砀鲊男淌滤痉甓葓?bào)告或者統(tǒng)計(jì)年鑒中的量刑數(shù)據(jù)后，計(jì)算出罰金適用率的變化趨勢(shì)。它反映出一個(gè)清晰的信息，各國刑事罰金刑的應(yīng)用范圍和頻率正逐漸得以控制。然而，中國通說認(rèn)為外國罰金刑的適用范圍逐漸擴(kuò)大，適用比例正在提高。本文卻得出與已有研究相矛盾的結(jié)論，如何解釋這個(gè)問題？我們?cè)谖墨I(xiàn)考察后發(fā)現(xiàn)，通說對(duì)外國罰金刑適用現(xiàn)狀的認(rèn)識(shí)，主要是1970年代以前的日本、德國、美國、英國的罰金司法情況。即使最近兩年發(fā)表的學(xué)術(shù)論文，引用的仍然是1980年以前的德國、日本、英格蘭數(shù)據(jù)，甚至是1930年代的數(shù)據(jù)。這也就造成外國罰金刑擴(kuò)大適用的理論認(rèn)識(shí)一直沒有改變。如果順應(yīng)世界發(fā)展潮流的邏輯應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持，重新關(guān)注新近西方世界的罰金刑慎用趨勢(shì)就異常重要。

四、刑事違法體系：影響罰金刑適用水平的重要因素

犯罪與刑事違法體系是刑事制裁體系的邏輯前提，反過來，刑事制裁措施又制約犯罪圈的范圍。罰金刑設(shè)置應(yīng)當(dāng)與刑事違法體系相適應(yīng)，這對(duì)罰金刑的立法和司法應(yīng)用具有重要影響。中國刑法定性定量的犯罪體系，與外國的立法不定性而司法定量的犯罪認(rèn)知體系不同。〔10〕 外國刑法中的犯罪大致應(yīng)包括中國刑法中的犯罪（傳統(tǒng)意義上的實(shí)質(zhì)犯罪）和治安管理處罰法規(guī)定的治安違法行為（傳統(tǒng)意義上的輕微違法），以及道路交通安全法等規(guī)定的行政違法行為（現(xiàn)代意義上的行政犯）。〔11〕 中國刑法從1979年以來，一貫堅(jiān)持嚴(yán)重刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性原則，這符合當(dāng)今世界控制犯罪化的立法趨勢(shì)。中國主要通過規(guī)定犯罪數(shù)額、情節(jié)、后果控制犯罪圈，凡是輕微違法和行政違法都被排除在刑事違法體系之外。這樣一來，進(jìn)入中國刑事犯罪領(lǐng)域的違法行為都是實(shí)質(zhì)意義的嚴(yán)重刑事違法行為。而與之相反，外國刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范圍，無論是輕微違法（包含行政犯），還是嚴(yán)重違法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法規(guī)的過量犯罪化成為今天詬病的對(duì)象。〔12〕

傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)代刑法的重大區(qū)別，是行政犯是否被納入刑事違法體系。傳統(tǒng)的犯罪體系，以實(shí)質(zhì)社會(huì)法益為標(biāo)準(zhǔn)，限制不具有社會(huì)危害性的小額違法和行政違法行為進(jìn)入刑事違法圈。現(xiàn)代社會(huì)的分工和分層加劇了社會(huì)行為的復(fù)雜化，刑事法的規(guī)范內(nèi)容已不再局限于刑法典，而是與行政管理規(guī)章相結(jié)合。在此背景下，刑事法也相應(yīng)地不僅具有懲罰功能，而且被輔以更強(qiáng)的預(yù)防功能――教育越軌者（或潛在越軌者）。〔13〕 懲罰和教育的并舉，使刑事立法的規(guī)范體系出現(xiàn)多樣性。

與這種多樣性相對(duì)應(yīng)，刑事制裁體系以違法性輕重為基準(zhǔn)，選擇不同的制裁措施。以自然犯為核心的嚴(yán)重犯罪，需要嚴(yán)格的身體刑處罰，至少是禁錮人身自由所必需的監(jiān)禁刑。輕微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和預(yù)防功能優(yōu)于刑罰本身的制裁和報(bào)應(yīng)，刑事制裁的嚴(yán)厲性讓渡于給予輕微警告就已足夠的違法性宣示。罰金刑作為非人身屬性的規(guī)范控制措施，滿足了現(xiàn)代刑事違法的行政化需要，同時(shí)也可避免濫用監(jiān)禁刑所導(dǎo)致的重科。

一方面，罰金刑的普及化是寬泛犯罪概念的產(chǎn)物。雖然輕重違法都具有刑事犯罪屬性，但很難對(duì)非傳統(tǒng)意義上的輕微違法處以監(jiān)禁刑，而多是利用具有教育意義的罰金或更輕微刑罰。另一方面，實(shí)質(zhì)犯罪領(lǐng)域的刑事違法制裁就不能以罰金為主，而是堅(jiān)持以監(jiān)禁刑為核心。這也就可以理解，為什么中外刑事法研究者一致認(rèn)為，只有監(jiān)禁刑才是具有真正意義的刑事制裁措施。①一般說來，西方世界的重罪是傳統(tǒng)意義上的刑事違法，輕罪（違警罪）則多屬于現(xiàn)代違法類型。這兩方面的屬性，不僅暗示了西方世界的罰金刑在重罪和輕罪上罰金適用的差別，而且也暗示了在同一違法類型上的適用程序和輕重差別。②這也就預(yù)示了下一個(gè)核心問題：當(dāng)進(jìn)行跨國比較時(shí)，國家間不同的刑事違法體系也必然造成罰金刑適用水平的差異。

表1是歐洲國家2006年以及加拿大、澳大利亞2010年的罰金適用率數(shù)據(jù)，它說明了100個(gè)刑事案件中判處罰金的百分比。通過跨國間的刑事司法考察，顯示了違法體系、違法類型與罰金刑適用水平的不同。

首先，各國刑事違法體系內(nèi)，不同違法行為的罰金適用率存在差異。具有現(xiàn)代違法意義的交通犯罪（不包括違章停車）罰金適用率，普遍高于盜竊、搶劫等傳統(tǒng)意義上的自然犯罰金適用率。各國的盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪的罰金適用率非常低，加拿大、斯洛文尼亞等國家的刑法甚至規(guī)定對(duì)搶劫等犯罪不適用罰金刑。

其次，刑事違法體系越寬泛的國家，罰金刑適用率越高。例如，英國、加拿大、瑞典、澳大利亞等國家將交通違法等行政犯納入到刑事違法體系后，這些國家整體罰金適用率就非常高。相反，以荷蘭為代表的低罰金適用率國家，這些國家大部分的行政犯已不再具有犯罪屬性，而是由行政法庭處理。另外，俄羅斯、捷克和拉脫維亞的交通違法因不是犯罪或者未被統(tǒng)計(jì)，造成其罰金整體適用率少于10%。

從表中數(shù)據(jù)可以看出，中國的罰金適用率水平與德國、英國等持平，但是高于荷蘭、加拿大、俄羅斯、法國等眾多國家。中國的罰金適用率是因盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪引起，刑法133條未對(duì)交通肇事罪規(guī)定罰金刑；但外國的罰金刑主要由交通違法引起，盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯很少適用罰金刑，尤其是入室盜竊。當(dāng)然，交通違法在中國也會(huì)受到金錢處罰，但那是行政違法體系的“罰款”。①

評(píng)價(jià)中國的罰金刑，還需要建立一個(gè)相對(duì)類似的比較平臺(tái)。如果排除小額盜竊等輕微違法和交通違法等行政犯行為，中國刑法中的犯罪大致可等于外國刑事違法體系中的可訴罪或重罪。

分析交通違法、小額違法等對(duì)罰金適用率所起的作用，已經(jīng)足以從刑事違法體系角度對(duì)中國的罰金適用率水平做出如下評(píng)價(jià)：

第一，不同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中國的罰金適用率仍然與不定量的英國等國家的罰金適用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亞等國家。荷蘭、俄羅斯等國雖然進(jìn)行了行政立法改革，但是這兩個(gè)國家仍然規(guī)定小額盜竊等輕微違法為犯罪。即使如此，中國的罰金適用率仍然分別是荷蘭和俄羅斯的2倍和6倍。與那些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的東南歐國家相比，中國的罰金適用率更是高出其數(shù)十倍。

第二，相同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。由于立法和司法理念不同，各國刑事司法所約束和控制的違法類型存在較大差異，但判定相對(duì)一致的實(shí)質(zhì)犯罪圈還是可能的。在實(shí)質(zhì)犯罪領(lǐng)域，中國的罰金適用率是外國可訴罪或重罪的數(shù)倍。有人會(huì)說，本文的比較可能將外國的犯罪范圍控制得很窄，造成數(shù)據(jù)結(jié)論不太可信。將中國中級(jí)法院審理的案件與外國重罪或?qū)嵸|(zhì)案件相比，限制了中國刑事案件的犯罪范圍。按照本文前述得出的邏輯，刑事違法性越嚴(yán)重，罰金適用率應(yīng)越低。但是，山東中院、福州中院、廈門中院的罰金適用率平均約66.1%，依然遠(yuǎn)高于外國。

五、刑事訴訟程序：對(duì)罰金刑量刑模式的制約

刑事違法在整個(gè)20世紀(jì)由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程，見證了各國犯罪數(shù)量的成倍上升。新的犯罪形勢(shì)要求刑事訴訟程序進(jìn)行一場(chǎng)現(xiàn)代化革命，用及時(shí)有效的方式去適應(yīng)控制犯罪的需要。因此，各國開始重視簡(jiǎn)化刑事訴訟程序，建立簡(jiǎn)易訴訟程序、擴(kuò)大自由裁量權(quán)、簡(jiǎn)化刑罰執(zhí)行程序等一整套刑事改革措施。這種簡(jiǎn)化主要是應(yīng)對(duì)小額違法和行政犯，一些傳統(tǒng)刑事違法行為的訴訟程序并沒有改變。這個(gè)由繁到簡(jiǎn)的演進(jìn)過程，也就見證了罰金刑應(yīng)用范圍從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的擴(kuò)張過程。也即，因各行政法規(guī)和管理型規(guī)章的刑事化，罰金刑日益出現(xiàn)行政化傾向。③傳統(tǒng)訴訟程序的刑罰后果主要是自由刑監(jiān)禁，或者并科罰金刑、剝奪公權(quán)等非監(jiān)禁措施。但是，當(dāng)越來越多包含違警罪在內(nèi)的行政犯被納入到刑事司法體系后，罰金刑趨向于另一個(gè)適用模式――單處罰金刑。這就是外國刑事司法實(shí)踐中，罰金刑普遍應(yīng)用的又一個(gè)重要原因。

本文前面部分已經(jīng)論證，中國的犯罪控制還處于傳統(tǒng)刑事違法體系階段。那么，首先可以肯定，主要適用于行政犯的單處罰金并不適于中國的實(shí)質(zhì)犯罪體系，這也與開庭審理的訴訟對(duì)抗主義不太融合。從這個(gè)角度來講，中國沒有絕對(duì)單科罰金的刑法條文應(yīng)當(dāng)值得肯定。選科模式造成司法意義上的單科罰金，依然與中國的刑事立法體系不太符合。值得質(zhì)疑的是，并處罰金是否與中國的罰金適用程序相適應(yīng)呢，這個(gè)問題，還要從各國罰金刑普遍適用的立法和司法背景來看。

表2是部分國家司法報(bào)告或年鑒中的刑事罰金刑年度量刑數(shù)據(jù)，給出了單處罰金和并處罰金量刑模式的具體內(nèi)容。并處罰金是指罰金與自由刑的并處（包含緩刑），其他罰金刑處罰模式為單處罰金。除挪威刑事司法年鑒明確將罰金量刑分為單處罰金和并處罰金予以統(tǒng)計(jì)外，無法準(zhǔn)確看出其他國家單處或并處罰金的適用情況。因此，在計(jì)算這些國家的單處和并處罰金案件的百分比時(shí)，本文假定：凡是判處自由刑的案件都全部并處罰金，除此之外的罰金案件全是單處。我們相信，真實(shí)的刑事司法中，罰金與監(jiān)禁刑的并罰比例不可能達(dá)到100%， 這無疑低估了單處罰金的比例。但即使如此，外國刑事司法中的罰金刑適用模式仍然主要是單處罰金刑。

從圖表中可以看出，西方國家的罰金適用模式以單處罰金為主。蘇格蘭、挪威、英格蘭和威爾士、澳大利亞、芬蘭平均約85%的罰金案件都是單處罰金，只有15%的罰金案件是與自由刑一起并處。荷蘭因本身的刑事違法體系排除大量行政犯，這種傳統(tǒng)違法體系造成罰金刑與自由刑并處的比例較高。因此，本文表1中荷蘭罰金適用率只有31.4%，而其他國家的罰金適用率接近70%。這種對(duì)比可以看出，罰金適用率與單處和并處罰金的量刑模式有很大關(guān)系，并處罰金的比率高意味著整體罰金適用率就較低。

刑事訴訟程序?yàn)閮煞N不同的量刑模式提供了最精確解讀，英美法系和大陸法系國家廣泛應(yīng)用簡(jiǎn)易訴訟程序處理輕微違法案件。一般來說，警察和公訴人不僅在決定案件是否到法院時(shí)有自由裁量權(quán)，而且對(duì)一些簡(jiǎn)單的刑事違法案件也有直接的處罰權(quán)。一些諸如交通違法等行政犯多由警察直接開出罰單，然后由當(dāng)事人在一定期限繳納罰金。公訴人獲得刑訴法授權(quán)或形式上申請(qǐng)刑罰令程序，也可以直接對(duì)當(dāng)事人處以罰金。即使一些包含小額盜竊在內(nèi)的輕微違法案件，在被警察移送給公訴人審查后，公訴人仍可直接以繳納罰金的方式?jīng)Q定對(duì)違法者不予或者終結(jié)訴訟。〔15〕德國和瑞典的官方統(tǒng)計(jì)報(bào)告明確指出，超過一半至3/4的罰金案件直接由公訴人按簡(jiǎn)易程序采集和收集罰金。〔16〕英國的公訴人并不直接對(duì)輕微違法作出處理決定，而最終由法官書面審理，或者不需要公訴人出庭按簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?/p>

無論是書面審理，還是由公訴人直接處以罰金，這不影響它主要采用單處罰金等方式結(jié)案。由于不可能由公訴人和警察通過簡(jiǎn)易程序判處自由刑等傳統(tǒng)刑事制裁措施，這就決定了并處罰金的比例甚小。這個(gè)問題可從如下兩個(gè)方面來理解：

一方面，罰金的適用模式反映了行為的社會(huì)危害性和可譴責(zé)性。如果刑事違法行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，刑事法制裁應(yīng)是體現(xiàn)刑法謙抑性的最后措施，此時(shí)，罰金刑會(huì)和自由刑一樣應(yīng)慎重適用。〔17〕 財(cái)產(chǎn)作為所有權(quán)的象征，支付罰金仍然是對(duì)違法行為的一種國家求刑權(quán)。如果社會(huì)危害性較輕，刑事處罰就多是罰金刑等非監(jiān)禁刑，處罰上也就表現(xiàn)為單處罰金或其他非自由刑。但此時(shí)，刑事罰金所代表的國家求刑權(quán)不具有懲罰意義，而是一種刑事違法宣示。當(dāng)行為所征表的危害性超過罰金刑所能承受的限度時(shí)，違法性所代表的求刑權(quán)就需要升格為自由刑。它的處罰特征及程序就變成了開庭審理，罰金最終與自由刑一起并罰，或者不使用罰金刑。

另一方面，罰金刑的適用模式體現(xiàn)不同違法類型的刑事處罰程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附屬刑法所設(shè)定的行政犯，同樣需要刑事法的正當(dāng)程序。但這種程序因法律層級(jí)效應(yīng)低，如州、縣政府規(guī)章以及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例等，國家級(jí)立法的刑事強(qiáng)制程序要求就不再那么強(qiáng)烈，更多的是軟化和被改進(jìn)了的刑事處理程序。現(xiàn)代復(fù)雜社會(huì)秩序之下，刑事違法判定和行為處罰被行政刑法重新設(shè)置后，單處罰金因適應(yīng)邊緣性違法的管理需要而被普遍適用。由于這些行為不可避免地會(huì)頻繁發(fā)生，司法制裁及其處遇措施需要簡(jiǎn)化程序以提高社會(huì)應(yīng)對(duì)效率。但實(shí)質(zhì)違法的處理程序，卻不可能簡(jiǎn)化到像判處罰金等制裁措施那樣隨意。一旦不能簡(jiǎn)化刑事訴訟程序，案件的處理周期就會(huì)較長，法官需要充分評(píng)估犯罪人的刑罰承受能力和有效性，這也就造成并處罰金的低頻率適用。與包含行政犯在內(nèi)的整體刑事違法體系相比，傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)犯罪的低罰金適用率，正說明罰金量刑因違法類型的不同而出現(xiàn)差異。這也就是為什么盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯罪的罰金量刑非常少，而交通違法和小額違法的罰金適用率卻如此之高。

需要說明的是，中國刑事訴訟中的簡(jiǎn)易程序與西方世界的簡(jiǎn)易程序存在較大區(qū)別，后者因刑事司法參與者的自由裁量權(quán)而使簡(jiǎn)易程序的外延非常寬。中國1996年刑事訴訟法規(guī)定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解釋對(duì)犯罪標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定，中國公訴人和警察的裁量權(quán)只具有程序意義，并沒有實(shí)體處罰權(quán)。這就不可能像西方世界的公訴人那樣，直接采用支付罰金方式結(jié)案。另外，中國開庭審理的程序也不是書面審理，而是公訴人和被告人都出庭參與對(duì)抗的控辯審實(shí)質(zhì)訴訟程序，只是法官數(shù)目不同。因此，中國的刑事審判程序都是實(shí)質(zhì)意義上的審判程序。結(jié)合前述刑事訴訟程序與罰金適用模式的關(guān)系來看，實(shí)質(zhì)意義上的審判程序所代表的罰金刑適用率應(yīng)當(dāng)很低。

罰金廣泛適用的通常前提是，刑事制裁并不需要判處監(jiān)禁刑，這也才是罰金刑替代短期自由刑的最根本理論邏輯。如果失去“短期自由刑”這個(gè)替代根基，那么罰金刑的普遍應(yīng)用也就僅剩下其直觀目的――緩解司法成本。中國的金錢處罰雖在行政和刑事司法實(shí)踐中被普遍適用，但罰款對(duì)應(yīng)的是行政簡(jiǎn)易程序，罰金對(duì)應(yīng)的是刑事訴訟程序。不可否認(rèn)，對(duì)治安違法和交通違法處以罰款，這多少具有簡(jiǎn)易程序的特性，除非提起行政訴訟。但是，這些已經(jīng)被中國刑法13條的但書排除在犯罪圈以外，沒有任何適用簡(jiǎn)易程序的空間。因此，中國的刑事罰金并不是因?yàn)楹?jiǎn)化刑事程序的需要，而是立法強(qiáng)制并處罰金刑的結(jié)果。這種強(qiáng)制性立法，已經(jīng)使法官難以根據(jù)案件具體情況選擇罰金刑。與之相反，外國刑事審判實(shí)踐中，法官會(huì)綜合考慮罰金刑支付的現(xiàn)實(shí)可能性，從而最終決定是否與監(jiān)禁刑一起并罰。如果不具有支付可能性，或者罰金支付會(huì)造成被告人及其家屬的生活困難，法官通常情況下不會(huì)判處罰金刑。〔18〕

六、刑事政策：罰金刑的中國化需求

在分析了刑事違法體系和刑事訴訟體系以后，已經(jīng)可以看出中國罰金刑疑難產(chǎn)生的立法和司法原因。中國刑事司法中的罰金刑去向何處，這反映了中國未來的刑事政策，它需要與刑事犯罪化的立法控制和社會(huì)背景相適應(yīng)。一個(gè)國家的刑事制裁體系離不開兩個(gè)基本元素，一個(gè)是犯罪圈和刑事違法體系，另一個(gè)是社會(huì)認(rèn)知與刑罰效用。犯罪圈的設(shè)定與刑事違法體系具有相同的立法背景，即一個(gè)國家特有的社會(huì)結(jié)構(gòu)。它解釋了什么行為應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪，以及采取何種刑事制裁措施。社會(huì)認(rèn)知、刑罰效用和公民的法律意識(shí)、文化根基相關(guān)，即國民怎樣認(rèn)識(shí)受到刑事處罰的行為，這種處罰對(duì)未來的犯罪控制起什么作用。

社會(huì)結(jié)構(gòu)理論為一個(gè)國家的法律控制體系提供了參考，它指出經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和越軌行為的立法范圍具有不可分的關(guān)系。社會(huì)結(jié)構(gòu)越簡(jiǎn)單，社會(huì)活動(dòng)的是非性越容易被國民判斷。而這種判斷的基點(diǎn)多取決于國民的道德情感，越軌或犯罪行為的認(rèn)定范圍越保守，刑罰也更傾向于傳統(tǒng)的制裁措施――監(jiān)禁刑。〔19〕 相反，社會(huì)結(jié)構(gòu)越復(fù)雜，社會(huì)的富裕和自由程度越高，社會(huì)越軌行為就越具有多樣性。〔20〕 越軌行為的多樣性，也就要求刑事制裁系統(tǒng)的多樣性，而這種多樣性的基礎(chǔ)就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平。〔21〕 中國當(dāng)前的犯罪圈以自然犯為主，刑法典中的犯罪行為只有不足450個(gè)罪名，這與中國當(dāng)前簡(jiǎn)單的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相適應(yīng)。但與發(fā)達(dá)國家的復(fù)雜規(guī)范體系相比，中國的罪名體系非常少，這些國家可以使用刑事制裁的罪名動(dòng)輒成千上萬。這也是美國和英國的刑事法研究者，批評(píng)刑事犯罪化過量的原因。馬克指出，美國聯(lián)邦和地方政府已經(jīng)使大量的刑事化違法（超過10，000種）被拓寬到非刑法典制定法、行政法規(guī)、市政規(guī)章，而且大量機(jī)構(gòu)也在制定刑事化規(guī)則；帕特指出，英國每天就有數(shù)百行政規(guī)章制定各種刑事違法行為。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.

罰金刑是社會(huì)控制措施轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，西方刑事立法膨脹性和復(fù)雜性需要刑事控制措施去及時(shí)協(xié)調(diào)。尤其是在小額和交通違法等具有行政違法屬性的行為被刑事化以后，刑事違法體系更趨向于多層化。這就使得以預(yù)防性為主的社會(huì)控制措施不可能將絕大多數(shù)人都置于監(jiān)禁設(shè)施中，此時(shí)罰金刑及其他非監(jiān)禁刑措施就正解決了這個(gè)矛盾。然而，中國刑事司法資源的主要任務(wù)是控制盜竊、搶劫、搶奪等財(cái)產(chǎn)犯罪，詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪，以及數(shù)額較大的犯罪等刑事違法行為。類似于西方社會(huì)復(fù)雜的“行政犯體系”，已經(jīng)由中國行政機(jī)關(guān)所管理和控制，刑法控制的行為就僅剩下簡(jiǎn)單的自然犯。這說明，中國的越軌行為不僅不復(fù)雜，而且非常單一，以至于自由刑已經(jīng)能充分適應(yīng)犯罪控制的需要。

社會(huì)文化理論為犯罪與刑事化外延提供了參考，它反映了犯罪控制與刑罰體系之間的相互制約。刑事犯罪化的主要目標(biāo)是控制犯罪和維持社會(huì)秩序，這兩個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須依賴于社會(huì)文化對(duì)越軌行為的界定。〔22〕 如果社會(huì)文化意識(shí)并不認(rèn)同行為是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。這可以從中國1997年刑法廢除投機(jī)倒把罪找到解釋原因，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)行為被大眾接受后，居間買賣行為無論如何也不會(huì)因?yàn)?9刑法的犯罪規(guī)定而有所減少。一個(gè)更能說明這個(gè)問題的例子是墮胎，西方世界的墮胎罪在中國50年內(nèi)不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁體系，作為維護(hù)社會(huì)既定規(guī)則穩(wěn)定性的最后救濟(jì)措施，雖然具有謙抑性，但是卻更多地強(qiáng)調(diào)了法律意識(shí)和法律政策的契合性。

忽略犯罪控制文化體系，用與犯罪認(rèn)知和社會(huì)文化不相適應(yīng)的刑事制裁措施，反而容易導(dǎo)致刑事政策向不文明方向發(fā)展。盡管中國的社會(huì)面貌已向現(xiàn)代化行列靠近，然而民眾對(duì)犯罪及其制裁措施的認(rèn)識(shí)還停留在傳統(tǒng)階段。沒有誰會(huì)將犯罪與單純的行政違法行為掛鉤，更沒有人會(huì)將罰金刑與犯罪行為單獨(dú)聯(lián)系起來。〔23〕 一方面，單處罰金的行為不會(huì)被民眾認(rèn)為是犯罪，因?yàn)榉缸镆孔蝸砀冻龃鷥r(jià)。另一方面，被民眾認(rèn)為是犯罪的行為，也不會(huì)因?yàn)榱P金刑的判罰與否而有任何差別。刑事違法體系中的罰金刑與剝奪政治權(quán)利一樣，只不過是可以選擇的附加評(píng)價(jià)而已。

刑事制裁的目的不僅為刑事犯罪化的范圍和方向提供指導(dǎo)，而且也為分析已有的犯罪圈提供視角。中國多數(shù)刑法學(xué)者從報(bào)應(yīng)和功利主義角度，充分肯定罰金刑具有剝奪犯罪人再犯罪的能力，以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的懲罰性剝奪可使行為人喪失再犯罪的動(dòng)機(jī)。然而，監(jiān)禁刑和身體刑等傳統(tǒng)刑罰的基本原則，應(yīng)用到罰金刑等中立性社會(huì)預(yù)防措施后，容易忽略刑罰的社會(huì)意義，也更容易誤導(dǎo)刑事政策決策者。由于外國刑事司法實(shí)踐中的罰金數(shù)額并不高，這就很難將罰金刑與刑事懲罰聯(lián)系起來。更重要的是，罰金刑并不對(duì)刑事違法行為進(jìn)行道德評(píng)價(jià)，而是通過對(duì)既定行為的是非判斷，給未來行為一些啟發(fā)。但值得用刑罰懲罰的行為，應(yīng)當(dāng)是受到道德譴責(zé)的惡害行為，否則刑罰也就沒有什么社會(huì)教育意義。中國刑法中的罰金刑，是因?yàn)椴⑻幜P金刑才有刑罰意義，而不是因?yàn)榱P金刑自身的功能。中國行政制裁體系中的罰款具備獨(dú)立的違法教育作用，但這已經(jīng)和犯罪化與否無關(guān)，而是為規(guī)范社會(huì)正常持續(xù)。

中國的刑事罰金刑以并科為主，這就是學(xué)者們?nèi)绱丝隙P金刑具備刑罰作用的原因。表面上看，這種對(duì)罰金刑的評(píng)價(jià)非常有道理，但是這種邏輯起源是自由刑本身。因?yàn)楹妥杂尚滩⒖疲跃晚樒渥匀坏卣J(rèn)為罰金刑也具有如此功能。如果中國的罰金刑真具備如此功能，就面臨著這個(gè)功能如何實(shí)現(xiàn)的問題。要達(dá)到刑罰目的，首先需要執(zhí)行刑罰，沒有被執(zhí)行的刑罰要么是因?yàn)樾塘P只具有宣告意義，要么是因?yàn)樾塘P過量。從最高司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)罰金刑執(zhí)行的司法文件來看，中國的罰金刑肯定不只是具有宣示意義。中國的罰金刑很少被執(zhí)行，這與不判處罰金刑沒有任何差別。如果要肯定中國改造犯罪人所取得的成績，這一定與罰金刑的存在與否無關(guān)，而是因?yàn)楸O(jiān)禁刑所帶來的喪失自由的恐懼。換句話說，如果不判處罰金刑，犯罪人依然會(huì)成為良善公民。此時(shí)，從刑罰效用上來講，罰金刑就是可有可無的附產(chǎn)品。既然罰金刑的判處與否并不影響對(duì)犯罪人的改造，刑法的強(qiáng)制并科原則也就顯得多余。

罰金刑的存在與否不影響對(duì)中國的刑罰文明程度作出評(píng)價(jià)，罰金刑難以執(zhí)行又容易誤解中國的司法水平和刑事公正；廣泛適用罰金刑與中國的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)文化認(rèn)知不符合，也與當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)。這一切為中國未來的罰金刑改革指明了方向――選科罰金刑，重新回到1979年刑法的“可以判處罰金”立法模式。中國未來的罰金刑改革應(yīng)該重新賦予法官自由裁量權(quán)，以使他們根據(jù)刑事案件的實(shí)際情況決定是否判罰，以及決定判罰的數(shù)額。相對(duì)的刑事公正雖然可能造成少數(shù)人逃避法律懲罰，但卻為需要法律條款的犯罪人贏得了保障。

七、結(jié) 語

最近幾十年各國發(fā)生轉(zhuǎn)變的罰金應(yīng)用趨勢(shì)，為中國控制罰金刑指明了發(fā)展方向。罰金刑雖仍然處于現(xiàn)代刑罰體系的核心地位，但它的中國化還需要與中國的刑法體系和犯罪概念相結(jié)合。作為小額違法和行政犯膨脹的結(jié)果，違法行為的輕微性決定了域外刑事司法沒有將罰金刑與自由刑一起并科，而主要是單處罰金刑。中國刑法中的犯罪行為是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪，而盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪是司法實(shí)踐中的主要類型，較大數(shù)額的罰金刑與自由刑一起并科將使它難以執(zhí)行。并處罰金刑雖然建立了刑事法的絕對(duì)公正，但在個(gè)案因素影響下容易造成相對(duì)不公。充分認(rèn)識(shí)罰金執(zhí)行困難產(chǎn)生的原因，中國應(yīng)當(dāng)賦予法官是否判罰罰金及數(shù)額大小的自由裁量權(quán)。

中國的刑事法建設(shè)正處于改革與完善階段，盡管會(huì)有曲折道路，但這并不會(huì)阻擋刑事法文明的前進(jìn)。罰金刑作為當(dāng)今各國使用較多的刑事處罰措施，與一個(gè)國家的法律系統(tǒng)和犯罪體系不可分割，更與社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)文化有較大關(guān)系。中國在借鑒各國的刑事罰金立法和司法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，不僅應(yīng)透過其罰金適用率去分析這種司法現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因，還應(yīng)及時(shí)掌握全球刑事司法的前沿問題。

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